Høring med prof.dr.juris Hans Petter Graver, Universitetet i Oslo
Møtelederen: Da ønsker vi Hans Petter Graver velkommen. Vi setter pris på at du hadde mulighet til å komme for å se nærmere på de konstitusjonelle aspektene knyttet til EØS-avtalen. Som du vet, er dette en åpen høring. Vi har fra denne delen stenografisk referat, så jeg ber alle sammen om å være nøye med å bruke mikrofonen. Vi gir deg fem minutter.
Og – bare for å si det også til mine kolleger – jeg er beklageligvis i den situasjonen at jeg må gå kvart over elleve. Det er ikke av uhøflighet overfor Graver på noen som helst måte, for jeg er av dem som er meget glade for at han kunne ta seg tid til å komme, men slik er «stoda».
Vær så god!
Hans Petter Graver: Mange takk, ærede komite. Det er en utfordring å gi en professor fem minutter til å snakke om sitt yndlingsemne, men jeg vet også at de ting jeg skal snakke om, er ting som dere er vel kjent med. Det jeg kan bidra med, er kanskje ikke så veldig mye i forhold til det dere vet fra før.
Jeg hadde tenkt å si litt om den utfordring som man stod overfor da EØS-avtalen ble fremforhandlet, se litt på hva som har skjedd i lys av den, og så se litt på de konstitusjonelle sidene ved diskusjonen.
Utfordringen da man fremforhandlet avtalen, var på den ene side å skulle skape en dynamisk deltakelse for EFTA-landene i det indre marked, med felles regler og like konkurransevilkår, og samtidig unngå overnasjonalitet. Det har vært sammenliknet med det å løse sirkelens kvadratur, altså nokså uforenlig. Men det man da valgte, var egentlig en god tilnærming. Jeg synes man gjorde dette på en fiks måte. Man lagde hoveddelen, som speiler Romatraktaten, man overtok så sekundærreglene pr. dato for avtalens undertegning, og så lagde man et system for å speile dynamikken i utviklingen av EUs sekundærregler – man visste jo at dette enorme regelverket ville fortsette å utvikle seg, og det var også helt klart forutsatt og meningen. Dette gjorde man ved at EFTA-statene fikk delta i forberedelsen av nye regler. Man la inn beslutningsregler om enstemmighet, den såkalte vetoretten, men man lagde ikke noe lovgivningsorgan. EØS-komiteen er ikke noe lovgivningsorgan, men et organ for å overta internasjonale forpliktelser.
Problemer som har oppstått senere, er for det første at man kanskje ikke forutså hvor dynamisk hoveddelen ville være. Hoveddelen speiler EUs traktater. EUs traktater har utviklet seg veldig i denne tiden, også på områder som får betydning for EØS-avtalen. Hovedproblemet der er at vi har ingen institusjonelle ordninger i EØS-avtalen som gir EFTA-statene noen mulighet til inngrep på utviklingen av hoveddelen. I tillegg utvikles hoveddelen av institusjonene både i EU og i EFTA. Domstolen har jo utviklet de fire friheter, og kommisjonen og ESA har utviklet de fire friheter og konkurransereglene. Nok å nevne her er kanskje hvordan det som de oppfattet som diskrimineringsforbud, forbud mot å diskriminere tjenesteytere, investorer og slikt fra EU-land, har utviklet seg til å bli det man kaller restriksjonsforbud, altså det at nasjonal politikk må underlegges en generell test på om den er forholdsmessig og om den kan begrunnes ut fra tvingende nasjonale hensyn. Dette er en utvikling som har skjedd i løpet av disse ti årene.
Den andre siden er at man kan stille spørsmål ved om man har valgt en optimal løsning når det gjelder innflytelse på utviklingen av sekundærregelverket. Man har jo valgt en annen løsning i Schengen, og det jeg kanskje synes komiteen burde gå inn i, er å sammenlikne de to måtene å få innflytelse på beslutninger på. I EØS påvirker vi kommisjonen og forberedelsene av reglene, vi settes på gangen under den politiske behandlingen, og så får vi være med og si ja eller nei til slutt. I Schengen sitter vi inne under den politiske behandlingen, men vi må «spise» det som kommer, uansett hva som kommer. Her burde man kanskje ha en analyse av hvor det er man får størst reell innflytelse, i hvilket av disse systemene.
