Nærings- og fiskeridepartementet fremmer med dette
forslag til lov om endringer i lov 5. mars 2004 nr. 12 om konkurranse
mellom foretak og kontroll med foretakssammenslutninger (konkurranseloven).
Departementet fremmer et forslag om en klagenemnd
for konkurransesaker (Konkurranseklagenemnda). Bakgrunnen for forslaget
om Konkurranseklagenemnda er regjeringserklæringen av 7. oktober
2013, hvor det fremkom at regjeringen vil opprette en uavhengig
klagenemnd for konkurransesaker. Proposisjonsutkastet bygger på
utredningen fra utvalget i NOU 2014:11 Konkurranseklagenemnda –
Etablering av et uavhengig klageorgan for konkurransesaker.
Konkurranseklagenemnda skal overprøve de av Konkurransetilsynets
vedtak som i dag klagebehandles av departementet, og de vedtak om
overtredelsesgebyr som i dag overprøves direkte for domstolene.
Dette er ment å gi en spesialisert, uavhengig og enhetlig klagebehandling,
før klagevedtakene kan overprøves av domstolene. Nemnda organiseres
som et uavhengig forvaltningsorgan, men i tråd med kravene til uavhengig
tribunal for prøving av straff etter EMK. Departementet har i sin
vurdering av hvilken modell som bør velges lagt vekt på at organiseringen
i størst mulig grad skal sikre at avgjørelsene som fattes er materielt
riktige, at partenes rettssikkerhet ivaretas, at overprøvingen ikke
tar for lang tid og ikke blir unødig kostbar.
Et sentralt mål i oppfølgingen av Sundvolden-erklæringen
er forslaget om å oppheve adgangen for Kongen i statsråd til å overprøve
konkurransemyndighetenes vedtak. Hovedgrunnen er at politisk omgjøring
er til fordel for foretak som lykkes med lobbyvirksomhet mot politiske
myndigheter, mens foretak uten sterke politiske allianser har liten
mulighet til å oppnå det samme.
Departementet mener det er avgjørende at Konkurranseklagenemnda
har sterk faglig tyngde og legitimitet i næringslivet. Dette krever
en høy faglig kompetanse i nemnda, at organet får nok viktige saker
til behandling og en effektiv saksbehandling som leder til at vedtakene
som produseres der oppfattes som gode. Hovedutfordringene for Konkurranseklagenemnda
er at det i praksis vil være få viktige vedtak fra Konkurransetilsynet
som faktisk overprøves, og når dette først skjer, er sakene så krevende
at klageorganets medlemmer må arbeide opp mot full tid med sakene.
En viktig del av løsningen er at alle vedtak må klagebehandles i
nemnda, og at klagebehandling gjøres til en prosessforutsetning
for en videre behandling i domstolene. Dette vil sikre Konkurranseklagenemnda
et tilstrekkelig sakstilfang for å kunne forsvare opprettelsen.
De foreslåtte saksbehandlingsreglene og organets
tekniske infrastruktur skal stimulere til en effektiv og rettssikker
saksbehandling. Det legges blant annet opp til bruk av muntlige
forhandlinger og møter med partene, slik at saksbehandlingen blir
mest mulig kontradiktorisk. Det foreslås også at dersom ikke klagenemnda
har fattet vedtak innen seks måneder, kan saken bringes inn for
domstolene. Dette bidrar til å gjøre klageprosessen effektiv og
forutsigbar for partene. Dessuten vil reglene om saksomkostninger
ved forvaltningsklage føre til at parten som ikke får medhold i
klagen hos Konkurranseklagenemnda, kun vil være ansvarlig for egne saksomkostninger.
For å redusere samlet saksbehandlingstid i konkurransesaker, foreslås
videre at vedtakene i nemnda skal kunne bringes direkte inn for
Gulating lagmannsrett, og at klagebehandling er en forutsetning
for dette. Dette vil føre til en kostnadseffektiv saksbehandling
i konkurransesaker sett under ett.
Konkurranseklagenemnda foreslås etablert fra andre
halvdel av 2016, med en fast ansatt nemndsleder i tillegg til 5–7
oppnevnte nemndsmedlemmer og et sekretariat. Av hensyn til rekruttering
av arbeidskraft foreslås at nemnda legges til Bergen, der ett av
fagmiljøene for konkurranserett og konkurranseøkonomi finnes i tillegg
til i Oslo.
I proposisjonen foreslås også å harmonisere inngrepsvilkåret
og velferdsstandarden i konkurranselovens fusjonskontroll med EU/EØS-regelverket
og øvrige deler av konkurranseloven, å innføre en kartellforliksordning
samt gjennomføre endringer av mer teknisk karakter.
Harmonisering av inngrepsvilkåret og velferdsstandarden
i konkurranselovens regler om fusjonskontroll med EU/EØS-regelverket
og øvrige deler av konkurranseloven, er ment å gi en forenkling
for både private foretak og konkurransemyndighetene ved behandling
av fusjonssaker. Forslaget antas ikke å få stor praktisk betydning for
hvilke foretakssammenslutninger som stanses eller ikke, eller for
antallet inngrepsvedtak. Det er imidlertid en teoretisk forskjell
mellom den nye bestemmelsen og gjeldende bestemmelse, som kan ha
betydning i visse tilfelle. Forskjellen er at det skal mer til for
at bedriftsinterne effektivitetsgevinster som oppstår som følge
av en foretakssammenslutning, kan lede til at man unnlater å gripe
inn mot konkurransebegrensende fusjoner og oppkjøp. Dette innebærer videre
at det er mindre behov for en egen medieeierskapslov. I tillegg
kan endringen gjøre det noe enklere å gripe inn mot konkurransebegrensninger
i lokale markeder.
Departementets forslag om å innføre en ordning med
kartellforlik er utformet etter mønster fra tilsvarende ordning
i EU/EØS. Reduksjonen i bøtesats ved kartellforlik er fast på 10
prosent, som i EU. En slik ordning vil gi Konkurransetilsynet et
fleksibelt håndhevingsverktøy i bekjempelsen av karteller. Ressursene
som eventuelt spares ved bruk av kartellforlik, muliggjør behandling
av flere saker på kortere tid. Et kartellforlik forutsetter en betydelig
grad av samarbeid mellom Konkurransetilsynet og parten. Et kartellforlik
er like fullt et offentligrettslig vedtak om ileggelse av overtredelsesgebyr,
og ikke en privatrettslig disposisjon.
Konkurranseklagenemndsutvalget ble oppnevnt ved
kongelig resolusjon av 9. mai 2014. Beslutningen har sin bakgrunn
i regjeringserklæringen av 7. oktober 2013.
Departementet er i dag klageinstans for Konkurransetilsynets
vedtak etter konkurranseloven. Det er adgang til politisk overprøving
av Konkurransetilsynets vedtak og departementets vedtak i en klagesak
ved vedtak i statsråd, dersom saken er av «prinsipiell eller stor
samfunnsmessig betydning».
Departementets behandling av Konkurransetilsynets
vedtak i klagesaker åpner ikke for politiske vurderinger, tilsvarende
ordningen som ligger til Kongen i statsråd. Departementet kan, i likhet
med Konkurransetilsynet, kun foreta en konkurransefaglig vurdering
i tråd med lovens vilkår under klagesaksbehandlingen. En utfordring
ved dagens ordning er at klagesaksbehandlingen likevel kan oppfattes
som politisk styrt. Mistanken om politisk styring av faglige vedtak
kan svekke tilliten til klagesaksbehandlingen og klageprosessens
politiske legitimitet.
I mandatet heter det at utvalget står fritt
til å utrede de spørsmål som det selv finner hensiktsmessig og nødvendig
å ta opp under arbeidets gang. Utvalget skal imidlertid vurdere
følgende problemstillinger:
a) å opprette
et kollegialt klageorgan for klager etter konkurranseloven og andre
lover som anvendes av Konkurransetilsynet, eller om
b) denne klagekompetansen heller bør legges
til det eksisterende Markedsrådet.
Utvalgets innstilling i NOU 2014:14 Konkurranseklagenemnda
ble, sammen med departementets høringsbrev, gjort elektronisk tilgjengelig
på departementets hjemmesider og samtidig sendt med vanlig post
på høring 11. november 2014.
Valg av overprøvingsmodell i konkurransesaker og
saksbehandlingsreglene i disse sakene er underlagt visse skranker
av både nasjonal og overnasjonal karakter. I kapitlet gjengir departementet
hovedtrekkene i utvalgets drøftelse av de begrensninger som Grunnloven, EØS-retten
og EMK setter for organiseringen av overprøvingen av vedtak etter
konkurranseloven og behandlingen av disse. Departementet slutter seg
i det alt vesentlige til utvalgets vurderinger på dette punkt. For
en nærmere beskrivelse vises det til utvalgets utredning kapittel
3.
