1.1 Proposisjonens hovedinnhold

Justis- og beredskapsdepartementet foreslår i proposisjonen endringer i utlendingsloven.

Forslaget gjelder endringer i lovens § 87 og går ut på at utlendingsmyndighetene gis hjemmel til å pålegge avleggelse av prøve for DNA-analyse i utlendingssaker der det er nødvendig å fastslå om det eksisterer en familierelasjon. I dag kan myndighetene bare anmode om DNA-test, og ordningen forutsetter således frivillig samtykke fra dem det gjelder.

Videre foreslår departementet i proposisjonen en endring i lovens § 27 b for å innføre varig utestengelse fra au pair-ordningen for vertsfamilier som utnytter au pairer. Dette gjelder både når vertsfamilien har brutt vilkårene for au pair-tillatelse, og når en person i vertsfamilien har begått straffbare forhold mot au pairen. Etter gjeldende rett kan det bare ilegges midlertidig utestengelse for slike forhold, med en maksimal varighet på henholdsvis fem og ti år.

Lovforslaget innebærer også en skjerping av vilkårene for å ilegge utestengelse for vertsfamilier som bryter vilkårene for au pair-tillatelse. Etter gjeldende rett er det et vilkår at vertsfamilien har brutt vilkårene «grovt eller gjentatte ganger». Dette vilkåret foreslås opphevet, slik at det også kan ilegges utestengelse for mindre alvorlige brudd på au pair-ordningen.

I proposisjonen foreslås det også at utestengelse kan ilegges allerede når det er tatt ut siktelse eller tiltale for straffbart forhold begått mot au pair. Utestengelsen vil da være midlertidig og vare frem til rettskraftig dom foreligger.

Videre foreslås det å gi politiet plikt til å utlevere opplysninger til utlendingsmyndighetene i de tilfellene en person blir siktet, tiltalt eller ilagt straff eller særreaksjon for et forhold som kan føre til fengselsstraff, og forholdet er begått mot en som på gjerningstidspunktet var au pair hos vedkommende. Etter gjeldende rett har politiet rett, men ikke plikt, til å utlevere slike opplysninger.

I proposisjonen foreslås det også enkelte språklige endringer i utlendingsloven §§ 110, 114 og 120, som gjelder avledete rettigheter til EØS-borgeres familiemedlemmer. I tillegg foreslås det en språklig endring i loven § 27 om tiltak ved arbeidsgivers brudd på regler som skal verne om arbeidstakeres lønns- eller arbeidsvilkår i forbindelse med arbeidsinnvandring.

1.2 Forslag om DNA-testing i utlendingssaker

1.2.1 Bakgrunn

Det vises i proposisjonen til at utlendingsloven inneholder en rekke bestemmelser som skal bidra til at utlendingsmyndighetene baserer sine avgjørelser på et så godt og korrekt grunnlag som mulig. Det pekes i proposisjonen på at dette er viktig for å ivareta en kontrollert og regulert innvandring til Norge.

Departementet ønsker å motvirke at det gis tillatelser på bakgrunn av familierelasjoner som ikke er reelle. Et relevant tiltak i den forbindelse er pålegg om DNA-test.

Personvernforordningen trådte i kraft 25. mai 2018 og er inkorporert i norsk rett ved personopplysningsloven. Departementet mener de foreslåtte endringene i utlendingsloven § 87 i større grad enn gjeldende regel reflekterer personvernregelverkets prinsipper om bruk av samtykke.

Det vises i proposisjonen til at Granavolden-plattformen inneholder et eget punkt om DNA-testing i familiegjenforeningssaker.

1.2.2 Høring

Justis- og beredskapsdepartementet sendte 21. desember 2018 forslag til endringer i utlendingsloven og utlendingsforskriften (bruk av DNA-testing i utlendingssaker) på høring.

Det vises i proposisjonen til at høringssvarene viser et nokså blandet syn på forslagene i høringsnotatet. Noen instanser er kritiske, andre positive, og flere har ulikt syn på ulike deler av forslagene. Gjengivelsen av høringsinnspillene er sortert tematisk i proposisjonen.

1.2.3 Gjeldende rett

1.2.3.1 Utlendingsloven

Adgangen til å ta DNA-test i utlendingssaker er regulert i utlendingsloven § 87.

Søkeren og referansepersonen kan anmodes om å avlegge DNA-test, som i prinsippet innebærer at de kan velge å la være å gjøre det.

Det vises i proposisjonen til at det ikke er automatisk avgjørende for saken at man eventuelt ikke samtykker til DNA-test, men konsekvensen vil typisk være at en søknad avslås fordi den anførte relasjonen ikke er tilstrekkelig sannsynliggjort. Hvis den som avslår en anmodning, ikke har noen rimelig grunn til det, skal vedkommende gjøres kjent med at det kan få betydning.

Utlendingsmyndighetene kan anmode om DNA-test i forbindelse med alle former for saker etter utlendingsloven såfremt det er «nødvendig å fastslå om det eksisterer en familierelasjon». Det er imidlertid et vilkår at familierelasjonen ikke med rimelig sikkerhet kan fastslås på bakgrunn av de øvrige opplysningene i saken.

Bestemmelsen inneholder også en uttrykkelig regulering av sletting og destruksjon av materiale og opplysninger etter DNA-test. Materiale skal tilintetgjøres og opplysninger skal slettes så snart som mulig etter at familierelasjonen er avklart.