Et tredje problem er manglende beskyttelse. Da kan jeg nevne energi, stikkord som GFU og hjemfall. Jeg kan nevne stål, spørsmål om EUs utenrikshandelspolitikk, og jeg kan nevne skatt. Fortsatt grensekontroll er nødvendig på grunn av at det ikke er avgiftsharmonisering. Vi har jo ikke som EU-landene veto når det gjelder avgiftsharmonisering, noe som bl.a. rammer oss på alkohol, med lavere skatter der, som det jo har vært diskutert.
På grunnlag av dette, kan man da si at EØS er konstitusjonelt problematisk? Det som vel alle ser, er at beslutningsmakt er blitt flyttet ut av folkevalgte organer, flyttet ut av storting og regjering. Men så kan man si at hovedtrekket i utviklingen innenfor EU og EØS samsvarer i grove trekk med hovedtrekkene i utviklingen av den politiske majoritet i Norge. Slik sett er det ikke noe demokratiproblem, det er et potensielt demokratiproblem sett fra majoriteten i norsk politikk. Det andre er at hovedmengden av de reglene som utarbeides, utarbeides av eksperter innenfor politisk opptrukne rammer. Det er regler som, før EØS-avtalen, i Norge ble utarbeidet i departementer og direktorater innenfor politisk opptrukne rammer. Det synes jeg er et viktig perspektiv når man ser på demokratispørsmålet her.
Etter mitt syn er kanskje hovedproblemet neppe EØS per se, men det at makt flyttes fra folkevalgte organer til markedskreftene og til domstolene, altså rettslige organer. At makten flyttes over til markedskreftene, er dels uttrykk for bevisst politikk, altså et resultat av liberalisering, av konkurranseutsetting, av privatisering osv. Men det er også et resultat av en internasjonal økonomisk utvikling. Så det er ikke bare EØS som er årsaken.
Når det gjelder det å flytte makt over til domstolene, kan man spørre seg om norske domstoler, hvis de skulle håndheve tilsvarende regler – konkurranselovgivning, offentlig anskaffelseslovgivning, statsstøttelovgivning – ville opptrådt særlig annerledes i forhold til å beskjære de politiske myndighetenes makt. Jeg tror kanskje ikke hovedproblemet ligger i at det er internasjonale norske domstoler, men i at de er overlatt beslutningsmakt til å trekke opp rammer for domstolene. Etter mitt syn – da beveger jeg meg kanskje over på deres domene og ut av mitt – er det slik at skal man gjenvinne den makten til politiske organer, eller avbøte uønskede virkninger av dette, krever det politiske beslutninger. Siden disse ofte må treffes overnasjonalt, er det dilemmaet man da står overfor, valget mellom enten å underkaste den nasjonale politikken rettslig forpliktende internasjonale ordninger eller å underkaste den nasjonale politikken kreftenes frie spill. Det er selvfølgelig en utfordring.
Møtelederen: Takk skal du ha.
Jeg håper dere tilgir meg at jeg tillater meg å stille et par spørsmål først, i lys av at jeg skal gå og overlate ledelsen til Haakon Blankenborg.
Først gjelder det reservasjonsretten. La meg stille spørsmålet kort: Er den reell?
Punkt 2: Som du sjøl var inne på, var EØS-avtalen i utgangspunktet en relativt snever handelsavtale. Nå eser den ut i absolutt alle retninger, med de siste eksemplene kanskje nettopp på naturressursområdet. Vi ser etter hvert en betydelig inngripen, f.eks. i forhold til distriktspolitikken når det gjelder den differensierte arbeidsgiveravgifta. Så mitt spørsmål blir da: Er det overhodet noen grenser for hvor omfattende EØS-avtalen kan bli ut fra et konstitusjonelt ståsted?
Da overlater jeg møteledelsen til Haakon Blankenborg.
Haakon Blankenborg overtok her som møteleder
Hans Petter Graver: For å ta reservasjonsretten først: Det kan man gi dels et rettslig svar og dels et politisk svar på. Det er vel ikke lett å svare ja eller nei på noe av det.