Grunnloven § 96 slår fast at ingen kan straffes uten
etter dom. Dagens ordning i konkurranseloven er at overtredelsesgebyr
ilegges administrativt gjennom vedtak som ikke kan påklages, men
som er gjenstand for full prøving i domstolene. Dette følger av
konkurranseloven § 29 og er fulgt opp i rettspraksis. Både i Ot.prp.
nr. 6 (2003–2004) og ved revisjonen av konkurranseloven i Prop.
75 L (2012–2013) har det blitt lagt til grunn at ordningen er forenlig
med domskravet for ileggelse av straff i Grunnloven § 96.
Det innebærer også at det beror på en hensiktsmessighetsvurdering,
og ikke på krav som følger av Grunnloven, om man vil gi en uavhengig klagenemnd
kompetanse til å overprøve Konkurransetilsynets vedtak om overtredelsesgebyr.
På samme måte vil det være forenlig med Grunnloven å innføre klagerett
på tilsynets gebyrvedtak til en uavhengig klagenemnd, så lenge det
fortsatt er adgang til overprøving i domstolene.
Et annet spørsmål i denne sammenheng, er om det
er uforenlig med Grunnloven § 96 å pålegge parter som er ilagt overtredelsesgebyr
å uttømme muligheten for administrativ klage før saken kan bringes
inn for domstolene. Utvalget anser ikke at praksis gir grunnlag
for en slik slutning.
Konkurransereglene som håndheves av norske konkurransemyndigheter
og norske domstoler, fremgår dels av konkurranseloven og dels av EØS-avtalens
artikkel 53 og artikkel 54, jf. EØS-konkurranseloven. De materielle
reglene i konkurranseloven regulerer forhold som er egnet til å
ha virkning på konkurransen i riket, mens de tilsvarende reglene
i EØS-konkurranseloven regulerer forhold som er egnet til å påvirke konkurransen
og samhandelen mellom to eller flere EØS-stater. Siden EØS-avtalen
både stiller krav til forvaltningen av EØS-konkurranseloven og setter
visse skranker for forvaltningen av konkurranseloven, må det tas
hensyn til de prosessuelle og materielle rammer EØS-retten oppstiller
for opprettelsen av et klageorgan og dets kompetanse.
EØS-retten inneholder verken krav om eller forbud
mot å opprette et administrativt klageorgan for konkurransesaker.
Overvåknings- og domstolsavtalen protokoll 4 gir
visse føringer for nasjonale domstolers håndhevelse av artikkel
53 og 54. I tillegg gir Overvåknings- og domstolsavtalen nasjonale domstoler
mulighet til å benytte prosessuelle midler for å sikre rettsenhet
og effektiv håndhevelse av konkurransereglene. Opprettelse av en uavhengig
klagenemnd gjør det derfor nødvendig å vurdere om den vil være å
anse som en domstol i EØS-avtalens forstand og således kan stille
tolkingsspørsmål til EFTA-domstolen, jf. Overvåknings- og domstolsavtalen
artikkel 34.
EØS-retten innebærer ikke noe krav om harmonisering
av nasjonal forvaltningsrett. EU-domstolen har imidlertid utviklet
visse prinsipper som stiller krav til nasjonal forvaltning og nasjonale domstoler
i sin alminnelighet. Disse kravene vil følgelig ha betydning også
med hensyn til forvaltningen av konkurransereglene i Norge.
Ifølge utredningen vil EØS-rettens alminnelige krav
til nasjonal forvaltning i praksis innebære at et klageorgans kompetanse
ikke kan begrenses til konkurranseloven, men også må omfatte EØS-konkurransereglene.
På bakgrunn av ekvivalensprinsippet bør løsninger på spørsmål som
for eksempel krav på innsyn i dokumenter, ikke være mindre gunstige
i saker etter EØS-konkurranseloven enn etter konkurranseloven. På
bakgrunn av effektivitetsprinsippet kan en eventuell begrensning
av partenes adgang til å bringe Konkurransetilsynets vedtak inn
for domstolene uten forutgående klage antakelig bare forsvares dersom
den administrative prosessen i den nye konkurranseklagenemnda er
rimelig effektiv, og ikke gjør håndhevelse av EØS-avtalens konkurranseregler
vanskelig eller praktisk umulig.
Et nasjonalt klageorgan eller en nasjonal domstol
kan utpekes som en konkurransemyndighet i en EFTA-stat i henhold
til Overvåknings- og domstolsavtalens (ODA-avtalen) protokoll 4. kapittel
II artikkel 40 nr. 1 Det vil være naturlig å utpeke et klageorgan
for konkurransesaker som en slik konkurransemyndighet. Dette medfører
at flere av forpliktelsene som påhviler nasjonale konkurransemyndigheter
etter protokoll 4, bør gjelde for klageorganet.
For å sikre lik anvendelse av artikkel 53 og
54 inneholder EØS-avtalen en rekke forpliktelser for nasjonale konkurransemyndigheter
og domstoler. I tillegg er det etablert et system for samarbeid
mellom ESA og nasjonale konkurransemyndigheter (EFTA Competition Network).
Det må legges til grunn at en uavhengig klagenemnd
som overprøver Konkurransetilsynets vedtak, også vil være forpliktet
til ikke å treffe avgjørelser i strid med avgjørelser truffet av ESA,
uavhengig av hvilken modell som velges for etableringen av organet.
Klageorganet bør også kunne stille saken i bero i påvente av vedtak fra
ESA eller annen konkurransemyndighet. De øvrige bestemmelsene om
saksallokering og bistand i etterforskningen vil sannsynligvis ha liten
praktisk betydning for klageorganets saksbehandling,
Klageorganet vil måtte notifisere til ESA minst 30
dager før avgjørelse treffes. Klageorganet bør også kunne ha mulighet
til å rådføre seg med ESA om anvendelsen av artikkel 53 og 54. Det bør
imidlertid tas høyde for at også klageorganet kan ha behov for å
utveksle konfidensiell informasjon med ESA eller andre nasjonale konkurransemyndigheter
i EFTA- landene. Reglene om en rådgivende komité kan tenkes å få betydning
for klageorganet i den grad en sak som skal behandles av klageorganet
fremmes for diskusjon i rådgivende komité.
Det antas at ESA uansett vil ha adgang til å
inngi innlegg til klageorganet om anvendelsen av EØS-konkurransereglene.
Beslutningsorganer som utgjør nasjonale domstoler
i EØS-avtalens forstand, kan innhente råd fra EFTA-domstolen om
tolkingen av EØS-avtalen, jf. ODA-avtalen artikkel 34. Det er EØS-avtalens
kriterier som er avgjørende, ikke om lovgiver velger å betegne organet
som en domstol eller et forvaltningsorgan.
Konkurranseklagenemnda skal opprettes ved lov,
vil ha en permanent karakter, skal treffe bindende avgjørelser og
skal være uavhengig. Hva gjelder det siste kravet, blir vurderingstemaet
om klageorganet opptrer som en tredjepart overfor det myndighetsorgan
som fattet det påklagede vedtaket. Dersom saksbehandlingen baseres
på en partsprosess som i ordinær rettergang, kan dette i seg selv
bidra til å styrke klageorganets mulighet til å innhente råd fra
EFTA-domstolen. Avhengig av klageorganets endelige mandat og organisering
kan et uavhengig klageorgan for konkurransesaker, på samme måte
som for eksempel Statens helsepersonellnemnd, derfor kunne bli ansett
som en domstol etter ODA-avtalen artikkel 34.
Europarådets konvensjon av 4. november 1950 om
beskyttelse av menneskerettighetene og grunnleggende friheter (EMK)
setter krav til organisering og saksbehandling også i saker etter konkurranselovgivningen.
EMK fastslår retten til en rettferdig rettergang innen rimelig tid,
jf. artikkel 6 (1). De generelle grunnprinsippene i art. 6 (1) suppleres
i artikkel 6 (2)-(3) med presisering av visse minimumsrettigheter
i straffesaker. Bestemmelsene i artikkel 6 (2) og (3) suppleres
blant annet av EMK Protokoll 7 artikkel 2. Som påpekt av EFTA-domstolen
i sak E-15/10 Posten Norge v. ESA, sak E-2/02 Bellona og sak E-3/11
Sigmarsson, inngår EMK artikkel 6 også som et generelt EØS-rettslig
prinsipp.
EMK krever som hovedregel at det skal være adgang
til toinstansbehandling i domstolsapparatet i straffesaker.
Uansett om departementet beholdes som klageorgan
eller det opprettes et uavhengig administrativt overprøvingsorgan,
krever EMK at det er adgang til overprøving av Konkurransetilsynets
avgjørelser om overtredelsesgebyr i domstolene, ettersom disse vedtakene
vil være å regne som straff i EMKs forstand. EMK har derfor særlig
betydning i form av krav til domstolskontroll av disse administrative
vedtakene. Selv om noe er å anse som straff i relasjon til EMK artikkel
6, er det på det rene at visse straffesaker kan behandles av administrative
myndigheter i første instans, forutsatt at avgjørelsen kan bringes
inn for domstolene og domstolsprøvelsen tilfredsstiller kravene
som utledes av artikkel 6. I Rt. 2011 s. 910 (Tine-saken) har Høyesterett
uttalt seg om domstolenes kompetanse ved overprøving av Konkurransetilsynets
vedtak om overtredelsesgebyr.
