1.2.2 Departementets vurderinger og forslag
Det er en betydelig
og prinsipiell uenighet mellom høringsinstansene når det gjelder
det grunnleggende spørsmålet om hvorvidt innaskjærs yrkesdykking
som gjøres av besetning på skip, skal reguleres under sjøfartslovgivningen
med Sjøfartsdirektoratet som tilsynsmyndighet, eller under arbeidsmiljøloven
med Arbeidstilsynet som tilsynsorgan. Det kan anføres vektige hensyn
for begge løsninger, og ingen av løsningene er uten ulemper.
Den mest hensiktsmessige
løsningen vil være at all innaskjærs yrkesdykking reguleres av arbeidsmiljøloven
og følgelig med Arbeidstilsynet som tilsynsmyndighet. Det legges
betydelig vekt på faglige råd fra Arbeidstilsynet, Petroleumstilsynet
og Norsk senter for maritim medisin og dykkemedisin.
Det fremmes derfor
forslag om at det skal angis uttrykkelig i arbeidsmiljøloven § 1-2
at dykkeoperasjoner ikke skal være omfattet av unntaket for «sjøfart,
fangst og fiske».
En konsekvens av
å legge all innaskjærs dykking under arbeidsmiljøloven vil være
at det for skip hvor det drives dykkevirksomhet, vil gjelde to regel-
og tilsynsregimer. Arbeidstilsynet vil føre tilsyn med dykkerne
og dykkeoperasjonene etter arbeidsmiljølovens regler, mens Sjøfartsdirektoratet
vil føre tilsyn med skipet og mannskapet for øvrig etter sjøfartslovgivningen.
Det kan være utfordringer ved et slikt delt regelverks- og tilsynsregime
og at det fordrer et visst samarbeid tilsynsmyndighetene imellom.
Det vises til at det også i dag er et delt regelverks- og tilsynsregime
for så vidt gjelder dykking fra skip. Sjøfartsregelverket kommer
bare til anvendelse når dykkeoperasjonen utføres av skipets ordinære
bemanning (påmønstret mannskap). I den utstrekning dykking fra skip
forestås av andre arbeidstakere, vil det således være arbeidsmiljøloven
og Arbeidstilsynet som gjelder.
Det vises i proposisjonen
til Bull-utvalget (NOU 1989: 15), som la frem forslag om at alle
dykkeoperasjoner i petroleumsvirksomheten skulle skje under arbeidsmiljølovens
regler. Denne problemstillingen berøres også av Høyesterett i Rt.
2007 s. 1458.
Ett regelverk og
én tilsynsmyndighet vil best sikre en enhetlig håndhevelse og oppfølging
av næringen for øvrig. Det er en fordel at næringen, arbeidstakerne
og tilsynsmyndighetene i det enkelte tilfellet slipper å gjøre til
dels vanskelige vurderinger av hvilket regime en dykkeoperasjon
tilhører. Likt lovgrunnlag vil også innebære lik konkurranse mellom
aktører som utfører samme aktivitet, uavhengig av om man organiserer
dykkerne som påmønstrede eller landbaserte arbeidstakere.
Det legges betydelig
vekt på at Arbeidstilsynet har lang erfaring som dykketilsyn og
gjennom år har bygget opp bred kompetanse på området.
Det vises også i
proposisjonen til Høyesteretts avgjørelse i HR-2018-1781-A (Kamskjellsaken),
hvor det ble slått fast at dykking etter kamskjell skal anses som «fangst»
i relasjon til unntaksbestemmelsen i arbeidsmiljøloven § 1-2 andre
ledd bokstav a. Kamskjelldykking og lignende fangstvirksomhet faller
således utenfor arbeidsmiljøloven i dag. Forslaget som fremmes, fjerner
risikoen for et lovtomt rom hvor dykkere som driver med «fangst»,
faller utenfor både arbeidsmiljøloven og sjøfartslovgivningen.
Det er forskjeller
på arbeidstidsreguleringen i arbeidsmiljøloven og i sjøfartslovgivningen,
da sjøfartslovgivningen gir videre ytterrammer for arbeidstid sammenlignet
med arbeidsmiljøloven.
Den særlige risikoen
dykking i seg selv innebærer, samt kunnskapen om arbeidstidens betydning
i denne sammenheng, innebærer at det bør utvises stor varsomhet
med å la dykkere arbeide etter belastende arbeidstidsordninger.
Arbeidsmiljølovens arbeidstidsregulering er fleksibel, og det legges
til grunn at arbeidsmiljølovens arbeidstidsregulering uansett gir
tilstrekkelig fleksibilitet for å kunne tilpasses dykkere på skip,
ikke minst hensett til risikobildet innen dykkevirksomhet.
Lovforslag innebærer
at alle arbeidstakere som er direkte involvert i dykkeoperasjoner,
i utgangspunktet vil være omfattet av arbeidsmiljøloven. Dette vil
innebære at i alle fall det personellet som er nødvendig for å oppfylle
kravet til forsvarlig bemanning ved dykkeoperasjoner etter forskrift
om utførelse av arbeid § 26-27, vil være underlagt arbeidsmiljøloven.
Norge har i utgangspunktet
full lovgivnings- og håndhevingsjurisdiksjon i norsk territorialfarvann,
jf. havrettskonvensjonen art. 2. Offentligrettslige regler kommer
i utgangspunktet til anvendelse på alt arbeid som utføres i Norge.
Dette gjelder også selv om den enkelte lov ikke sier noe om spørsmålet.