Rettslig sett er det vel slik etter mitt syn, i hvert fall i forhold til regler som går på de fire friheter, altså det indre markedsregelverk – f.eks. matsminkedirektivet, som det jo har vært mye diskusjon om, eller for så vidt patentdirektivet – at dette fra EUs side er harmonisering av regler innenfor rammen av de fire friheter for å fjerne nasjonalt bestemt forskjellsbehandling. Man plikter da ut fra EUs regelverk å legge denne harmoniseringen, i hvert fall når det gjelder miljø og sosiale forhold, på et høyt beskyttelsesnivå. Så er det klart at vi kan si nei til dette rettslig sett, eller EFTA-statene kan si det, vi vil ikke ha det. Men da vil våre regler bli bedømt under avtalens hoveddel om hvorvidt de er nødvendige proporsjonale restriksjoner, eller om de er handelshindringer. I den bedømmingen er det vanskelig å tro at ikke både ESA og EFTA-domstolen vil se hen til det resultatet som EU-landene har kommet til. Da vil vi lett komme i den situasjonen at sier vi nei, vi vil ikke ha disse reglene, vi har våre egne, så blir våre regler underkjent av EFTA-domstolen som uforholdsmessige i forhold til det vi behøver å gjøre. Men dette er komplisert, for det kommer litt an på hva det er. Det er litt forskjell på at man kan definere sitt eget beskyttelsesnivå, at man ikke kan velge de midlene man vil, osv. Men det betyr at man ikke uten videre kan gå ut fra at om man sier nei til et direktiv, så kan man opprettholde nasjonale regler som er strengere enn direktivet.
Når det gjelder det politiske, er vel flere av dere bedre egnet til å bedømme det enn jeg. Men det er klart at der er det jo en situasjon hvor alle har sett at vi har hatt en utvikling med marginalisering av EØS-avtalen i den politiske bevissthet og i den byråkratiske bevissthet innenfor EU – kanskje i hvert fall når det gjelder det som man av og til hører, jeg vet ikke hvor reelt det er, at det er en irritasjon over Norge som unntaksland osv., og at det kanskje derfor er en slags kvote for hvor mye man kan sprelle og bruke reservasjonsretten. Men som sagt: Dette er ting som jeg ikke føler meg kompetent til å gi noen klare svar på.
Når det gjelder utesingen, er det slik at EØS-avtalen har blitt utvidet i den forstand at den underlegger våre nasjonale ordninger en proporsjonalitetstest i større utstrekning enn det mange i hvert fall forutså da avtalen ble fremforhandlet. Dette er en utvikling som dels skjer som følge av den dynamikk som er lagt opp av institusjonene i gjennomføringen av det indre marked, og som blir supplert med den dynamikk som ligger i utvidelsen av EU-samarbeidet gjennom nye traktater som bringer inn nye områder. Men det kan gå begge veier. Dels vil det føre til flere restriksjoner, men det kan også føre til mer handlingsrom – ikke sant – der hvor f.eks. miljøhensyn og likestillingshensyn blir satt opp på et høyere nivå i traktatverket, og det får da en høyere status i forhold til frihandel enn det det hadde tidligere. Så dette er litt avhengig av hvilket politisk standpunkt man har. Nasjonalt, selvfølgelig, vil det kunne bidra til å øke eller redusere handlefriheten.
Når det gjelder hvorvidt det er noen grenser: I EØS-avtalen selv er det selvfølgelig grenser. EØS-avtalen kan aldri bli noen tollunion. Den kan aldri bli noe instrument for internasjonal handelspolitikk. Den kan aldri bli noe utenrikspolitisk instrument osv. Så der ligger det grenser i EØS-avtalen som selvfølgelig ikke ligger i EU-samarbeidet, fordi partene der selv utvikler dette gjennom traktatkonferanser.
Når det gjelder grenser i norsk konstitusjon, er problemet at dere i 1993, da dere vurderte dette, mente at det ikke var nødvendig å bruke noen særlig grunnlovsbeslutning for å slutte seg til EØS, med unntak for ESAs og EFTA-domstolens kompetanse når det gjaldt konkurransereglene. For øvrig hadde man det syn at dette er en avtale som baserer seg på internasjonale forpliktelser, og som ikke innebærer overføring av lovgivningsmyndighet eller overnasjonalitet.