Høyesterett legger til grunn at retten kan «prøve både
faktum, saksbehandling, rettsanvendelse og skjønn. Den kan fatte
nytt vedtak dersom tilsynets vedtak er ugyldig, eller dersom den
mener det ikke bør ilegges gebyr eller gebyrets størrelse bør endres.»
Det norske systemet kan derfor anses å være i samsvar med artikkel
6 nr. 1.
Vedtak om hel eller delvis lemping av overtredelsesgebyr
etter konkurranseloven § 30 og § 31 vil forutsette både en skyldvurdering
og utmåling av overtredelsesgebyr, og må – slik utvalget oppfatter
EMD-praksis – anses som vedtak om straff i EMKs forstand.
Utvalget antar derimot at overtredelsessaker
som løses ved hjelp av avhjelpende tiltak, jf. konkurranseloven
§ 12 tredje ledd, ikke dekkes av reglene om straffesaker i EMK artikkel
6. Ut fra en tilsvarende vurdering antar utvalget også at EMK-reglene
relatert til straffesaker ikke kommer til anvendelse i saker hvor
tilsynet vedtar påbud om opphør, jf. konkurranseloven § 12. Derimot
må det antas at et eventuelt overtredelsesgebyr ilagt som reaksjon
på foretaks brudd på vedtak om opphør, vil være straff i EMKs forstand,
jf. konkurranseloven § 29.
De samme hensyn tilsier at tilsynets vedtak
om tvangsmulkt for å sikre etterlevelse av enkeltvedtak eller pålegg
om opplysningsplikt ikke er å anse som straff i EMKs forstand, i
det heller ikke disse vedtakene krever vurdering av skyld fra foretakets
side, jf. konkurranseloven § 28.
Konkurransetilsynets begjæring om offentlig påtale
kan ikke anses som straff etter EMK. Tilsynets vedtak i fusjonssaker
er utvilsomt ikke straff i EMKs forstand.
Når en sak først gjelder et forhold som faller
inn under artikkel 6 (1), foreligger det en krenkelse av konvensjonen
hvis domstolskontroll er avskåret etter nasjonal rett. Er en avgjørelse
som faller inn under av EMK artikkel 6 truffet administrativt, krever
artikkel 6 som utgangspunkt at en etterfølgende domstol har full
kompetanse, men etter omstendighetene innrømmes forvaltningen en
viss skjønnsmessig myndighet. Adgangen til domstolene kan begrenses,
men ikke slik at det sentrale innhold i rettigheten svekkes.
Dersom nemnda skal kunne ha full prøvelsesrett med
hensyn til overtredelsesgebyr og øke eller redusere gebyr tilsynet
har ilagt, er det derfor to måter en nemndløsning kan etableres
på som begge vil kunne tilfredsstille kravene i EMK artikkel 6 og
protokoll 7 artikkel 2.
Et første alternativ er at nemnda, både formelt
og i sin praksis, tilfredsstiller de krav som EMK artikkel 6 stiller
til et uavhengig og upartisk tribunal. Et andre alternativ er at
nemnda opprettes som et (forvaltnings)organ som ikke trenger å følge
alle kravene EMK artikkel 6 stiller, men at nemndas avgjørelser
kan overprøves i domstolene. I saker om straff i form av overtredelsesgebyr
innebærer dette et krav om at domstolsavgjørelsene skal kunne ankes.
Utvalget la i utredningen til grunn at den uavhengige
klagenemnda bør oppfylle kravene til et uavhengig og upartisk tribunal
i EMKs forstand av to årsaker. For det første er det mulig at det
vil være behov for dette hvis nemnda skal treffe vedtak om overtredelsesgebyr
og søksmål om overprøving av vedtakene skal bringes direkte inn
for lagmannsretten uten at prosessordningen i domstolene ellers
justeres på noen måte. For det andre vil en slik løsning uavhengig
av kravene i EMK innebære at nemndas avgjørelser sikres den tillit
og legitimitet som opprettelsen av et nytt og uavhengig klageorgan
har som hovedformål å ivareta.
På bakgrunn av praksis under EMK, har det utviklet
seg en rekke prinsipper som utdyper hva kravene til rettferdig rettergang
innebærer. Disse prinsippene stiller krav både til hvordan en nemnd
må organiseres og hvilke saksbehandlingsregler den bør ha for å
anses uavhengig og upartisk, og til hvordan kravene etterleves i
den enkelte sak. Prinsippene er nærmere avtalt i kapittel 3 i proposisjonen.
De fleste krenkelser av artikkel 6 skyldes at
saken ikke er avgjort «innen rimelig tid». Ved bedømmelsen av om
saken er avgjort innen rimelig tid, har EMD utviklet kriterier som
stort sett er likeartede i sivile saker og straffesaker. Hva overtredelsesgebyr
angår, går Konkurransetilsynets saksbehandling i de fleste saker
over år, overprøving i domstolsapparatet er vanlig og behandlingen
i rettsapparatet vil gjerne ta år. Det må derfor tas hensyn til
kravet i artikkel 6 om avgjørelse «innen rimelig tid» ved opprettelsen
av klagenemnda og allokeringen av ressurser til denne slik at kravet
kan overholdes.
Konkurranselovens formål er å fremme konkurranse
for derigjennom å bidra til effektiv bruk av samfunnets ressurser.
Det er Konkurransetilsynet som har ansvar for å føre tilsyn med
konkurransen i de ulike markeder. Konkurransetilsynets viktigste
oppgaver i denne forbindelse er å vurdere inngrep mot foretakssammenslutninger
(fusjoner og oppkjøp), jf. konkurranseloven § 16, og kontrollere
at lovens forbud og påbud overholdes, blant annet ved å gripe inn
mot konkurransebegrensende avtaler i strid med § 10 og utilbørlig
utnyttelse av dominerende stilling etter § 11.
Når Konkurransetilsynet fatter enkeltvedtak,
kan disse overprøves ved forvaltningsklage. Videre foreligger det
som hovedregel klagerett når partsinnsyn eller offentlig innsyn
avslås. I tillegg kan pålegg om å gi opplysninger etter konkurranseloven
§ 24 påklages. Utgangspunktet ved klagesaksbehandlingen er at reglene
i forvaltningsloven kommer til anvendelse. Klagesakene behandles
av Nærings- og fiskeridepartementet som overordnet forvaltningsorgan.
Konkurranseloven § 29 gir Konkurransetilsynet hjemmel
til å ilegge overtredelsesgebyr for visse brudd på konkurranseloven.
Vedtak om overtredelsesgebyr kan ikke påklages til departementet, men
overprøves av domstolene. Det samme gjelder vedtak om partsinnsyn
i overtredelsessaker. For disse sakene gjelder i utgangspunktet tvisteloven,
men konkurranseloven inneholder noen særlige regler for domstolens
prøving av vedtak om overtredelsesgebyr.
Konkurransetilsynets vedtak i forbudssaker og inngrepsvedtak
i fusjonssaker kan også overprøves av Kongen i statsråd, se konkurranseloven
§§ 13 og 21, i saker av prinsipiell eller stor samfunnsmessig betydning.
Kongen i statsråd kan også vedta inngrep mot en foretakssammenslutning,
samt pålegge meldeplikt i medhold av § 18.
Departementet har i sin vurdering av hvilken modell
som bør velges for overprøving av Konkurransetilsynets vedtak, lagt
vekt på at organiseringen i størst mulig grad skal sikre at avgjørelsene
som fattes er materielt riktige, at partenes rettssikkerhet ivaretas,
og at overprøvingen ikke tar for lang tid og ikke blir unødig kostbar.
Departementet foreslår at alle vedtak fra Konkurransetilsynet skal
overprøves gjennom klagebehandling i den nye klagenemnda, fordi
dette er den ordning som departementet mener best ivaretar disse
hensynene. I tillegg er klagebehandling av forvaltningsvedtak, før
de eventuelt prøves for domstolene, den løsning som er valgt på
langt de fleste andre forvaltningsområder i Norge, også i saker
om administrative sanksjoner som må regnes som straff etter EMK.
Konkurranseklagenemndsutvalget har i sin innstilling
utredet fem modeller for overprøving av Konkurransetilsynets vedtak.