1.2.3.2 Personvernregelverket

Avleggelse av DNA-test etter utlendingsloven § 87 innebærer behandling av «genetiske opplysninger», jf. personvernforordningen artikkel 4 nr. 13. Behandling av genetiske opplysninger er i utgangspunktet forbudt, jf. personvernforordningen artikkel 9 nr. 1, men kan likevel behandles dersom vilkårene i et av grunnlagene i artikkel 9 nr. 2 er oppfylt. I tillegg må behandlingen være lovlig i henhold til personvernforordningen artikkel 6 nr. 1. Se proposisjonen for nærmere omtale.

Behandling av genetiske opplysninger er også lov på bakgrunn av samtykke, jf. personvernforordningen artikkel 9 nr. 2 bokstav a og artikkel 6 nr. 1 bokstav a.

Forholdet til personopplysningsloven og behandling av personopplysninger i utlendingssaker er regulert i utlendingsloven §§ 80 og 83a.

Innsamling, oppbevaring og behandling av materiale og opplysninger knyttet til en DNA-test gjennomført i medhold av utlendingsloven § 87 må skje i samsvar med personopplysningsloven, EUs personvernforordning, jf. personopplysningsloven § 1, samt utlendingsloven §§ 80 og 83 a. Det vises i proposisjonen til omtale i Prop. 56 LS (2017–2018) Lov om behandling av personopplysninger (personopplysningsloven) og samtykke til deltakelse i en beslutning i EØS-komiteen om innlemmelse av forordning (EU) nr. 2016/679 (generell personvernforordning) i EØS-avtalen og Prop. 59 L (2017–2018) Endringer i utlendingsloven (behandling av personopplysninger).

1.2.3.3 Grunnloven og menneskerettslige forpliktelser

Det vises i proposisjonen til at Grunnloven § 102 er særlig relevant i denne sammenheng.

Høyesterett har lagt til grunn at det kan gjøres inngrep i retten etter Grunnloven § 102 dersom tiltaket har en tilstrekkelig hjemmel, forfølger et legitimt formål og er forholdsmessig. Det vises til Rt. 2014 side 1105 avsnitt 28 og Rt. 2015 side 93 avsnitt 60.

Grunnloven § 102 må tolkes i lys av Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 8, jf. Rt. 2015 side 93 avsnitt 57.

FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) inneholder også bestemmelser som gjelder personvernet, men anses å være mindre vidtgående enn de bestemmelser som finnes i den norske personvernlovgivningen og EMK.

1.2.3.4 Andre lands rett

Det gis i proposisjonen en omtale av andre lands rett når det gjelder DNA-test, herunder fra Danmark, Sverige og Finland.

Det vises i proposisjonen til at i motsetning til det tidligere personverndirektivet (direktiv 95/46/EF) er EUs personvernforordning direkte bindende for medlemsstatene.

1.2.3.5 Departementets vurdering

1.2.3.5.1 Hjemmel for å pålegge DNA-test

Departementet foreslår i proposisjonen å endre den lovbestemte adgangen til å ta DNA-test fra anmodning til pålegg.

Departementet mener en lovfestet adgang til å pålegge DNA-test vil styrke muligheten for kontroll, og at det er behov for dette. For å opprettholde tilliten til og respekten for ordningene for lovlig opphold i Norge er det viktig å legge til rette for at utlendingsmyndighetene kan fatte korrekte vedtak. Hvorvidt det foreligger en familierelasjon, kan være avgjørende for en utlendings eventuelle rett til opphold i Norge, både i familieinnvandringssaker og enkelte andre typetilfeller. Departementet mener adgangen til å pålegge DNA-test for å innhente opplysninger som kan bekrefte eller avkrefte familierelasjoner, er et sentralt virkemiddel.

Enkelte høringsinstanser har kritisert at departementet ikke har vist til et tallgrunnlag som begrunner behovet for kontroll. Departementet mener at uavhengig av hvor mange saker det dreier seg om, er det viktig at utlendingsmyndighetene har adgang til å pålegge DNA-test i situasjoner hvor familierelasjonen ikke med rimelig sikkerhet kan sannsynliggjøres på andre måter.

Det vises i proposisjonen til at en lovbestemmelse med adgang til å pålegge DNA-test vil sende et tydeligere signal om at familierelasjoner som ikke er reelle, vil bli oppdaget. På denne måten vil utlendingsmyndighetene i større grad kunne bruke ressursene på å behandle søknadene til de som har reelle familierelasjoner i Norge. I tillegg vil det tydeligere signalet kunne bidra til å forebygge menneskehandel og andre former for utnyttelse.

De fleste høringsinstansene synes å være enige i at det kan settes spørsmålstegn ved den reelle frivilligheten i situasjonen ved samtykke. Departementet mener det vil være bedre i tråd med personvernregelverkets prinsipper om samtykke å fjerne et frivillighetselement som trolig ikke oppfattes som reelt. Det vises til betraktningene om samtykke i Prop. 59 L (2017–2018) Endringer i utlendingsloven (behandling av personopplysninger), kapittel 4.1.3, som også er relevante når samtykke supplerer et behandlingsgrunnlag i lov.

Flere høringsinstanser trekker også frem det positive i at lovforslaget tydeliggjør innholdet i bestemmelsen og bidrar til forutsigbarhet for dem det gjelder. Departementet mener at en påleggsformulering gjenspeiler realiteten i bestemmelsen på en bedre måte enn i dag.