Nå har EFTA-domstolen vel innført en slags kvasidirekte virkning av avtalen, og de har sagt at staten er erstatningsansvarlig for brudd på avtalen og for manglende gjennomføring av direktiver som er del av avtalen, osv. Norsk høyesterett har i plenum gått ganske langt i å si at norske regler må tolkes i samsvar med avtalen. Det gjenstår å se om de vil gå like langt som EF-domstolen når det gjelder direkte virkning. Finnanger-saken løste ikke det. Det var en sak mellom to private, mens direkte virkning i EU er en sak hvor individene har søksmål mot staten. Men Høyesterett baserte dette på norske tolkningsprinsipper og ikke på EØS-avtalen.
Dermed kan man si at både Stortinget og Høyesterett for så vidt har åpnet for en utvikling, eller i hvert fall ikke antydet hvor grensene skal gå. Hadde man brukt Grunnloven § 93 og sagt at det var nødvendig, kunne man sagt at «sagligt begrænset Omraade» osv. i § 93 kunne være en begrensning. Men den begrensning har vi ikke nå. Derfor er det vanskelig å si om det gjelder noen klare grenser. Så lenge de øverste statsorganene fortsetter å behandle dette som en internasjonal avtale, som gir sterke faktiske virkninger, men som er ønsket politisk fra flertallet, er det vanskelig å se noen rettslige grenser etter mitt syn.
Bjørn Jacobsen (SV): Det er litt til oppfølging av dette med reservasjonsretten. Folkestyret ligg jo i det å bruke vetorett, osv. Og vi har heile tida ferske eksempel her frå huset på at det går veldig fort i svingane også: Vi kan få eit notat på fredag, og så skal vi ha teke beslutninga på måndag!
Men spørsmålet mitt er: Er vi – frå ditt synspunkt – for redde for å bruke vetoretten? Er vi redde for å bli eit fotnoteland? Og har vi brukt den demokratimoglegheita som ligg der, for lite?
Hans Petter Graver: Vi har i hvert fall ikke brukt den for mye, for vi har jo aldri brukt den!
Hvis vi ser på dette som at vi er part i en avtale, og vi har en rettighet i den avtalen, er det fra et rettslig utgangspunkt selvfølgelig at man kan bruke den rettigheten. Jeg vil kanskje gi det råd at man nok bør tenke seg om, særlig ut fra hva jeg sa om de rettslige virkningene av det. Det blir jo et slag i luften hvis man bruker den i en situasjon hvor resultatet blir det samme likevel. Da kan man risikere å oppnå politisk badwill i EU, uten at man oppnår noe reelt. Men hvis man forutsetter at man bruker den i situasjoner hvor det ikke blir konsekvensen, og hvor man også kan argumentere for at dette betyr mye for Norge, synes jeg ikke man burde være redd for å bruke reservasjonsretten. Men det er klart at det har politiske omkostninger ikke bare i vårt forhold til EU, men også i forholdet til de andre EFTA-landene, for her gjelder jo en for alle og alle for en-prinsippet.
Finn Martin Vallersnes (H): Du var innledningsvis litt inne på maktfordelingen mellom de politiske organene og domstolene, og sa noe om det å tilbakeføre beslutningsmyndighet og makt fra domstolene til politikerne, og det kan man jo vurdere ut fra en politisk synsvinkel. Men lå det i det du sa, også en liten meningsytring om at du egentlig synes det var rimelig at en ikke la den type beslutningsmyndighet i domstolene, ut fra en betraktning om hva domstolene bør begrense seg til?
Hans Petter Graver: Det er jo tre poler her: Det er markedet, eller det sivile samfunn – fire poler hvis man skiller mellom dem – de politiske, folkevalgte organene og domstolene. Man må vel se disse i sammenheng.
Når det gjelder forholdet mellom de folkevalgte organer og domstolene, har man hatt en klar utvikling fra det som vel har vært det tradisjonelle norske utgangspunktet, at vel har Høyesterett adgang til å overprøve lovgivningsmyndigheten, men Høyesterett bør være meget tilbakeholden og ha stor respekt for den vurdering som Stortinget foretar, og til den overprøving som nå skjer i medhold av kanskje internasjonalt forhandlede regler. På den annen side skal man ikke overdrive det. Og det er Høyesterett som har blitt overprøvd i Strasbourg, det er ikke Stortinget, i de sakene vi har. Hvis vi ser kvantitativt på det og ser på menneskerettighetssiden og Høyesteretts bruk av Menneskerettighetskonvensjonen og for så vidt EØS-avtalen, er det stort sett domstolene, altså underordnede domstoler, Høyesterett disiplinerer med konvensjonen, ikke lovgiveren eller forvaltningen.