De to første modellene er i samsvar med mandatets bestilling om
en uavhengig klagenemnd for konkurransesaker. Den tredje modellen
medfører at det opprettes en nemnd som delvis er en klagenemnd i de
mindre viktige og omfattende sakene, mens for de mest omfattende
og inngripende materielle vedtakene skal nemnda treffe vedtak i
første instans etter innstilling fra Konkurransetilsynet. De to
siste modellene innebærer at det ikke opprettes noen klagenemnd,
men at overprøving av tilsynets vedtak går for domstolene slik som
ordningen er for overtredelsesgebyr i dag, og at den administrative
klageordningen oppheves eller at klageordningen beholdes slik det
er i dag. Felles for alle modellene er at adgangen til overprøving ved
Kongen i statsråd etter konkurranseloven §§ 13 og 21 oppheves.
En utfordring utvalget har fremhevet er at antallet
materielle konkurransesaker er relativt få, samtidig som de er kompliserte
og omfattende. Ved foretakssammenslutninger er det i tillegg svært
knappe saksbehandlingsfrister, som medfører at det må påregnes at
de nemndsmedlemmene som deltar i behandlingen, må arbeide full tid
med saken i den perioden saken er til behandling. Dette medfører
at det er en utfordring å utforme en klageordning som er i stand
til å behandle saker på kort varsel, som tilfredsstiller de krav
som må stilles til rettssikkerhet og faglighet og som samtidig i
perioder kan ha en relativt liten arbeidsbyrde. Departementet er
enig med utvalget i dette. Det kompliserer bildet ytterligere at
de materielle konkurransesakene, særlig da fusjonssakene og gebyrsakene,
krever en høy grad av spesialkompetanse i nemnda.
Noen høringsinstanser argumenterer på denne bakgrunn
mot å opprette en konkurranseklagenemnd, og foretrekker enten å
beholde dagens ordning med klage til departementet eller å sløyfe
forvaltningsklage helt og la sakene gå direkte til domstolene. Når
departementet likevel går inn for at det opprettes en klagenemnd
for konkurransesaker, er det fordi en nemndsløsning – dersom den
blir riktig utformet – er den ordning som i størst grad svarer på
de utfordringer som overprøving av Konkurransetilsynets vedtak reiser.
Konkurransetilsynets vedtak kan være svært inngripende overfor dem
som rammes og gjelde store verdier både for det enkelte foretak og
for samfunnet som helhet. Det er derfor avgjørende at det er adgang
til å få vedtakene overprøvd ved en instans som sikrer hurtige,
effektive og materielt riktige avgjørelser. Det er også et viktig
hensyn at brukerne har tillit til at klageordningen er uavhengig
og har nødvendig kompetanse innen konkurranserett og -økonomi.
Utvalget har, i tillegg til modellene som innebærer
å opprette en konkurranseklagenemnd, utredet to andre overprøvingsmodeller.
Den første, av utvalget betegnet modell 4, medfører at man fjerner
adgangen til forvaltningsklagebehandling i de materielle konkurransesakene
og lar sakene gå direkte for domstolene. De øvrige klagesakene skal
fortsatt behandles i departementet etter denne modellen. Konkurransesakene,
som er regelstyrte avgjørelser med lite rom for forvaltningsskjønn,
egner seg godt for overprøving i domstolene. Departementet vil likevel ikke
anbefale denne løsningen. Hovedregelen i norsk rett er at det skal
være klageadgang over forvaltningens vedtak. Denne hovedregelen gjelder
også i gebyrsaker. Det vil normalt være en høyere terskel for å
prøve et vedtak for domstolene enn å klage til et forvaltningsorgan,
og en forvaltningsklage vil vanligvis være en raskere og rimeligere
måte å få prøvd et forvaltningsvedtak på, enn et søksmål. Departementet
mener at adgangen til forvaltningsklage er en rettssikkerhetsgaranti
som det er viktig å bevare. Forvaltningsklage gir også en mulighet
til å få prøvd saken av et organ med spesialkompetanse på det aktuelle
forvaltningsområdet.
Modell 5 medfører at dagens ordning med klage til
departementet videreføres, men slik at adgangen til politisk overprøving
etter konkurranseloven §§ 13 og 21 oppheves. Noe av bakgrunnen for
at §§ 13 og 21 ble innført var at det skulle synliggjøres dersom
andre hensyn enn de konkurransemessige ble vektlagt ved avgjørelsen.
Dersom disse bestemmelsene blir opphevet, uten at klagesakene fjernes
fra departementet, vil dette kunne medføre at det blir mindre åpenhet om
slike avveininger og mindre tillit til at utenforliggende hensyn
ikke er blitt tatt i den enkelte sak.
Departementet går derfor inn for å opprette
en uavhengig klagenemnd i konkurransesaker i samsvar med utvalgets
mandat. Når det gjelder hvilke saker nemnda skal behandle, er departementet
enig med utvalgets flertall i at nemnda får kompetanse til å behandle
samtlige klager over Konkurransetilsynets vedtak i konkurransesaker.
Denne løsningen er også i samsvar med hovedregelen i forvaltningsretten,
ved at det gis adgang til en reell toinstansbehandling av alle sider
av saken i forvaltningen, før en eventuell behandling i domstolene.
Denne løsningen avlaster domstolene, og partene får tilgang til
en overprøving som sannsynligvis er mindre kostnads- og tidkrevende.
Modell 2 er videre den løsningen som i størst grad
imøtekommer innvendingene om at nemnda sannsynligvis ikke vil oppnå
et tilstrekkelig antall saker til at det kan bygges opp en stabil
organisasjon med den nødvendige kompetanse. Departementet er derfor
enig med flertallet i utvalget i at modell 2 best ivaretar de hensyn
som er viktige når en ny klagenemnd skal opprettes.
Dette medfører en nemndsløsning hvor nemnda, i
tillegg til å behandle klagesakene som i dag behandles i departementet,
skal behandle klager over vedtak om overtredelsesgebyr samt klager over
avslag på partsinnsyn i overtredelsessaker. Overprøving av alle
Konkurransetilsynets vedtak vil følge den nominelle hovedregelen
i forvaltningsretten. Klageadgangen er, etter det departementet
kjenner til, i liten grad avskåret i andre lover om administrativt
fastsatte overtredelsesgebyrer. Begrunnelsen for at mulighetene til
forvaltningsrettslig klagebehandling i dag er avskåret for overtredelsesgebyrsaker,
er at domstolene ble vurdert som bedre egnet til å behandle slike
saker enn departementet og at partene ville ha større tillit til
en domstolsbehandling. Det ble også påpekt at domstolsbehandling
uten forutgående klagebehandling ville være tidsbesparende. Disse
argumentene faller etter departementets vurdering bort med etableringen
av en ny og faglig spesialisert uavhengig klagenemnd.
Utvalget utredet også en ordning, modell 3,
som innebærer å opprette en nemnd som ikke er en ren klagenemnd,
men som i de viktigste materielle sakene treffer vedtak i første
instans etter innstilling fra Konkurransetilsynet, hvis ikke partene
godtar tilsynets innstilling til vedtak. Departementet finner ikke
å kunne anbefale denne modellen og støtter utvalgets flertalls innsigelser mot
den. Departementet mener tvert imot at modellen ville svekke Konkurransetilsynets stilling
ved å frata tilsynet vedtakskompetanse i de viktigste sakene.
Utvalget foreslår at det vedtas en ny lov om klagenemnd
for konkurransesaker. Departementet ser innvendingene fra Justis-
og beredskapsdepartementet mot å foreslå en egen lov. Lovutkastet
blir kort, med til dels meget korte paragrafer. Det samlede regelverket
blir mer oversiktlig ved å innlemme reglene om Konkurranseklagenemnda
i konkurranseloven. Hensynet til å unngå at saksbehandlingsreglene splittes
på to lover, tilsier også en innlemmelse i konkurranseloven. Departementet
foreslår på denne bakgrunn at bestemmelsene som foreslått i egen
lov om klagenemnd for konkurransesaker, tas inn som nytt kapittel
8 i konkurranseloven.
Departementet støtter anbefalingen fra utvalgets flertall
om at Konkurranseklagenemnda skal kunne behandle både de vedtak
som klagebehandles etter gjeldende rett, og i tillegg vedtak om overtredelsesgebyr
som i dag behandles direkte for domstolene.
Bakgrunnen for dette er at denne modellen sikrer at
Konkurransetilsynets vedtak etter konkurranseloven kan påklages
til et spesialisert og uavhengig klageorgan. Dette vil etter departementets
mening gi best mulig grunnlag for en effektiv klagebehandling, både
tids- og kostnadsmessig. Det vil også være den løsning som i størst
mulig grad ivaretar hensynet til materielt riktige avgjørelser og
partenes rettssikkerhet. Den valgte modellen sikrer også at nemnda får
et størst mulig saksomfang slik at nemnda blir solid, effektiv og
en attraktiv arbeidsplass for personer med den rette kompetanse
og erfaring.
Utfordringen med å sikre at gebyrsakene behandles
i tråd med EMK kan løses ved de saksbehandlingsregler som innføres
for nemnda og rettssikkerhetsgarantier som nemnda må oppfylle. Bestemmelsen
om Konkurranseklagenemndas oppgaver er tatt inn i ny § 35 første punktum
i departementets forslag til endringer i konkurranseloven.