Av hensyn til kontroll, signaleffekt og tydelighet foreslår departementet også å endre ordlyden i lovteksten fra at det «kan få betydning for vurderingen av saken», til at det «må forventes å få betydning for avgjørelsen av saken». Selv om konsekvensene tydeliggjøres i ordlyden, skal det fremdeles ikke automatisk være avgjørende for sakens utfall at et pålegg om DNA-testing ikke etterkommes.

Noen av høringsinstansene påpeker viktigheten av å tydeliggjøre at det ikke er anledning til å pålegge DNA-test dersom familierelasjonen allerede er sannsynliggjort. Departementet foreslår i proposisjonen å justere ordlyden i utlendingsloven § 87 første ledd andre punktum slik at det fremgår uttrykkelig at «det er et vilkår» for å pålegge DNA-test at de øvrige opplysningene i saken ikke gir grunnlag for med rimelig sikkerhet å fastslå familierelasjonen.

Det vises i proposisjonen til at ordlyden «med rimelig sikkerhet» gir uttrykk for beviskravet når det gjelder om saken er tilstrekkelig opplyst til at familierelasjonen kan fastslås. UDI har foreslått en endring av ordlyden på dette punktet til «Dette gjelder dersom de øvrige opplysningene i saken ikke gir tilstrekkelig grunnlag for å fastslå familierelasjonen», fordi uttrykket «med rimelig sikkerhet» også er benyttet i utlendingsloven § 88 om aldersundersøkelse, som er tolket strengt av domstolene. Departementet viser til at det etter gjeldende rett stilles krav til alminnelig sannsynlighetsovervekt når det gjelder vurderingen etter § 87. Departementet foreslår i proposisjonen ikke å endre verken ordlyden eller rettstilstanden på dette punktet.

1.2.3.5.2 Forholdet til Grunnloven, menneskerettighetene og personvernforordningen

Departementet legger til grunn at utlendingsmyndighetenes adgang til å pålegge DNA-test, og følgelig behandle genetiske opplysninger, innebærer et inngrep i retten til privatliv og familieliv etter Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8 nr. 1.

Det vises i proposisjonen til at for at et inngrep skal tillates, kreves det at tiltaket «har tilstrekkelig hjemmel, forfølger et legitimt formål og er forholdsmessig», jf. Rt. 2015 side 93 avsnitt 60. Departementet mener lovforslaget innebærer en rimelig avveining mellom myndighetenes behov for en kontrollert og regulert innvandring og retten til privatliv og familieliv.

Det vises i proposisjonen til at Den europeiske menneskerettsdomstolen ved flere anledninger har uttrykt at konvensjonen «does not guarantee the right of an alien to enter or to reside in a particular country», jf. eksempelvis Nunez v. Norway avsnitt 66. Statene har et betydelig handlingsrom for å regulere og kontrollere innvandringen til sitt territorium. Siden DNA-testing aktualiseres av at utlendinger ønsker myndighetenes tillatelse til å oppholde seg i Norge, eller har fått en tillatelse på potensielt uriktig grunnlag, kan ikke tiltaket anses som utpreget inngripende. Det vil heller ikke etter forslaget være aktuelt å pålegge DNA-test overfor personer som ikke er involvert i en utlendingssak. Den foreslåtte hjemmelen for pålegg om DNA-test innebærer heller ikke tvangsbruk eller straff dersom pålegget ikke etterkommes, men saken må forventes å bli avgjort til ugunst for de saken gjelder.

Lovforslaget innebærer således ikke store realitetsendringer i forhold til gjeldende regel om DNA-testing. Gjeldende regel ble ansett for å være i tråd med EMK artikkel 8 da bestemmelsen opprinnelig ble vedtatt, se Ot.prp. nr. 17 (2006–2007) kapittel 2.2.5.

Det pekes i proposisjonen på at det er viktig at utlendingsmyndighetene har adgang til å pålegge DNA-test i situasjoner hvor familierelasjonen ikke med rimelig sikkerhet kan sannsynliggjøres på andre måter. I slike situasjoner er det vanskelig å tenke seg andre tiltak som med samme grad av sikkerhet kan avklare en familierelasjon.

Heller ikke selve metoden for testing kan anses veldig inngripende, siden det blir brukt spyttprøver. Videre inneholder personopplysningsloven bestemmelser som skal ivareta rettssikkerheten til den registrerte ved behandlingen av sensitive personopplysninger. Det er heller ikke foreslått som generell regel at det automatisk får betydning for avgjørelsen av saken å nekte å etterkomme et pålegg om DNA-test.

Departementet anerkjenner at det dreier seg om behandling av svært sensitive opplysninger, og at det kan oppleves inngripende å bli pålagt DNA-testing, særlig for personer som tidligere har hatt dårlig erfaring med myndighetene i andre land. Det kan imidlertid ikke ses bort fra at noen også vil kunne oppleve det som en fordel å kunne bevise sitt slektskap gjennom en slik test når man ikke kan gjøre det gjennom annen dokumentasjon.