Men internt er dette kanskje mer et spørsmål om det er forvaltningen eller domstolene som skal ha siste ordet – forvaltningen da som underlagt politisk styring under Regjeringens ledelse eller domstolene. Og der har det klart skjedd en veldig stor utvikling både nasjonalt og i lys av EØS-reglene i retning av at domstolene i mye større utstrekning overprøver vurderinger og setter snevrere rammer, og de setter betingelser om at forvaltningen på forhånd må trekke opp klare regler for hva den skal gjøre, og i mindre grad overlate spørsmål til brede skjønnsmessige vurderinger.
Så kan man jo spørre om dette er ønskelig eller ikke. Det er selvfølgelig også umulig å skille det fra rene politiske vurderinger av hvordan rammebetingelser for markedet og det sivile samfunnet skal trekkes opp: Skal de være faste og lagt på forhånd, eller skal det være en mulighet for politisk styring i individuelle tilfeller? Men der hvor man ønsker mulighet for styring, hvor det altså er snakk om å vurdere hva som er de mest hensiktsmessige måtene å oppnå høy beskyttelse på arbeidsplasser eller høy miljøbeskyttelse eller høy grad av sunnhet osv. på, hva som er de nødvendige tiltakene, hva som er de egnede tiltakene – altså en typisk forholdsmessighetsvurdering – er kanskje jeg personlig i hvert fall av den oppfatning at domstolene ikke per se er noe bedre egnet til å foreta den type vurderinger enn forvaltningen, og at domstolene har en mindre grad av legitimitet for sine avgjørelser av disse spørsmålene enn forvaltningen. Men jeg innser at det ikke er en rent faglig vurdering, det er også en politisk vurdering.
Møtelederen: Eg har nokre spørsmål om ESA. Har du ut frå det du har studert, grunnlag for å seie noko om om ESA og kommisjonen kan ha avvikande syn, eller er det stort sett fullt samsvar i fortolkinga av EUs regelverk mellom ESA og kommisjonen? Er det noko du har studert?
Hans Petter Graver: Nei, jeg har jo sett på ESA, men jeg har ikke gått inn empirisk og fulgt ESA. Men det finnes jo noe fra ARENA, noe forskning på det, som viser at ESA i veldig stor grad forsøker å kommunisere med kommisjonen og legge seg på kommisjonens linje. Når man betrakter det utenfra, og ser på vedtakene, er det ingenting som tyder på at ikke dette er riktig, og at ikke de lykkes ganske godt i det. Jeg mente personlig – men det er en ren spekulasjon – under arbeidsgiveravgiftssaken, den første fasen, at ESA gikk noe lenger enn det kommisjonen hadde gjort, og jeg hadde en hypotese om at det kanskje var opportunt for systemet som sådant at dette ble testet ut av ESA overfor et lite land som ikke var medlem, at man tok konfrontasjonen med Sverige direkte. Men det var rene spekulasjoner. Jeg mente at utviklingen kanskje kunne tyde på det, men jeg har ikke noe grunnlag for å si at det var slik. Stort sett vil jeg si at de opptrer i takt.
Møtelederen: Eit tilsvarande spørsmål, om du har nokon kommentar til forholdet mellom norske styresmakter og ESA, dei dialogane som blir innleidde når ESA tek opp og reiser saker – ope spørsmål til å begynne med – om den dialogen som da foregår mellom styresmaktene og ESA og gjennomslagskrafta for ESA i deira synspunkt.
Hans Petter Graver: Igjen er dette et område som ikke jeg har studert direkte. Vi kan heller si det slik, hvis vi ser på noen saker, at kanskje noe av problemet er at ESA har færre fullmakter enn det kommisjonen har. Ta f.eks. GFU-saken – den gikk for kommisjonen, men den illustrerer for så vidt dette. For norske oljeselskaper som selger til EU, er underlagt EUs konkurranseregler uansett, slik at der er det ikke noen forskjell. Det som er forskjellen, er jo kanskje at EU-landene i en tilsvarende situasjon har den politiske kanalen inn, mens ESA jo ikke er et politisk organ. Man har altså bare en byråkratisk kanal og mulighet for en byråkratisk dialog. Jeg har ikke noe grunnlag for å si at ikke norske myndigheter håndterer den meget bra – det er i hvert fall ikke noe i det jeg har kommet over, som tilsier det – men det mangler altså noen kanaler i kommunikasjonen hvis man sammenligner med et EU-medlemskap, hvis man ønsker det.