At nemnda skal være uavhengig både formelt og reelt
er en helt sentral del av begrunnelsen for å opprette en klagenemnd
på konkurranseområdet. For å oppnå dette er det viktig at også overprøvingen
av Konkurransetilsynets vedtak skjer ved et politisk uavhengig organ.
Departementet mener at for å sikre uavhengighet i
behandlingen av konkurransesakene og en reell to-instansbehandling
er det avgjørende at både Konkurransetilsynet og Konkurranseklagenemnda
gis tilstrekkelig uavhengighet i forhold til departementet, og at
Konkurransetilsynet sikres uavhengighet i forhold til klagenemnda.
Departementet slutter seg til utvalgets forslag
til regulering av Konkurranseklagenemndas uavhengighet i lovutkastet
§ 2 som fastslår at nemnda er et uavhengig forvaltningsorgan, administrativt
underlagt departementet. Departementet kan ikke instruere nemnda
verken generelt eller i den enkelte sak. Bestemmelsen er tatt inn
i departementets forslag til endringer i konkurranseloven § 35 tredje
ledd.
Departementet mener at det er viktig at klagenemnda
oppfyller kravene til et uavhengig tribunal i EMKs forstand. Dette
gjør at det må stilles visse krav til klagenemnda utover lovfesting
av prinsippet om nemndas uavhengighet. Ifølge praksis fra EMD stilles
det krav i forhold til hvordan medlemmer av nemnda utnevnes, lengden
på funksjonsperioden og garantier mot ytre press. Klagenemndas uavhengighet
er derfor også vurdert i forhold til andre bestemmelser i lovforslaget,
slik som forslaget til ny bestemmelse i konkurranseloven § 36 annet
ledd om tilsetting av leder, og vilkårene for at medlemmer i nemnda
skal kunne fratas sine verv. Det samme gjelder innskjerpingen av
habilitetsregelen i forhold til reglene i forvaltningsloven i forslaget
til ny § 38 i konkurranseloven. Omgjøringsadgangen for overordnet
forvaltningsorgan etter forvaltningsloven § 35 er også avskåret,
ved at det i § 8 nytt fjerde ledd første punktum bestemmes at verken
Kongen eller departementet skal kunne omgjøre nemndas vedtak. For
å styrke den gjensidige uavhengigheten mellom Konkurransetilsynet
og nemnda skal det heller ikke være anledning for nemnda til å omgjøre
tilsynets vedtak av eget tiltak. Dette fremgår av forslaget til
nytt fjerde ledd annet punktum i § 8. Nemnda vil derfor bare kunne omgjøre
tilsynets vedtak etter klage.
Departementet slutter seg i hovedsak til utvalgets
forslag om klagenemdas organisasjon. Utvalgets forslag bidrar til
at nemnda får den faglige kompetanse som er nødvendig for behandlingen
av faglig komplekse og omfattende saker. Departementet antar at
i en oppstartsfase vil fem til syv medlemmer, i tillegg til en fast
ansatt nemndleder, være tilstrekkelig. Antallet kan justeres etter
hvert som nemndas behov blir klarere gjennom erfaring med antallet
saker og sakenes omfang og kompleksitet.
Departementet viderefører ikke utvalgets forslag om
at nemnda skal ha en nestleder.
Departementet er enig med utvalget i at medlemmene
i nemnda bør være jurister og økonomer. Det er også nødvendig med
særlig fagkompetanse i konkurranserett og konkurranseøkonomi for
at nemnda skal fungere og ha den nødvendige tillit hos brukerne.
Departementet mener imidlertid at det ikke er nødvendig eller ønskelig
å lovfeste krav til utdannelse eller fagkyndighet for andre enn
nemndas leder. For de øvrige medlemmer vil krav til utdannelse og
erfaring innen konkurranserett vektlegges ved tilsettingsprosessen
på vanlig måte. Departementet slutter seg til utvalget i at det
bør lovfestes at leder skal oppfylle kravene i domstolloven § 54.
Særlig siden det foreslås at gebyrsakene skal behandles i nemnda,
er det viktig at rettssikkerhetsaspektene ved saksbehandlingen blir
ivaretatt på en betryggende måte. Departementet anser at det er
ønskelig at ett eller flere medlemmer i nemnda har dommererfaring,
ikke bare dommerkompetanse eller bred kompetanse fra beslektede
forvaltningsorganer eller klageorganer.
Departementet er enig med utvalget i at nemndas leder
bør utnevnes på åremål. For nemndas leder, som skal være en fulltidsstilling,
vil det være en funksjonstid på seks år, med en mulighet for gjenoppnevning
for ytterligere en periode. Dette mener departementet er en tilstrekkelig
lang periode til isolert sett å oppfylle kravene i EMK. For de øvrige
nemndsmedlemmene er funksjonsperioden fire år. Departementet slutter
seg derfor til utvalgets forslag til regler for oppnevning av utvalgets
leder og øvrige medlemmer. Bestemmelsen sikrer på en god måte hensynet
til fornyelse av nemnda, at nemndas leder får den nødvendige uavhengighet,
samtidig som adgangen til gjenoppnevning av leder og øvrige medlemmer
skal sikre nemnda den nødvendige kontinuitet i arbeidet.
Lovutvalget foreslår at nemnda treffer sine avgjørelser
i et utvalg på tre medlemmer. Leder kan imidlertid beslutte forsterket
nemd på fem medlemmer i særlige tilfeller. Departementet mener at
bestemmelsen har en god avveining mellom hensynet til effektivitet,
smidighet og tilpasningsdyktighet ved å gjøre det mulig å allokere
ressurser til de mest krevende sakene. Departementet er enig med
Konkurransetilsynet i at det er en fordel dersom leder har stor
grad av frihet til å sette sammen nemnda slik at den er best mulig
tilpasset de problemstillinger den enkelte sak reiser. Derfor har
departementet valgt ikke å følge utvalgets forslag om at flertallet
i nemnda alltid skal bestå av jurister.
Bestemmelsene om Konkurranseklagenemndas organisasjon
er tatt inn i forslaget til ny § 36 i konkurranseloven.
Tilstrekkelige sekretariatsressurser med nødvendig
kompetanse vil etter departementets oppfatning være avgjørende for
at nemnda skal fungere optimalt. Det vises for øvrig til utvalgets
grundige drøftelse av sekretariatsfunksjonen, herunder oppgaver,
kompetanse og ressurser, som departementet slutter seg til.
Ifølge utvalgets forslag skal Konkurranseklagenemndas
leder ansette personell i sekretariatet. Det er også leder som bestemmer
hvilke oppgaver sekretariatet skal utføre, dersom det ikke er bestemt
i forskrift etter loven eller en gitt instruks. Departementet er
enig i at dette er hensiktsmessig, men mener imidlertid at det ikke
er nødvendig å lovfeste en regel om dette.
Departementet vil tilføye at det er viktig at
sekretariatsfunksjonen fusjoneres med ett eller flere andre nemnders
sekretariater, jf. drøftelsen av dette i utvalgets innstilling.
Departementet slutter seg til utvalgets vurdering.
Departementet er enig i utvalgets vurdering
av forholdet til forvaltningslovens regler. Siden nemnda er et forvaltningsorgan
som treffer forvaltningsvedtak, er utgangspunktet at reglene fra forvaltningsprosessen
får anvendelse. Konkurranseklagenemnda har, som andre forvaltningsorgan,
et selvstendig ansvar for de vedtak som treffes og at grunnlaget
for avgjørelsene er tilstrekkelig til at det er forsvarlig å treffe
vedtak. Det er viktig at nemnda har et eget ansvar for sakens utredning
og opplysning slik at ikke eventuelle ulikheter i styrkeforholdet
mellom de involverte partene og Konkurransetilsynet blir avgjørende
for resultatet. Departementet mener at det ikke er nødvendig at
det tas inn en bestemmelse i loven om forholdet til forvaltningsloven, slik
utvalget foreslår.
Departementet anser heller ikke at opplysningshensyn
tilsier at det bør lovfestes at forvaltningsloven gjelder. Det samme
gjelder offentleglova, som også gjelder for nemnda.
Utvalget foreslår i utkastet § 6 å lovfeste
en regel om at nemndas vedtak bare kan gå ut på å oppheve eller
stadfeste Konkurransetilsynets vedtak ved klage over tilsynets vedtak
etter konkurranseloven § 12 tredje ledd og § 16 annet ledd. Dette
gjelder saker hvor partene tilbyr avhjelpende tiltak i henholdsvis
overtredelsessaker og saker om foretakssammenslutninger, og tilsynet
treffer vedtak basert på disse.
Departementet er enig med utvalget i at regelen videreføres
for nemnda. Endringen fremgår ved at henvisningen til «departementet»
er erstattet med «Konkurranseklagenemnda» i lovteksten, for henholdsvis
saker om overtredelse av forbudsbestemmelsene og saker om foretakssammenslutninger.