Enkelte høringsinstanser tar opp spørsmålet om hjemmelsgrunnlaget for behandlingen av genetiske opplysninger etter personvernforordningen. Behandling av genetiske opplysninger er i utgangspunktet forbudt, jf. personvernforordningen artikkel 9 nr. 1, men tillates likevel dersom vilkårene i et av grunnlagene i artikkel 9 nr. 2 er oppfylt. Departementet mener den foreslåtte behandlingen er nødvendig av hensyn til viktige allmenne interesser og står i et rimelig forhold til det mål som søkes oppnådd, er forenlig med retten til vern av personopplysninger og sikrer egnede og særlige tiltak for å verne den registrertes grunnleggende rettigheter og interesser.

Selv om det ikke kan legges til grunn at vilkårene for behandling av særlige kategorier personopplysninger etter personvernforordningen artikkel 9 nr. 2 bokstav g skal tolkes på samme måte som EMK artikkel 8 nr. 2, er det klare likhetstrekk mellom de to bestemmelsene ved at begge oppstiller vilkår om hjemmelsgrunnlag, formål og forholdsmessighet. Etter departementets syn er vurderingene av blant annet tiltakets nødvendighet, forholdsmessighet og begrensninger i dette tilfellet også dekkende for vurderingen av vilkårene i personvernforordningen art. 9, som klart må anses ivaretatt. Det vises i denne forbindelse også til drøftelsen i Prop. 59 L (2017–2018) Endringer i utlendingsloven (behandling av personopplysninger), kapittel 4.2.3.

1.2.3.5.3 Anvendelsesområde

Det vises i proposisjonen til at lovforslaget innebærer en videreføring av adgangen til å innhente opplysninger ved hjelp av DNA-test i saker hvor det er nødvendig for å fastslå om det eksisterer en familierelasjon etter utlendingsloven, uavhengig av sakstype og familierelasjon. Departementet viser til vurderingen som ble gjort i forbindelse med forslaget til dagens bestemmelse på side 7 i Ot.prp. nr. 17 (2006–2007) kapittel 2.2.7.

Departementet foreslår språklige endringer som tydeliggjør bestemmelsens anvendelsesområde, det vil si i hvilke sakstyper og overfor hvilke personer pålegg om DNA-test kan være aktuelt.

UNE har i sitt høringsinnspill bemerket at det i lovteksten og forarbeidene synes å være lagt opp til at DNA-testing skal kunne benyttes uavhengig av sakstype etter utlendingsloven, samtidig som begrepene «søker» og «referanseperson» er benyttet i lovteksten.

Departementet viser i proposisjonen til at utlendingsloven § 87 gjelder «saker etter loven her», uten avgrensing til verken familieinnvandringssaker eller andre sakstyper. Sett hen til lovens ordlyd og til forarbeidenes bruk av eksempler om DNA-testing både i saker om tilbakekall av familieinnvandringstillatelser og i asylsaker (når det for eksempel er tvil om hvorvidt medfølgende barn hører til en familie som søker om beskyttelse), finner departementet det klart at begrepsbruken «søker» og «referanseperson» ikke var ment å begrense anvendelsesområdet til bestemte sakstyper.

Hvem som er «part» i saken, fremgår av utlendingsforskriften. Departementet foreslår derfor at ordlyden «søkeren og referansepersonen» endres til «parten og det antatte familiemedlemmet». Justeringen er en klargjøring av anvendelsesområdet og innebærer ingen realitetsendring. Departementet bemerker imidlertid at bestemmelsen både i dag og etter forslaget kan omfatte flere sakstyper og typetilfeller enn de hvor man i praksis har benyttet DNA-testing så langt.

Av utlendingsforskriften § 17-1 første ledd fremgår det at det er «søkeren» eller «den som saken retter seg mot» som er å anse som part. Å benytte partsbegrepet tydeliggjør at det er adgang til å pålegge DNA-test både i saker som beror på søknad, og i saker som ikke beror på søknad, for eksempel tilbakekall eller utvisning.

I utlendingsloven finnes det vilkår om familietilknytning som både kvalifiserer for og diskvalifiserer for tillatelse.

Både personer som bekrefter å være i familie med parten, og personer utlendingsmyndighetene mistenker for å være i familie med parten, kan etter omstendighetene være et «antatt» familiemedlem etter ordlyden.

Departementet understreker imidlertid at den foreslåtte ordlyden ikke innebærer at ethvert mulig eller i vid forstand «antatt» familiemedlem kan pålegges DNA-test. Det må trekkes en grense mot tilfeller hvor dette vil være unødvendig eller uforholdsmessig, særlig når en person i utgangspunktet ikke har hatt noen befatning med gjeldende eller forutgående utlendingssak.

Utlendingsmyndighetene må vurdere konkret om det i «en sak etter loven» er «nødvendig» å fastslå om det eksisterer en familierelasjon, blant annet i lys av rammene Grunnloven og internasjonale forpliktelser setter.

Nødvendighetsvilkåret innebærer at det må være behov for DNA-testing fordi det er sentralt for saksavgjørelsen om familierelasjonen eksisterer eller ikke. Samtidig setter det grenser for personkretsen det er anledning til å pålegge DNA-test av, og hvilke personers DNA som kan sammenlignes mot hverandre.

Så lenge det dreier seg om en person som er direkte involvert i utlendingssaken, typisk som referanseperson jf. utlendingsloven § 39, vil pålegg om DNA-test være aktuelt.