Møtelederen: Det var for så vidt ikkje om EU-medlemskap, men om om ESA kan ha eit sterkare gjennomslag, ein meir direkte verknad, så å seie, for Noreg enn det kommisjonen kan ha i forhold til EU-land. Det er då noko som du ikkje har studert, men du har kanskje ei vurdering?
Hans Petter Graver: Nei, jeg tror ikke det. Men igjen, jeg tror ikke man skal undervurdere den politiske siden. Når man ser på hele energipolitikken og det energipolitiske området, hvor sakte det har gått i kommisjonens arbeid overfor EUs medlemsstater, tror jeg ikke det skyldes manglende rettslige muligheter, men at her går man mot ganske sterke interesser i store, viktige medlemsland, og at dette krever bearbeiding før man kommer til en politisk løsning. Men det kan jo også skyldes – altså et inntrykk av det, og dette har jeg jo studert sammen med Ulf Sverdrup på ARENA – dette med gjennomføringsgraden, altså hvor lydig man er i klassen, og det er jo helt påfallende det at man ser at de nordiske landene utgjør en gruppe som i veldig stor grad innretter seg etter regelverket, kan man si, og etter overvåkningsorganene. Men det er vel kanskje mer at vi har en kultur for å ta den type forpliktelser alvorlig, vi er mindre land, så det er kanskje lettere å gjennomføre slike ting enn i de store landene, vi har en annen holdning enn de søreuropeiske landene, kanskje. Bare for å komme med et hjertesukk: I fjor var det jo spørsmål om hvorvidt en turisthytte oppe på Hardangervidda måtte stenge fordi de ikke klarte å tilfredsstille kravene i et vannkvalitetsdirektiv. Det som slo meg da, var at det var en inspektør fra kommunen som hadde gått opp dit og påpekt det – det var ikke ESA. Det er jo et tankekors.
Bjørn Jacobsen (SV): Det er vel ingen tvil om at ESA og dermed EØS er komne inn i den politiske debatten i Noreg. Kanskje til og med folk som var motstandarar av EØS og ESA, håpa på ESA i f.eks. Snøhvit-utbygginga. Vi ser også at det kjem andre prosjekt, Ormen Lange på Møre, og det kjem til å kome andre prosjekt også som kanskje vil vere avhengige av ei nærmast konstant endring i petroleumsskattlegginga på sokkelen – altså ein gjekk bort frå nokre prinsipp der. Men korleis ser du dei konstitusjonelle vurderingane av det at ein får nærmast ei fast fråviking av dei prinsippa i petroleumsskattlegginga, sett også i forhold til dei vi hadde her i stad, ungdoms-/miljøorganisasjonar som var her og hadde sine meiningar om det?
Hans Petter Graver: Det ligger vel kanskje litt i rettslige ordningers natur at dels er de resultatet av politiske beslutninger og kompromisser, men når de først ligger der, kan de brukes av forskjellige avhengig av hvordan det slår ut. Det er jo noe med hvordan rettsreglene virker her. Det er klart at i og med at det er rettslige bindinger, fører det til en begrenset handlefrihet for de politiske organene som skal vedta nye regler. Men konstitusjonelt igjen: Internt har Stortinget fortsatt den konstitusjonelle muligheten å si at vi ønsker ikke å bøye oss her, vi ønsker disse reglene selv om det skulle stride mot EØS-avtalen, og så heller da ta en konfrontasjon på det. Og det er ingen grunn til å tro at ikke norsk høyesterett vil respektere Stortinget dersom Stortinget sier det. Men der er jo situasjonen den samme f.eks. i Danmark, hvor jeg i hvert fall vet at den danske kammeradvokaten tolker den danske høyesteretts Maastricht-avgjørelse i samme retning – altså hvis Folketinget insisterer på at det vil ha en ordning som bryter med EU-regler, vil dansk høyesterett følge det. Nå er riktignok kammeradvokaten tilsvarende vår regjeringsadvokat, så det kan sikkert debatteres. Men det er jo grunnen til at man da sier at det ikke er noe konstitusjonelt problem, og da bruker jeg «konstitusjonelt» i snever juridisk betydning. Om det politisk konstitusjonelt er et problem, synes jeg er et helt annet spørsmål, men det føler jeg meg ikke så veldig kompetent til å gi meg inn på.