Skipssikkerhetsloven
gjelder for utenlandske skip i Norges territorialfarvann, i norsk
økonomisk sone og på norsk kontinentalsokkel, med de begrensninger
som følger av folkeretten. Sikkerhetsreglene for dykking i kapittel
26 i forskrift om utførelse av arbeid gjelder også for utenlandske
skip i norsk territorialfarvann, jf. forskrift om dykking fra skip
§ 4. Arbeidsmiljølovens geografiske virkeområde er ikke spesifisert
i loven, med unntak av lovens anvendelse for virksomhet i forbindelse
med undersøkelse etter og utnyttelse av kontinentalsokkelen. Loven
gjelder derfor innenfor norsk territorium, inkludert territorialfarvannet,
men vil også kunne gjelde utenfor dette. Lovforslaget innebærer
at arbeidsmiljøloven også vil gjelde for dykking fra utenlandske skip
i norsk territorialfarvann, med de begrensninger som følger av folkeretten.
For skip under såkalt
uskyldig gjennomfart i norsk farvann er Norges jurisdiksjon mer
begrenset, jf. havrettskonvensjonen art. 17. Skulle det oppstå uforutsette force
majeure- eller nødsituasjoner om bord på skip under uskyldig gjennomfart
i norsk sjøterritorium, der dykking fra skipet er nødvendig for
avhjelpe situasjonen, vil ikke arbeidsmiljøloven gjøres gjeldende.
Med hensyn til de
foreslåtte reglers anvendelse på dykking på kontinentalsokkelen
vil lovens gjeldende bestemmelse om virkeområde legges til grunn,
slik at den vil gjelde for dykking i forbindelse med undersøkelse
etter og utnyttelse av naturforekomster på havbunnen eller i dens
undergrunn, og ikke for andre typer dykking på kontinentalsokkelen.
Forholdet til EØS-retten
gjelder bare aktiviteter som faller innenfor EØS-avtalens saklige
virkeområde, jf. EØS artikkel 8 (3). For dykkeoperasjoner som gjelder høsting
av kamskjell eller andre marine ressurser, får det betydning at
EUs felles fiskeripolitikk ikke er en del av EØS-avtalen. Det vil
si at Norges nasjonale bestemmelser for høsting av viltlevende marine
ressurser gjelder.
For dykkere som er
ansatt i utenlandske virksomheter, og som sendes til Norge i forbindelse
med midlertidig tjenesteyting, gjelder i utgangspunktet utsendingsdirektivet
(direktiv 96/71/EC). Direktivet er gjennomført i norsk rett gjennom
forskrift om utsendte arbeidstakere. Utsendte yrkesdykkere i Norge
er i utgangspunktet omfattet av direktivet og således av de bestemmelsene
som angis i utsendingsforskriften § 3.
Utsendingsdirektivet
gjelder imidlertid ikke for «foretak i handelsflåten med hensyn
til skipsbesetningen», jf. artikkel 1 andre ledd. Ved norsk gjennomføring ble
skillet mellom sjøfartsreguleringen og arbeidsmiljøloven lagt til
grunn for anvendelsen av direktivet, og det ble ikke tatt inn henvisning
til regler i sjøfartslovgivningen i forskriften. Dette kan peke
i retning av at dykking som foretas av påmønstret mannskap fra skip,
faller utenfor direktivet. Det bemerkes at det ved gjennomføring
av direktivet ikke ble tatt eksplisitt stilling til dykkevirksomhet
fra skip.
Det legges til grunn
at å gjøre gjeldende utsendingsforskriften overfor mannskap som
dykker i Norge i forbindelse med midlertidig tjenesteyting, kan
gjøres innenfor rammene av EØS-avtalens prinsipp om fri bevegelighet
av tjenester i artikkel 36, på bakgrunn av læren om tvingende allmenne
hensyn. Lovforslaget vil innebære en restriksjon på fri bevegelighet
av tjenester. Restriksjonen vil likevel være tillatt dersom den
kan begrunnes i tvingende allmenne hensyn og at den er egnet og
nødvendig for å oppnå det aktuelle formålet. Hensynet til beskyttelse
av arbeidstakere er av EU-domstolen anerkjent som et tvingende allment
hensyn som kan rettferdiggjøre restriksjoner på fri bevegelighet
for tjenester. Formålet med lovforslaget er beskyttelse av dykkerne
ved å sikre et godt verneregelverk, og et effektivt tilsyn med reglene,
i lys av den helt spesielle risiko dykkevirksomhet innebærer. Det
legges til grunn at anvendelse av forskriftens regler for utsendte
dykkere, med Arbeidstilsynet som tilsynsmyndighet, er egnet til
å ivareta hensynet til beskyttelse av denne arbeidstakergruppen.
Anvendelse av utsendingsforskriften
for utsendte dykkere vil være nødvendig for å oppnå formålet om vern
av disse arbeidstakerne og dermed være en lovlig restriksjon på
fri bevegelighet av tjenester.
Når det gjelder dykkere
som opererer fra norske fartøy i fremmede staters jurisdiksjonsområder,
vil disse ikke være omfattet av arbeidsmiljøloven. Norsk flaggstatsjurisdiksjon,
gjennom skipsfartslovgivningen, regulerer deres arbeidsforhold.
For området utenfor den norske del av kontinentalsokkelen vil loven
gjelde for dykk dersom dette følger av særskilt avtale med fremmed
stat eller av folkeretten for øvrig, jf. arbeidsmiljøloven § 1-3
andre ledd.