Dersom det derimot dreier seg om personer som av en part i saken blir anført som familierelasjon, uten selv å ha bekreftet relasjonen eller tatt initiativ til å involvere seg i utlendingssaken, har det formodningen mot seg at det er adgang til å pålegge DNA-test av denne personen. DNA-testing kan vanskelig være «nødvendig», da bevisbyrden i slike tilfeller må ligge hos den som påstår at det foreligger en relasjon, og heller ikke et forholdsmessig inngrep. Når et familieforhold er anført av parten, men ikke bekreftet av det påståtte familiemedlemmet, kan sistnevnte vanskelig anses som et «antatt» familiemedlem.

Det vises i proposisjonen til noen praktiske eksempler.

Det kan også tenkes at utlendingsmyndighetene ønsker å pålegge DNA-test av en person de mistenker for å ha en relasjon til parten som vil være diskvalifiserende for en tillatelse etter utlendingsloven.

For at det skal være aktuelt å pålegge DNA-test i slike tilfeller, må det i så fall foreligge en begrunnet mistanke om at det foreligger en familierelasjon som er av sentral betydning for avgjørelsen i saken.

Det kan tenkes at begge personene som er aktuelle for DNA-testing, vil være part i saken, slik at «og det antatte familiemedlemmet» er overflødig. Slike tilfeller vil være omfattet av bestemmelsen.

Departementet bemerker for øvrig at det ikke er noe i veien for at personer som ikke kan pålegges DNA-test av myndighetene, på frivillig basis selv fremlegger DNA-test som bevis i saken.

1.2.3.5.4 Prosessuelle og personelle forhold

Forvaltningsloven § 14 gjelder saksforberedelse og klage ved pålegg om å gi opplysninger. UNE har stilt spørsmål om hvorvidt bestemmelsen vil kunne få betydning ved innføring av adgang til å pålegge DNA-test.

Det vises i proposisjonen til at bestemmelsen gir regler om saksbehandling og klage ved pålegg om å gi opplysninger til et forvaltningsorgan. Den regulerer ikke generelt pålegg eller andre prosessledende avgjørelser og kommer derfor ikke til anvendelse ved pålegg om å avlegge DNA-test som foreslått. Et pålegg om å avlegge DNA-test vil heller ikke være et enkeltvedtak etter forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav b. Pålegget må anses som en prosessledende avgjørelse som leder frem til enkeltvedtaket i utlendingssaken, typisk innvilgelse eller avslag på søknad om oppholdstillatelse. Det er ikke behov for en selvstendig klagerett over selve pålegget om å ta DNA-test. Dersom nektelsen av å ta DNA-test får betydning for avgjørelsen i utlendingssaken, vil det være anledning til å klage i denne forbindelse.

Når det gjelder den personelle kompetansen til å pålegge DNA-test, har POD ytret ønske om at politiet kan pålegge DNA-test uten forutgående generell eller individuell instruks fra UDI eller UNE. Departementet foreslår ingen endring i dagens regel på dette punktet. Kompetansen til å pålegge DNA-test tilligger utlendingsmyndighetene og følger gjeldende ansvarsfordeling mellom etatene, noe departementet ikke finner grunn til å endre på nåværende tidspunkt.

1.2.3.5.5 Forskriftsadgang

Departementet foreslår i proposisjonen å videreføre adgangen til å gi nærmere forskriftsregler. Departementet foreslår å justere ordlyden slik at det kan gis «utfyllende bestemmelser». Det er da tydelig at det kan gis forskriftsregler som utfyller alle bestemmelsene i paragrafen, herunder i hvilke tilfeller det er adgang til å pålegge DNA-test etter første ledd, selve gjennomføringen av DNA-testen og etterfølgende behandling av opplysningene knyttet til testen. Forslaget innebærer en kodifisering av gjeldende rett, ikke en utvidelse av forskriftsadgangen.

Departementet oppfatter det slik at Jussbuss mener lovforslaget gir en for vid forskriftshjemmel til å pålegge DNA-testing. Departementet er ikke enig i dette og understreker at eventuelle forskriftsbestemmelser ikke kan gå ut over rammene i lovbestemmelsen, herunder de grunnleggende vilkårene i første ledd.

1.2.3.5.6 Adgangen til å frafalle pålegg om DNA-testing

Departementet foreslår i proposisjonen at utlendingsmyndighetene skal ha adgang til å frafalle pålegg om DNA-testing. Departementet oppfatter at flere høringsinstanser er positive til dette.

Det vises i proposisjonen til at det kan tenkes unntakstilfeller der det foreligger omstendigheter som tilsier at den som blir pålagt å ta DNA-test, har god grunn til ikke å ville etterkomme pålegget. Det kan også tenkes tilfeller der en DNA-test kan avsløre biologiske familieforhold som ikke alle involverte er kjent med, og hvor en slik avsløring kan medføre en reell risiko for alvorlige reaksjoner.

Jussformidlingen har foreslått at det presiseres i lovteksten at det kan foreligge grunner til å avstå fra pålegget om å ta DNA-test. Departementet er enig i dette og foreslår at det fremgår av lovteksten at utlendingsmyndighetene kan frafalle et pålegg om DNA-testing dersom det foreligger «særlige grunner».

Departementet understreker at terskelen for å frafalle et pålegg skal være høy, men mener det bør være opp til utlendingsmyndighetene å vurdere konkret hvilke grunner som skal anses som tilstrekkelig gode for å frafalle pålegget i den enkelte saken.

I noen saker kan det være av betydning at ikke alle involverte gjøres kjent med alle opplysningene i saken. Departementet viser i den forbindelse til at forvaltningsloven §§ 18 til 19 hjemler adgang til å gjøre unntak fra en parts rett til innsyn.