Skriftlig behandling er hovedregelen i forvaltningsprosessen.
Utvalget foreslår at dette også skal være hovedregelen for Konkurranseklagenemndas
saksbehandling. Dette fremgår av utkastet til § 7 i lovforslaget.
Hensynet til de berørte foretakenes rettssikkerhet
kan isolert sett tale for at Konkurranseklagenemndas saksbehandling
i stor grad er muntlig, i likhet med sivilprosessen. En utstrakt bruk
av muntlighet vil imidlertid gå på bekostning av effektivitet og
føre til at saksbehandlingstiden blir forlenget. Departementet vil understreke
behovet for fleksibilitet i saksbehandlingen med henblikk på hvor
store innbyrdes forskjeller det er mellom sakene nemnda skal behandle.
Departementet er enig med Advokatforeningen i at gebyrsakene stiller
særlige krav til saksbehandlingen hvor rettssikkerhetsaspektet må
tillegges vekt.
Departementet ønsker ikke å regulere behandlingen
av gebyrsakene nærmere i loven. Dette ville komplisere loven i betydelig
grad, samtidig som det neppe ville gi særlig veiledning i de tvilstilfeller
som måtte oppstå. Uansett er dette rettsområdet i kontinuerlig utvikling
gjennom praksis fra Høyesterett, EMD og EU-domstolen, noe som også
tilsier forsiktighet med å binde opp Konkurranseklagenemndas saksbehandling
i gebyrsakene med detaljert regulering i loven.
Nemndsleder må ved forberedelsen av den enkelte
sak vurdere hvilke krav EMK, samt kravene til forsvarlig saksbehandling,
sakens opplysning og retten til kontradiksjon, stiller i den konkrete
saken. Departementets syn er derfor at de reglene som foreslås,
er de som i størst mulig grad sikrer partenes rettssikkerhet og
en forsvarlig behandling av alle nemndas saker.
Departementet har tatt inn en bestemmelse i
ny § 37 annet ledd om at Konkurranseklagenemnda, av eget tiltak
og uten ugrunnet opphold, skal oversende samtlige dokumenter det
mottar i saken til partene og Konkurransetilsynet. Departementet
ser at både Advokatforeningen og Konkurransetilsynet tar til orde
for at det bør vurderes å pålegge møteplikt for nemnda, i hvert fall
i overtredelsessaker. Departementet er imidlertid enig med utvalget
at det antagelig ikke er noe stort behov for å pålegge møteplikt
for å få en sak tilstrekkelig opplyst. Eventuelle behov for nærmere
regulering av saksbehandlingen kan gis i form av forskrift eller
instruks. Adgangen til å gi forskrifter er tatt inn i ny § 36 siste
punktum.
Departementet slutter seg til utvalgets forslag
til regulering av habilitetsspørsmålet i lovforslaget. Departementet
mener at å innskjerpe habilitetsreglene i forhold til det som gjelder
etter forvaltningsloven, er viktig for å sikre tilliten til en uhildet,
reell fornyet behandling i klageinstansen.
Departementet slutter seg til utvalgets forslag om
at dersom leder er inhabil, kan departementet oppnevne setteleder.
Bestemmelsene om habilitet er tatt inn i forslag til ny § 38 i konkurranseloven.
Departementet støtter utvalgets forslag til
§ 9 som pålegger Konkurransetilsynet å varsle Konkurranseklagenemnda
når de mottar en klage. Departementet anser at dette er viktig av hensyn
til å gjøre nemnda i stand til å forberede seg på en mulig klagebehandling.
Departementet er også enig i utvalgets forslag
til § 10 om klagefrist. For overtredelsesgebyr foreslås det en klagefrist
på seks måneder. Det tilsvarer fristen for å reise søksmål over Konkurransetilsynets
vedtak om overtredelsesgebyr etter gjeldende rett, jf. konkurranseloven § 29
tredje ledd femte punktum. Søksmålsfristen på seks måneder opprettholdes
for søksmål over nemndas vedtak, jf. forslaget til endringer i konkurranseloven
§ 29.
Saker hvor Konkurransetilsynet gir pålegg om opphør,
vil også kunne være kompliserte og omfattende. Imidlertid er det
ikke tale om en alvorlig sanksjon. En frist på to måneder vil derfor som
regel være tilstrekkelig til å vurdere og forberede en klage til
nemnda. Departementet slutter seg på denne bakgrunn til utvalgets vurderinger.
Departementet støtter utvalgets forslag om at nemnda
skal treffe avgjørelser ved alminnelig flertall, slik det er foreslått
i lovforslaget § 11. Dette er i samsvar med at nemnda skal være
et kollegialt organ. Departementet er også enig i at det skal opplyses
om avgjørelsen er enstemmig og at det ved dissens skal opplyses
hvem som er uenig, og hvilke punkter uenigheten gjelder, slik som
etter tvisteloven § 19-6 tredje ledd. Departementet ønsker å ta
regelen direkte inn i forslag til den nye loven, da dette gir en
mer oversiktlig og helhetlig lov også for brukere uten særlig kjennskap
til sivilprosess.
Departementet slutter seg også til utvalgets
vurdering av spørsmålet om klagenemndas omgjøringskompetanse. Departementet
har tatt inn en bestemmelsen, om at nemnda kan omgjøre egne vedtak
dersom de er ugyldige i § 8 tredje ledd siste punktum. Bestemmelsen
er en uttømmende regulering av nemndas omgjøringsadgang.
Departementet har kommet til at klage til nemnda
bør være en prosessforutsetning og at dette må ses i sammenheng
med helheten i de løsninger som er valgt. Departementet ser at det
er mothensyn, som påpekt av Advokatforeningen og NHO. Løsningen
må ses i sammenheng med forslaget om at søksmål over nemndas vedtak bringes
direkte inn for lagmannsretten. Det vil medføre at tvungen nemndsbehandling
ikke fører til et ekstra trinn ved overprøvingen av Konkurransetilsynets
vedtak, jf. § 39 siste ledd.
Når det gjelder hvilken lagmannsrett som skal behandle
søksmål over klagenemndas vedtak, foreslår departementet at dette
legges til Gulating lagmannsrett. Bakgrunnen er at det foreslås at
Konkurranseklagenemnda opprettes i Bergen, hvor det finnes et solid
fagmiljø. Bestemmelse om at forvaltningsklage er en forutsetning
for søksmål er tatt inn i forslag til ny § 39 annet ledd. Departementet
slutter seg til utvalgets vurdering av at søksmål skal reises mot
staten ved Konkurransetilsynet og ikke mot Konkurranseklagenemnda
for å forhindre eventuelle utilsiktede virkninger i forhold til
vurderingen av nemndas uavhengighet. Bestemmelse om dette er tatt
inn forslaget til § 39 siste ledd.
Departementet sendte på høring et forslag til
endringer i konkurranseloven 11. mars 2015, med høringsfrist 11. juni.
Høringsinstansene var i det alt vesentlig de samme som for høringen
av forslag til lov om klagenemnd for konkurransesaker, se punkt
2.4 i proposisjonen. De viktigste materielle endringene som departementet
foreslo i høringen, er forslaget om å harmonisere inngrepsvilkåret
og velferdsstandarden med EU/EØS-regelverket og øvrige deler av konkurranseloven,
samt innføre en forliksordning for kartellsaker. I tillegg ble det
foreslått enkelte tekniske endringer for å harmonisere begrepsbruk,
tydeliggjøre reglene og oppdatere markedsandelsterskler i samsvar
med endringer i EU.
Flertallet av høringsinstansene som uttaler
seg om de foreslåtte endringer, er positive. Departementet foreslår
at konkurranselovens § 16 første ledd endres, slik at inngrep skal
skje dersom en foretakssammenslutning i «betydelig grad vil hindre
effektiv konkurranse, særlig som et resultat av at en dominerende
stilling skapes eller styrkes».
Forslaget har betydning for begge de to vilkårene
for å kunne gripe inn mot en foretakssammenslutning: konkurransebegrensningsvilkåret
og effektivitetsforsvaret. Konkurransebegrensningsvilkåret er bestemmende
for om en foretakssammenslutning er konkurransebegrensende, og effektivitetsforsvaret
er bestemmende for om skadevirkningen dette leder til kan oppveies
av effektivitetsgevinster. For å gripe inn mot en foretakssammenslutning
må konkurransebegrensningsvilkåret være oppfylt, uten at effektivitetsforsvaret
kommer til anvendelse.
En foretakssammenslutning skal etter gjeldende § 16
første ledd stanses dersom den fører til at konkurransen blir vesentlig
begrenset, eller dersom konkurransen allerede er vesentlig begrenset
og dette forsterkes ytterligere (SLC-testen).