Møtelederen: Då tek vi eit lite sprang, slik at vi er sikre på at vi også får med oss spørsmålet om framtida for EØS, gitt utvidinga av EU og utvidinga av EØS. Det gir det tenkte tilfellet at ratifikasjonsprosessen går slik at ein ikkje får samtidig iverksetjing av utvida EØS og utvida EU. Er det eit spørsmål som du kan kommentere på sparket?
Hans Petter Graver: Det at det ikke akkurat blir samtidighet der, tror jeg EØS-avtalen er robust nok til å tåle. Det blir vel litt turbulens og støy. Når det gjelder fremtiden for EØS-avtalen mer generelt, må man forvente at i forhold til EU blir den mer marginalisert, altså dels i forhold til den politiske utviklingen og dels i forhold til at EFTA-landene utgjør en stadig mindre del av det indre markedet.
Det er også et problem dette med den manglende dynamikk som nå ligger der, i at det rettslige grunnlaget for samarbeidet innenfor EU blir et annet med nye traktater, som også forandrer på innholdet av EØS-reglene. Det kan på sikt, tror jeg, føre til en situasjon hvor det indre markedet i EØS, som et marked med like regler og like konkurransebetingelser, kan forvitre. Man kan altså komme i en forvitringsprosess hvor man får stadig flere unntak i tolkningene. Så vil man kanskje oppleve – selv om EF-domstolene ennå ikke har sagt noe på dette – at EF-domstolen sier at hvis nasjonale organer i EFTA-landene ikke beskytter våre regler fullt ut og heller ikke gir dem samme gjennomslagskraft, så kan heller ikke vi gjøre det. Da vil man kanskje komme i en situasjon hvor EØS utvikler seg mer i retning av en alminnelig frihandelsavtale, men med visse institusjonelle elementer, og med elementer for oppdatering av den, som selvfølgelig alltid vil være enklere enn hvis man må inn i en ny avtaleforhandling hver gang.
Møtelederen: Til det siste er det kanskje mogleg å seie at dersom EØS utviklar seg i ei slik retning, vil det vere ei heilt anna avtale, som også krev heilt ny godkjenningsprosess og politisk behandling. Så dersom ein går bort frå homogenitetsprinsippet, som er eit berande element i avtala, over til ei rein frihandelsavtale, er det slik å forstå at det vil vere ei fullstendig ny avtale?
Hans Petter Graver: Nei, jeg tror ikke det. Dette tror jeg er noe som kan utvikle seg gradvis. Vi har jo ett eksempel – det er riktignok veldig teknisk – som går på varemerkeområdet. Når en varemerkeinnehaver har sluppet sin merkevare på et marked, er spørsmålet hvorvidt det da gjelder bare i det landet hvor det er sluppet – altså at han fortsatt kan nekte folk å selge det i et annet land – om det gjelder regionalt innenfor EU, eller om det gjelder for hele verden. Har man sluppet Maglite-lykter i USA, kan norske importører uten at Maglite kan si noe til det, dra til USA og selge dem i Norge i konkurranse med Maglites eget salg. EFTA-domstolen har sagt at slik må EØS-avtalen tolkes. EF-domstolen har sagt at EUs regel – det er det samme direktivet, varemerkedirektivet – gjelder bare innenfor EU, slik at hvis varene er sluppet utenfor EU, kan varemerkeinnehaveren nekte folk å bringe dem inn på markedet i EU. Men det gjelder for hele EU. Det betyr at man ikke bare av hensyn til avgiftsbehandling, men også av hensyn til varemerkerettigheter må ha en kontroll med hva som passerer grensene, og hvor varene har sin opprinnelse. Det er ett eksempel.