1.2.3.5.7 Tvang og straff

Departementet foreslår i proposisjonen at det skal fremgå uttrykkelig av lovteksten at pålegg om DNA-test ikke kan gjennomføres med tvang.

Noen høringsinstanser mener konsekvensene av ikke å etterkomme et pålegg om DNA-testing i realiteten innebærer tvungen gjennomføring.

Etter departementets syn er det en vesensforskjell mellom denne situasjonen og gjennomføring av DNA-testing ved bruk av fysisk tvang.

Det vil heller ikke være straffbart å nekte å etterkomme et pålegg om å ta DNA-test, ettersom brudd på § 87 ikke er eller foreslås omfattet av lovens § 108 om straff.

Advokatforeningen og NOAS tar opp selvinkrimineringsvernet i strafferetten når det gjelder spørsmålet om straffbarhet i tilfeller hvor en DNA-test avslører at det forsettlig eller grovt uaktsomt er gitt vesentlig uriktige opplysninger i utlendingssaken, jf. utlendingsloven § 108 andre ledd bokstav c. Departementet vil påpeke at selvinkrimineringsvernet gjelder i straffesaker, ikke i forvaltningssaker. Utlendinger har også ellers opplysningsplikt etter utlendingsloven, jf. særlig § 83, selv om dette kan innebære å oppgi opplysninger om straffbare forhold. Problemstillingen håndteres i behandlingen av straffesaker.

1.2.3.5.8 Sletting av opplysninger og tilintetgjøring av DNA-materiale

Departementet foreslår i proposisjonen å videreføre gjeldende ordlyd om at tilintetgjøring og sletting skal skje «så snart som mulig» etter at familierelasjonen er bekreftet eller avkreftet. Rettspolitisk forening mener forslaget innebærer en for lite konkret tidsramme med tanke på DNA-materialets sensitive karakter. Departementet er ikke enig i dette og mener den foreslåtte lovbestemte fristen, sammenholdt med personopplysningslovens generelle regler, er tilstrekkelig, samtidig som den ivaretar hensynet til en viss fleksibilitet og arbeidskapasitet i utlendingsforvaltningen.

1.3 Forslag om utestengelse fra au pair-ordningen for vertsfamilier som utnytter au pairer

1.3.1 Bakgrunn

Stortinget behandlet 2. juni 2017 Representantforslag 54 S (2016–2017) fra stortingsrepresentantene Kirsti Bergstø og Karin Andersen om avvikling av au pair-ordningen og strengere reaksjoner mot vertsfamilier som utnytter au pairer, og tilhørende innstilling fra kommunal- og forvaltningskomiteen (Innst. 305 S (2016–2017)). Stortinget vedtok i denne forbindelse (blant annet) følgende to anmodningsvedtak:

Vedtak nr. 743:

«Stortinget ber regjeringen fremme forslag om en lovendring som sikrer at familier ikke får motta au pair dersom en person i familien er ilagt straff, eller særreaksjon for forhold som kan føre til fengselsstraff, for handlinger mot en au pair.»

Vedtak nr. 744:

«Stortinget ber regjeringen fremme forslag om en lovendring for å sikre at vertsfamilier som grovt eller gjentatte ganger bryter lover eller regler som skal beskytte au pairer, kan miste retten til å ha au pair for alltid.»

1.3.2 Høringen

Justis- og beredskapsdepartementet sendte forslag til lovendringer på høring 29. mai 2018 med høringsfrist 6. august samme år.

Hovedsynspunkter i sentrale høringsuttalelser gjengis i proposisjonen, men høringsuttalelsene er tilgjengelige i sin helhet på departementets nettside.

1.3.3 Gjeldende rett

Utlendingsloven § 27 b fastsetter at vertsfamilier som bryter vilkårene for au pair-ordningen, eller som er ilagt straff eller særreaksjon for forhold begått mot au pair, kan ilegges midlertidig karantene for å få au pair igjen.

1.3.4 Andre lands rett

Det gis i proposisjonen en omtale av andre lands rett.

Dansk rett har karantenebestemmelser for vertsfamilier som misbruker au pair-ordningen.

Sverige har ingen karanteneordning for vertsfamilier som misbruker au pair-ordningen.

1.3.5 Høringsinstansenes syn

Det vises i proposisjonen til at ni høringsinstanser (UDI, UNE, POD, Helsedirektoratet, JURK, Jussbuss, Jussformidlingen, Caritas Norge og LO) har uttalt seg om forslaget, hvorav de fleste uttrykkelig positivt. Ingen høringsinstanser stiller seg negative til forslaget.

1.3.6 Departementets vurdering

Det går frem av proposisjonen at departementet merker seg at forslaget som ble sendt på høring om utestengelse av vertsfamilier fra au pair-ordningen mv., støttes av de fleste høringsinstansene, og at ingen er imot det.