SIEC-testen, som departementet foreslo innført
i konkurranseloven § 16 første ledd i høringsnotatet, innebærer
en annen regel. Slik denne bestemmelsen tolkes og anvendes i EU-retten, skal
det gripes inn mot konkurransebegrensende foretakssammenslutninger
som gir et negativt resultat for kundene, uavhengig av om foretakssammenslutningen
er samfunnsøkonomisk lønnsom eller ikke. Dette kalles en konsumentvelferdsstandard
eller forbrukervelferdsstandard. Forordningen er inntatt i EØS-avtalen,
og lagt til grunn ved utforming av de fleste nasjonale fusjonskontrollregimer
i EU. Forslaget om å innføre en EU-harmonisert inngrepshjemmel i
konkurranseloven, er begrunnet i hensynet til å ha de samme regler
for fusjonskontroll i Norge som i EU og i de fleste medlemsstater
i EU. Dette gir en viss forenkling for både foretak og konkurransemyndighetene.
Formålet oppnås særlig dersom rettsanvendelsen etter den nye bestemmelsen
følger eksisterende og fremtidig retts- og forvaltningspraksis fra
EU-domstolen, Europakommisjonen og EFTAs overvåkningsorgan.
Departementet legger til grunn at det å endre § 16
første ledd fra en SLC-test til en SIEC-test, ikke er ment å få
betydning verken for antall inngrep, eller for hvilke foretakssammenslutninger
det gripes inn mot.
Fusjonskontrollforordningens artikkel 2 nr.
3 bygger på at effektivitetsgevinster som oppstår ved fusjonen,
skal vurderes etter en konsumentvelferdsstandard. Det kan tenkes
at innføring av en konsumentvelferdsstandard vil kunne gjøre det
noe lettere å gripe inn mot konkurransebegrensende foretakssammenslutninger
i dagligvaremarkedet, herunder overtakelser i lokale markeder. Lovendringen
vil være ett element i regjeringens arbeid med å følge opp Stortingets vedtak
fra februar 2015 om å komme tilbake til Stortinget med forslag til
virkemidler for å bedre konkurransen og effektiviteten i dagligvaremarkedet.
I saker om mediemangfold er dagens regel om
at bedriftsinterne innsparinger skal kunne oppveie konkurranseskadevirkninger,
et argument for å fortsatt ha en egen lov om mediemangfold. Omleggingen
til konsumentvelferdsstandard i konkurranseloven vil fjerne faren
for at fusjoner og oppkjøp vil bli akseptert av Konkurransetilsynet
med henvisning til at bedriftsinterne innsparinger veier opp for
skader på mediemangfoldet. Dette omtales nærmere i proposisjonen.
I den foreslåtte utformingen av § 16 første
ledd er det ingen språklig referanse til effektivitetsforsvaret,
eller at effektivitetsforsvaret er basert på en konsumentvelferdsstandard.
Det er imidlertid sikker rett at denne regelen skal innfortolkes
i artikkel 2 nr. 3 i fusjonskontrollforordningen. Forutsetningen
for departementets forslag er at den nye bestemmelsen i konkurranseloven
skal tolkes og anvendes likt med den tilsvarende bestemmelsen i fusjonskontrollforordningen.
Flere høringsinnspill etterspør avklaringer
av hvordan Konkurransetilsynet vil vurdere mediefusjoner, hvilke
utfall konkurranseloven vil gi i enkeltsaker, og hvilke utviklingstrekk Konkurransetilsynet
vil ta hensyn til, ved behandlingen av fusjonssaker i fremtiden.
Departementet vil påpeke at konkurranseloven ikke inneholder slike
forhåndsavklaringer for noen bransjer, heller ikke mediebransjen.
Det er ingen grunn til å endre dette ved en opphevelse av medieeierskapsloven.
Konkurransetilsynet må behandle hver ny foretakssammenslutning etter konkurranseloven
på grunnlag av de faktiske forhold i saken. Særskilt lovregulering
av Konkurransetilsynets dialog med andre statsorganer som ledd i
saksforberedelsen, vil lett skape uklare ansvarsforhold. Dette vil
departementet unngå.
Advokatforeningen viser til at artikkel 21 nr.
4 i EUs fusjonskontrollforordning åpner for nasjonal beskyttelse
av mediemangfold også når en foretakssammenslutning faller innenfor
Europakommisjonens jurisdiksjon og dermed utenfor nasjonal fusjonskontroll.
Foreningen mener at denne bestemmelsen indikerer at en i EU har
lagt til grunn at alminnelig fusjonskontroll ikke er tilstrekkelig
til å ivareta mediemangfold. Departementet ser annerledes på dette.
Artikkel 21 gir på avgrensede områder nasjonalstatene adgang til
å stanse foretakssammenslutninger som er godkjent av Europakommisjonen,
eller EFTAs overvåkningsorgan. Dette innebærer verken noen EØS-rettslig
plikt til å ha særregulering på de områdene som dekkes av artikkel
21, herunder mediemangfold, eller noen materiell vurdering av om
artikkel 2 nr. 3 gir eller ikke gir tilstrekkelig rettslig beskyttelse
av for eksempel mediemangfold. Bestemmelsens funksjon er å sikre
nasjonalstatene kontroll med blant annet vernet av mediemangfold,
og ikke å gi føringer på om eller hvordan dette skal ivaretas.
I praksis har enkelte opplevd det som uklart
om kravet til merking og begrunnelse for taushetsbelagte opplysninger
i konkurranseloven § 18 b også gjelder ved inngivelse av forenklet
melding. Forslaget til departementet er ment å tydeliggjøre at kravene
etter konkurranseloven § 18 b også gjelder for slike meldinger.
Flertallet av høringsinstansene som uttaler seg om forslaget til
departementet, er positive.
Departementets forslag om å justere markedsandelstersklene
i konkurranseloven § 18 a bokstav e, slik at disse samsvarer med
de nye markedsandelsterskler i EU/EØS, får bred støtte blant høringsinstansene
som har uttalt seg. Tilsvarende gjelder forslaget om å ta inn meldepliktforskriften
§ 2 i konkurranseloven § 18 a. De presiseringer som er foreslått
av Advokatforeningen i høringen, vil føre til ytterligere klargjøringer
av krav til innhold i meldingen. Departementet foreslår derfor en
samordnet begrepsbruk i § 18 a bokstav d til f.
Departementets forslag om en presisering i konkurranseloven
§ 20 fjerde ledd i tråd med implementeringsforordningen i EU om
fristberegninger ved avhjelpende tiltak, får støtte blant instansene
som har uttalt seg. Dersom partene inngir et forslag til avhjelpende
tiltak før 55-dagersfristen, og så etter 55-dagersfristen kommer
med et nytt eller revidert forslag til avhjelpende tiltak, skal
dette anses som et nytt forslag som gir forlengelse av saksbehandlingsfristene. En
slik fristforlengelse vil gi Konkurransetilsynet en reell mulighet
til å vurdere forslaget, uten å risikere å miste kompetanse til
å gripe inn mot foretakssammenslutningen på grunn av fristutløp.
Endringen gjør det klart at fristene i perioden mellom 55 og 70
virkedager fra meldingen er mottatt maksimalt kan forlenges med
15 virkedager, dersom det fremsettes nytt eller revidert forslag
til avhjelpende tiltak.
Fjerde ledd åpner videre for at tidsfristene
ved fremleggelse av nytt eller revidert forslag til avhjelpende
tiltak etter at tilsynet har lagt fram sitt begrunnede forslag til
forbudsvedtak kan forlenges med 15 virkedager.
Fjerde ledd siste punktum gir adgang til en
ytterligere fristforlengelse med inntil 15 virkedager etter anmodning
eller samtykke fra melder, slik ordningen også er etter EUs fusjonsforordning.
Departementets forslag om å innføre en ordning med
ileggelse av overtredelsesgebyr ved forlik i saker som gjelder overtredelser
av konkurranseloven § 10, får bred støtte blant høringsinstansene.
Forslaget er utformet etter mønster fra tilsvarende ordning i EU/EØS.
De fleste som uttaler seg om departementets forslag, mener at det er
behov for presiseringer for å ivareta grunnleggende rettssikkerhetsgarantier
for foretakene og hvilke saksbehandlingskrav som skal gjelde for
tilsynets behandling i slik saker.
Departementet har merket seg at Advokatforeningen
etterlyser at begrepet «kartellforlik» defineres eller avgrenses
i konkurranselovgivningen. Departementet har utformet et nytt første
ledd i ny § 29 a som skal ivareta dette.
Departementet er også enig med Advokatforeningen
i at det i mange saker vil være behov for en fortløpende dialog
i en periode før forliksinnlegg. Dette er forsøkt klargjort i ordlyden
til ny § 29 annet ledd, ved at uttrykket «forliksforhandlinger»
benyttes istedenfor «forliksmøte» som foreslått i høringen.