Så kan man tenke seg eksempler innenfor rammen av dets tolkning av konkurransereglene. Nå hadde vi jo denne KLP-saken, som gikk på forholdet mellom konkurransereglene og tariffavtaler. Der var situasjonen den at EF-domstolen hadde sagt at tariffavtaler er immune for konkurransereglene. EFTA-domstolen gav et uklart svar. Det var jo fullt mulig at Arbeidsretten hadde kommet til et svar hvor den sa at det ikke er samme immunitet her. Og da får man jo forskjeller i konkurransebetingelser for forsikringsmarkedet. Slik kan det bli på ulike områder, og det kan føre til at EF-domstolen sier, slik de har gjort i forhold til frihandelsavtalene, at de som har rettigheter i forhold til slike frihandelsavtaler, ikke uten videre direkte kan påberope seg disse rettighetene for domstolene i EU-landene, men må gå via de politiske myndigheter. Da er man over i frihandelssituasjonen, og det i seg selv vil ikke gi noe grunnlag for å reforhandle avtalen. Avtalen kan jo sies opp, selvfølgelig, hvis man syns den er uhensiktsmessig, men det vil ikke gi noe grunnlag for formelt å endre statusen, så det er det jeg mener med at jeg sier at den vilkunne. Dette er selvfølgelig ikke noen nødvendig utvikling, men jeg tror ikke det er en usannsynlig utvikling.
Møtelederen: Det siste, før tida renn ut for oss, er det som ein har vore inne på fleire gonger, dynamikken i traktatgrunnlaget for EU og det manglande samsvaret i forhold til EØS-avtala. Som prinsipielt utgangspunkt er det i og for seg innlysande. Er det mogleg å vere meir spesifikk på kva problem, kva utfordringar osv. det har reist, og kunne du gå litt meir i detalj på det spørsmålet?
Hans Petter Graver: Dette med den sosiale dimensjonen i forhold til konkurransereglene er jo ett eksempel, som kom inn med Maastricht. Nå hadde vi riktignok der en erklæring i forhold til EØS-avtalen, for det skulle jo vært inne i EU allerede da EØS-avtalen ble fremforhandlet, hadde det ikke vært for Storbritannia. Så man hadde den sosiale dimensjonen der.
Så hadde vi en sak i EFTA-domstolen i fjor i forhold til islandske merverdiavgiftsregler for bøker som favoriserte bøker på islandsk i forhold til andre, hvor den islandske staten påberopte seg endringer i traktatgrunnlaget om at EU respekterer medlemsstatenes kulturelle egenart. EFTA-domstolen sa at dette ikke er relevant når vi tolker EØS-avtalen, for dette er kommet inn etterpå. Det er ikke sikkert at resultatet ville blitt annerledes i denne saken, men prinsipielt sett er jo det et eksempel.
Et annet eksempel er likestillingshensyn. EØS-avtalen reflekterer likelønn på samme måten som EUs regler gjorde den gangen. Nå er likestilling i sin brede alminnelighet kommet inn som et traktatgrunnlag, på linje med fri bevegelighet, og det har ført til at EF-domstolen nå har sagt at forskjellsbehandlingsprinsippet som vi kjenner, altså forskjellsbehandling på grunn av nasjonalitet, er bare ett eksempel på eller uttrykk for et generelt forbud mot usaklig diskriminering. Likestilling er et annet eksempel, osv. Man får altså en annen type avveining av disse tingene i forhold til hverandre.
Miljøet, som det var snakk om, har kommet inn med sterkere traktatgrunnlag nå enn det hadde tidligere, og det kan få betydning for tolkning av EØS-reglene også. Så kan vi si: Ønsker vi å være med politisk eller ikke? Det er ett spørsmål. Foreløpig er vel dette eksempler på en utvikling som neppe er problematisk i forhold til den norske politiske majoritet, men man kan jo tenke seg politiske endringer innenfor EU som fører til at det de finner på, ikke vil være i samsvar med det den norske politiske majoriteten vil ønske å være med på, så da får vi det spørsmålet.
Det andre er: Det er jo domstolen som tolker dette. Vi kan ikke pålegge EFTA-domstolen å reflektere en utvikling som vi jo har sett i denne momssaken. Så det blir en usikkerhet her om hvordan dette vil bære av sted. Det vil da også kunne føre til at reglene blir forskjellige og forsterke denne forvitringsprosessen, som jeg nevnte.
Møtelederen: Den fastsette tida er omme, dessverre.
Eg vil seie tusen takk til Hans Petter Graver for at han ville stille i samband med denne stortingsmeldinga. Tusen takk for bidraget.
Hans Petter Graver: Jeg må takke for oppmerksomheten.