I høringsnotatet ble det foreslått at varig utestengelse kan brukes på de «mest alvorlige» tilfellene av brudd på henholdsvis regelverket for au pair-tillatelse og straffelovgivningen. UDI, UNE og POD etterlyser retningslinjer fra departementet om når varig utestengelse skal ilegges etter bestemmelsen. Departementet viser i proposisjonen til at det skal være adgang til å ilegge varig utestengelse etter både første og annet ledd i utlendingsloven § 27 b, dvs. brudd på henholdsvis regelverket for au pair-tillatelse og straffelovgivningen. Generelt vil annet ledd (straffelovgivningen) gjelde mer alvorlige handlinger enn første ledd (regelverket for au pair-tillatelse). Ut fra en slik betraktning skal det mer til før en handling anses som et «mest alvorlig» tilfelle etter annet ledd enn etter første ledd. I mange tilfeller vil imidlertid de to bestemmelsene kunne ramme samme handling. Se eksempel og omtale i proposisjonen.

Det vises i proposisjonen til at varig utestengelse fra au pair-ordningen etter utlendingsloven § 27 b første ledd etter dette bare vil bli ilagt i tilfeller hvor vertsfamilien grovt og gjentatte ganger har brutt regelverket for au pair-tillatelse, uten at dette primært har rammet au pairen. Det vil være bruddet på ordningen i seg selv som begrunner varig utestengelse, og ikke overgrep begått mot au pairen (varig utestengelse for slike overgrep vil bli vurdert etter annet ledd).

Når det gjelder varig utestengelse etter utlendingsloven § 27 b annet ledd (straffbare forhold), mener departementet dette som hovedregel bør gis i tilfeller hvor strafferammen for det begåtte lovbruddet er på mer enn to år. Departementet mener det bare unntaksvis bør ilegges begrenset utestengelse i slike tilfeller. Hvorvidt det foreligger tilstrekkelige formildende omstendigheter til at utestengelsen likevel skal være begrenset, må vurderes av utlendingsforvaltningen på bakgrunn av domstolens vurdering av alvorlighetsgraden. Dersom strafferammen er to år eller lavere, derimot, bør tidsbegrenset utestengelse på inntil ti år være hovedregelen. Hvor langvarig den tidsbegrensede utestengelsen skal være, må fastsettes nærmere i praksis. Også her må utlendingsforvaltningen ta utgangspunkt i domstolens vurderinger. I tilfeller hvor det ved én eller flere handlinger er begått flere lovbrudd, kan det ilegges varig utestengelse selv om hvert lovbrudd isolert har en strafferamme på to år eller mindre.

Det vises i proposisjonen til at som enkelte høringsinstanser har bemerket, medfører innføringen av varig utestengelse etter første ledd at overgangen fra tidsbegrenset utestengelse – som etter gjeldende rett har en makstid på fem år – til varig utestengelse blir stor. For å få en mer nyansert reaksjonsskala foreslår departementet å endre alternativene for utestengelsestid i første ledd slik at de tilsvarer gjeldende bestemmelse i annet ledd, dvs. fra «ett, to eller fem år» til «opptil ti år». Dette gir mulighet for en mer forholdsmessig bruk av reaksjon for brudd på au pair-ordningen.

Departementet mener at skjerpingen av reaksjonen etter første ledd, fra maksimalt fem års utestengelse til varig, også nødvendiggjør en endring av inngangsvilkåret om at vertsfamilien må ha brutt au pair-ordningen «grovt eller gjentatte ganger». Reaksjonsspennet fra ett års utestengelse til varig utestengelse blir uforholdsmessig stort på det snevre omfanget av tilfeller som kan rammes i henhold til lovens ordlyd – nemlig bare de grove og gjentatte bruddene. Departementet foreslår derfor i proposisjonen å fjerne inngangsvilkåret «grovt eller gjentatte ganger». Dette innebærer at utestengelse kan ilegges ved alle brudd på au pair-ordningen. I praksis har imidlertid vilkåret «grovt» ikke blitt tolket svært strengt. Eksempelvis vil det å ikke sørge for at au pairen får norskkurs, gi grunnlag for ett års utestengelse etter dagens praksis. Skjerpingen vil dermed ikke nødvendigvis bli så stor i praksis som lovendringen skulle tilsi. Selv om ethvert brudd på au pair-ordningen i henhold til forslaget kan medføre utestengelse, legger departementet til grunn at utlendingsforvaltningen ikke vil ilegge utestengelse for rent bagatellmessige forhold. Hvor den nedre grensen for å ilegge utestengelse skal gå, må fastlegges i praksis.

Det vises i proposisjonen til at POD uttaler at det bør vurderes om karantenesak for person som er dømt for straffbart forhold begått mot en au pair, skal kunne opprettes på et tidligere stadium, dvs. allerede ved siktelse eller tiltale, og ikke først ved domfellelse. Det vises til at det vil være formålstjenlig og i samsvar med andre forvaltningsreaksjoner i utlendingsloven at vertsfamilien kan forhåndsvarsles om sak om karantene allerede ved status som siktet eller at det er tatt ut tiltale for et straffbart forhold. Departementet er enig i at det bør kunne ilegges midlertidig karantene fra tiltale/siktelse og frem til straffesaken er endelig avgjort i domstolene. Det kan ta svært lang tid før rettskraftig dom foreligger, og det bør i forebyggingsøyemed derfor kunne ilegges midlertidig karantene ut fra en helhetsvurdering av situasjonen, også før det foreligger rettskraftig dom. Hensikten vil være å forebygge at det skjer nye overgrep dersom en ny au pair skulle flytte inn hos familien (dette er først og fremst aktuelt ved bytte av vertsfamilie, altså når au pairen allerede befinner seg i Norge). Det pekes i proposisjonen på at formålet ikke er å straffe vertsfamilien, og karantenen er heller ikke å regne som en straffesanksjon, men en forvaltningsreaksjon. En slik regel vil dermed ikke komme i strid med uskyldspresumsjonen i Grunnloven § 96. På denne bakgrunn foreslår departementet i proposisjonen et nytt siste punktum om dette i utlendingsloven § 27 b annet ledd.