Videre er departementet enig med Advokatforeningen
og NHO i at likebehandlingsprinsippet tilsier at en invitasjon til
forliksdrøftinger som utgangspunkt bør rettes til alle foretak som er
involvert i en kartellovertredelse. Kun dersom særlige grunner tilsier
det, bør enkelte foretak utelates fra forliksdrøftinger. Som påpekt
av Advokatforeningen bør Konkurransetilsynet i forliksdrøftingene
også presentere sin foreløpige vurdering av den mulige overtredelsen,
slik at foretaket effektivt skal kunne utforme et forliksinnlegg.
Departementet er enig i at foretakene som er involvert i en sak
om kartellforlik må ha tilgang til sakens sentrale dokumenter. De
vanlige reglene om innsyn i konkurranseloven § 26 gjelder også for
saker om kartellforlik som behandles etter forslag til § 29 a. Det
er imidlertid presisert i § 26 første ledd annet punktum at denne
bestemmelsen også skal gjelde for dokumenter som Konkurransetilsynet
har mottatt i forbindelse med forliksforhandlinger etter § 29 a.
I EUs regler gjelder et krav om konfidensialitet for
foretak som deltar i forliksdrøftinger i gjennomføringsforordningen
artikkel 10 a (2). Departementet er enig med høringsinstansene i
at Konkurransetilsynet må kunne stille tilsvarende krav, blant annet
av hensyn til å sikre den nødvendig grad av fortrolighet mellom
tilsynet og det enkelte foretak. Etter forslaget i konkurranseloven
§ 27 a første ledd vil partene eller partsrepresentant i overtredelsessaken
ha taushetsplikt om opplysninger de blir kjent med i erklæringer
omhandlet i konkurranseloven § 27 annet ledd, og begrenser adgangen
til bruk av disse opplysningene. Departementet er videre enig i
at en utarbeidelse av et forliksinnlegg kan innebære betydelig arbeid
for foretaket, og at de interne prosessene frem til formell fremleggelse av
et slikt innlegg kan ta tid. Det foreslås derfor at fristen settes
til «minst 15 virkedager» i forslag til § 29 a tredje ledd.
Flere av høringsinstansene etterlyser nærmere saksbehandlingsregler
for behandlingen av saker om kartellforlik etter forslaget til § 29
a i konkurranseloven. Departementet mener at vedtakene til Konkurransetilsynet
om kartellforlik er å anse som utøvelse av forvaltningsmyndighet.
Dette gir føringer for saksbehandlingen og myndighetens vedtakskompetanse.
Kravene til saksutredning og begrunnelse i disse sakene må imidlertid
ses i lys av at partene selv medvirker til vedtaket. Departementets
forslag innebærer derfor at Konkurransetilsynet må foreta en selvstendig
vurdering av om vilkårene for å ilegge overtredelsesgebyr er oppfylt.
Det foreslås ikke lovfestet særskilte krav til saksbehandlingen
utover disse rammer i konkurranseloven.
Et vedtak om redusert overtredelsesgebyr i saker om
kartellforlik etter konkurranseloven § 29 a skal etter forslaget
kunne påklages til Konkurranseklagenemnda etter reglene i forslag til
nytt tredje ledd i konkurranseloven § 29.
Departementets forslag om å tydeliggjøre at markørordningen
og samarbeidsplikten i konkurranseloven § 30 også gjelder for delvis lempning
etter § 31 får støtte blant høringsinstansene som uttaler seg. Departementet
er videre enig i at foretak som har søkt å tvinge andre foretak
til å delta i overtredelsen, og således utelukkes fra hel lempning
etter konkurranseloven § 30 første ledd bokstav d, likevel i en
slik situasjon bør kunne gis motiv til å legge frem bevis og dermed
kunne oppnå delvis lempning.
Departementets forslag om at dagens regel om foreldelsesfrister
i konkurranseloven § 34 også skal omfatte krav som springer ut fra
EØS-avtalen artikkel 53 og 54, får støtte i høringen. Departementet
mener at forslaget hører best hjemme sammen med dagens regel om
foreldelsesfrister for krav som springer ut av konkurranseloven, og
foreslår at bestemmelsen plasseres her. De samme hensynene som ligger
bak den særskilte foreldelsesregelen for krav som springer ut fra brudd
på konkurranseloven gjør seg gjeldende for brudd på EØS-avtalen
artikkel 53 og 54. Det er viktig å tilrettelegge for privat håndhevelse
av konkurransereglene, også EØS-konkurransereglene. Dette er bakgrunnen
for at det er vedtatt et direktiv om privat håndhevelse i EU. Departementet
gjør oppmerksom på at denne lovendringen ikke gjennomfører det nye
direktivet, og at forslag om å gjennomføre dette, vil bli sendt
på høring senere.
Det å opprette en ny konkurranseklagenemnd vil gi
årlige driftsutgifter over statsbudsjettet på om lag 7,5 millioner
kroner, når nemnda behandler det antall saker som er beregnet å
bli en normal saksmengde for nemnda.
Det offentliges samlede ressursbruk på konkurransesaksbehandlingen
kan imidlertid antas å bli om lag den samme, ved at sakene som skal
behandles av Konkurranseklagenemnda i dag behandles enten i departementet
eller i domstolene.
Et viktig hensyn er å søke å oppnå en øket samlet effektivitet
i behandlingen av de mest omfattende konkurransesakene. Det viktigste
tiltaket for å effektivisere samlet saksbehandling i konkurransesaker
er å innføre en spesialisert overprøving for samme organ, for alle
vedtak, også av vedtak om overtredelsesgebyr. Spesialisert overprøving
av en klagenemnd må kunne forventes å gi faglig riktig behandling
av de sentrale uenighetspunkter i saken. Dette vil i så fall kunne
redusere behovet for ytterligere domstolsprøving, eller bidra til
at domstolsprøvingen konsentreres om mer avgrensede tvistespørsmål i
saken. Gjennom å etablere et fast verneting for den rettslige overprøvingen
av vedtakene etter konkurranseloven, kan det også bygges opp erfaring
og kompetanse på konkurranserett i rettsapparatet, i en annen grad
enn det som er mulig med de alminnelige vernetingsreglene. Dette
øker effektiviteten i saksbehandlingen ytterligere.
Som utvalget pekte på, kan det å opprette en konkurranseklagenemnd
få konsekvenser for omfanget av den næringsdrivendes saksomkostninger.
Det antas å være liten forskjell på saksomkostningene i saker som
i dag klagebehandles i departementet og behandling av tilsvarende
saker i nemnda. Det antas imidlertid at kostnadene ved klagenemndsbehandling
vil kunne bli noe lavere enn ved domstolsbehandling, for de gebyrvedtakene
som etter forslaget her skal klagebehandles før de domstolsprøves.
Forvaltningslovens regler om dekning av saksomkostninger
vil gjelde for partene. Den næringsdrivende vil både etter forvaltningslovens
og tvistelovens regler som utgangspunkt ha rett til å få dekket
sine sakskostnader dersom vedtaket blir endret til dennes gunst.
Forskjellen fra gjeldende til ny ordning er imidlertid at foretaket ved
klagebehandling av gebyrvedtaket ikke løper noen risiko for å måtte
betale statens omkostninger dersom vedtaket blir stående. Klagebehandlingen
er gratis.
I dag brukes det i enkelte saker store ressurser
på politisk påvirkning. Bortfall av mulighet til politisk overprøving
vil medføre at insentivene for slik ressursbruk bortfaller.
Utvalget peker på at den største konsekvensen for
forvaltningen vil være at departementets oppgaver med hensyn til
klagebehandling flyttes fra departementet til en uavhengig nemnd.
Departementet vil få frigjort ressurser til øvrige oppgaver. Besparelsen
i departementet vil imidlertid være langt mindre enn kostnaden knyttet
til opprettelse og drift av nemnda. Det er avgjørende at den nye
Konkurranseklagenemnda har sterk faglig tyngde og legitimitet i
næringslivet for at den skal kunne fungere som et godt tvisteløsningsorgan.
Departementet vil også starte en prosess i samarbeid med andre berørte departementer
for å vurdere å slå sammen Konkurranseklagenemnda med andre klageorgan
for å få sterkere fagmiljø og færre klageorganer. Departementet
vil komme tilbake til Stortinget med nødvendig budsjett- og lovforslag
til etableringen av en slik stornemnd, når dette er ferdig utredet.
Det legges opp til at en slik utredning kan foreligge i løpet av
2018.
På denne bakgrunn er det departementets forslag at
Konkurranseklagenemnda etableres i en liten skala fra oppstarten,
med 1 fast ansatt nemndsleder med tillegg av 5–7 nemndsmedlemmer.
Forslaget om å innføre en ordning med kartellforlik
i konkurranseloven, vil kunne redusere saksbehandlingstiden for
enkelte kartellsaker, som igjen vil frigjøre ressurser både for
partene og i Konkurransetilsynet. De øvrige endringene i departementets
forslag til endringer i konkurranseloven som omtalt i proposisjonens punkt
7 antas ikke å gi økonomiske eller administrative konsekvenser av
betydning.