Kvalifikasjonsprinsippet
og ombudsmannens etterprøving
Tilsettingssakene som bringes inn
for ombudsmannen, gir inntrykk av at det er relativt stor variasjon
i kvaliteten på tilsettingsprosessene hos ulike offentlige arbeidsgivere,
men viser også at de fleste håndhever kvalifikasjonsprinsippet på
en forsvarlig måte.
For helhetens skyld skal uttrykkelig
nevnes at i noen av sakene som er gjennomgått, har arbeidsgiver gjort
en veldig god jobb også på dette punktet. Kvalifikasjonsprinsippet
er håndhevet på en utmerket måte gjennom hele tilsettingsprosessen,
og hovedpunktene er utførlig nedfelt skriftlig, skritt for skritt, vurdering
etter vurdering, gjennom hele prosessen.
Den praktiske og rettslige feilen
som oftest går igjen, er at det underveis i tilsettingsprosessen
ikke i tilstrekkelig grad blir dokumentert at både tilsettingsprosessen
og tilsettingsvedtaket faktisk er i tråd med kvalifikasjonsprinsippet.
Generelt er det viktig at også egnethetsvurderingen og prosessen
rundt denne blir dokumentert. Det er viktig av hensyn til søkernes krav
på lik behandling i tilsettingsprosessen, men også av notoritetshensyn.
Tilsettingsmyndigheten bør kunne dokumentere at det ikke foreligger
myndighetsmisbruk, og at det ikke er tatt utenforliggende hensyn.
De gangene ombudsmannen bestemmer
seg for å undersøke en tilsettingssak nærmere, er det fordi saksdokumentene
kan gi inntrykk av at tilsettingsprosessen ikke har gått riktig
for seg, eller at tilsettingsvedtaket ikke bygger på kvalifikasjonsprinsippet.
Gjennom alle ombudsmannens undersøkelser er det kvalifikasjonsprinsippet
som styrer hvilke spørsmål ombudsmannen ber arbeidsgiver (tilsettingsmyndigheten)
svare på eller redegjøre nærmere for. Kvalifikasjonsprinsippet styrer
også ombudsmannens rettslige vurderinger i uttalelsen som avslutter saken.
Det samme gjelder når ombudsmannen undersøker saker om tildeling
av driftshjemmel, mest praktisk; tildeling av fastlegehjemmel eller
driftstilskudd til fysioterapeut.
I svaret til ombudsmannen viser arbeidsgiver ofte
til den tilsattes «personlige egnethet» som avgjørende for hvorfor
akkurat den tilsatte ble ansett best kvalifisert av flere søkere
som «på papiret» synes å fremstå relativt likt kvalifisert faglig
sett. En saklig og godt fundert egnethetsvurdering er det, selvfølgelig,
lov å legge vekt på. Den feilen som ofte går igjen, og som ombudsmannen
derfor har påpekt i mange uttalelser og bedt arbeidsgiver å rette
opp for fremtidige tilsettinger, er at personlig egnethet tillegges
for stor vekt ved avgjørelsen av hvilken søker som skal anses som
«best kvalifisert». Hovedregelen er at det etter kvalifikasjonsprinsippet
skal svært mye til for at én søkers personlige egnethet kan veie
tyngre enn en annen søkers klart dokumenterte bedre faglige kvalifikasjoner.
Den faglig best kvalifisertes manglende egnethet for stillingen
må i så tilfelle være betydelig, og klart og tydelig dokumentert
gjennom en grundig saksbehandling i tilsettingsprosessen. Det kan
i denne sammenheng også være grunn til å presisere at det er de
faglige kvalifikasjonene det er søkt etter, og som det faktisk er
behov for i den konkrete stillingen, som vil være bestemmende for
hvilke krav kvalifikasjonsvurderingen skal omfatte og veie.
Innenfor rammen av kvalifikasjonsprinsippet kan
forvaltningen utøve et fritt skjønn. Det betyr at hvis det faktisk
er flere kvalifiserte søkere til én og samme stilling, vil den konkrete
vurderingen av hvem som skal anses som best kvalifisert for stillingen,
herunder den sammenlignende vurderingen og vektleggingen av den
enkelte søkers personlige egnethet for stillingen, bero på tilsettingsmyndighetenes
skjønn. Sivilombudsmannsloven § 10 annet ledd setter rammer for
hva som skal til for at ombudsmannen kan uttale seg om forvaltningens
skjønnsmessige vurderinger. Bare hvis det hefter feil ved skjønnet, for
eksempel hvis det er lagt vekt på utenforliggende eller usaklige
hensyn, eller tilsettingsvedtaket fremstår som «klart urimelig»,
kan ombudsmannen kritisere en tilsettingsprosess der skjønnet var
avgjørende for hvem som ble tildelt stillingen.
Når de enkelte søkernes egnethet
skal vurderes opp mot hverandre, vil det ikke være saklig hvis arbeidsgivers
eventuelle sympatier og antipatier får innvirke på den sammenlignende
vurderingen. Dette kan synes så selvfølgelig at det burde være unødvendig
å nevne, men ombudsmannen har sett flere eksempler på at nettopp
arbeidsgivers antipatier eller sympatier har fått innvirke på tilsettingsprosessen
og på hvem som fikk tilbud om stillingen.
Generelt vil arbeidsgivers saksbehandling
bli utsatt for kritikk fra ombudsmannen hvis det ikke fremgår tydelig
av saksdokumentene hvordan og på hvilket grunnlag tilsettingsmyndigheten
har kommet frem til at en søker er bedre egnet enn en annen. I sak 2016/980
var bare den ene av to søkere godt kjent av dem som gjennomførte
intervjuene. Likevel ble det ikke innhentet referanser for den søkeren
som intervjuerne ikke kjente fra før. Ombudsmannen bemerket da at
den manglende innhentingen av referanser gjorde det uklart om forvaltningen
reelt sett hadde grunnlag for å vurdere søkernes personlige egnethet opp
mot hverandre. Det er ikke forsvarlig å fastslå at en kandidat er
best egnet utelukkende fordi tilsettingsmyndigheten kjenner ham
eller henne godt.
Ombudsmannen har tidligere uttalt
seg om søkers adgang til å imøtegå ufordelaktige opplysninger som
har kommet frem ved innhenting av referanser. Her må det skilles
mellom referanser forvaltningen kontakter på eget initiativ, og
referanser oppgitt av søkeren selv (sak 2015/1990). Det må også
skilles mellom nye opplysninger som kommer frem i forbindelse med
referanseinnhentingen, og opplysninger som har kommet frem tidligere
i prosessen, og som enten verifiseres eller avkreftes av referansene.