Videre uttaler POD at det bør vurderes om politiet skal ha plikt til å utlevere opplysninger til utlendingsmyndighetene i de tilfeller en person blir ilagt straff eller særreaksjon for et lovbrudd (Oslo politidistrikt uttaler at en slik hjemmel er «ønskelig»). Etter gjeldende rett har politiet rett, men ikke plikt, til å utlevere slike opplysninger til utlendingsmyndighetene i saker som dette, jf. politiregisterloven § 30 og politiregisterforskriften § 9-6 første ledd nr. 9. Departementet mener politiet bør pålegges en slik plikt, da dette vil sikre at karantenesaker på dette grunnlaget kan opprettes. Det foreslås å innføre dette i en ny § 85 a i utlendingsloven. Bestemmelsen omfatter også opplysninger om siktelse og tiltale.

Det fremgår av proposisjonen at departementet merker seg at flere høringsinstanser mener at høringsforslaget ikke går langt nok, og ønsker ytterligere tiltak. Departementets forslag i proposisjonen inneholder flere tiltak enn høringsforslaget, og det kommer således høringsinstansene i møte. Noen høringsinstanser fremmer imidlertid forslag om andre innstramninger i au pair-ordningen, og at ordningen avvikles (LO). Departementet viser til at forslag om avvikling av au pair-ordningen (Dokument 8:162 S (2018–2019)) nylig ble behandlet i Stortinget (3. desember 2019), og at det ikke var flertall for forslaget, jf. Innst. 59 S (2019–2020). Flere av tiltakene som foreslås av høringsinstansene, ble også behandlet i denne forbindelse. Departementet nøyer seg med å vise til vurderingen av disse tiltakene i Innst. 59 S (2019–2020), herunder det vedlagte brevet av 27. juni 2019 fra settestatsråd Jan Tore Sanner til kommunal- og forvaltningskomiteen.

1.4 Språklige endringer i andre bestemmelser

1.4.1 Bakgrunn

Det vises i proposisjonen til at UDI i 2015 tok initiativ til et FOU-prosjekt fordi de ønsket en juridisk utredning av Norges forpliktelser etter EU-direktiv 2004/38/EC om fri bevegelighet (heretter direktivet). Rapporten «Legal study on Norway’s obligations under EU Citizenship Directive 2004/38/EC», av advokatfirmaet Simonsen Vogt Wiig, ble offentliggjort 3. mars 2016. Basert på gjeldende rettspraksis i EU-domstolen og EFTA-domstolen konkluderte rapporten med at Norge som EØS-medlemstat ikke har et større nasjonalt handlingsrom ved tolkningen og anvendelsen av direktivet enn medlemstatene i EU. UDI har gjennomgått rapporten og anbefalt enkelte endringer i regelverket.

Parallelt med dette har EFTAs overvåkingsorgan (ESA) hatt flere merknader til hvordan Norge har gjennomført reglene i direktivet. Flere endringer er allerede gjort både i utlendingsforskriften og i rundskriv.

Det vises i proposisjonen til at departementet ønsker å følge opp lovendringsforslagene fra rapporten som ikke allerede er gjennomført. Forslagene gjelder avledete rettigheter til EØS-borgeres familiemedlemmer. I tillegg har UNE påpekt en uklarhet i regelverket på dette området som departementet ønsker å følge opp.

Departementet er også gjort oppmerksom på behovet for å gjøre en språklig endring i en lovbestemmelse om arbeidsinnvandring.

1.4.2 Høring

Lovendringsforslagene har ikke vært gjenstand for offentlig høring. Departementet mener dette er åpenbart unødvendig. Se nærmere omtale i proposisjonen.

1.4.3 Departementets vurdering

1.4.3.1 Endring fra «gjenforenes med» til «slutter seg til»

Det vises i proposisjonen til at etter utlendingsloven § 110 andre ledd omfattes familiemedlemmer til en EØS-borger av EØS-regelverket så lenge de følger eller gjenforenes med EØS-borgeren i Norge. Dette samsvarer ikke fullt ut med ordlyden i direktivet artikkel 3, som i engelsk versjon er «accompany or join» og i den danske oversettelsen «følger eller slutter seg til».

UDIs praksis har vært at det må være en relasjon mellom EØS-borgeren og tredjelandsborgeren før de gir innreisevisum, men det har ikke vært et vilkår at relasjonen må være etablert før EØS-borgeren etablerte seg i Norge. Rundskriv om familiegjenforening etter EØS-regelverket er allerede revidert og sier nå klart at EØS-reglene omfatter familiemedlemmer fra tredjeland så lenge de «følger eller slutter seg til» en EØS-borger. Det fremgår av proposisjonen at departementet også mener dette bør fremgå av lovteksten.

1.4.3.2 Tilføyelse av «eller dennes ektefelle»

Det vises i proposisjonen til at ifølge utlendingsloven § 110 tredje ledd bokstavene c og d kan slektninger i rett nedstigende eller oppstigende linje som forsørges av EØS-borgeren, omfattes av EØS-regelverket. EU-domstolen synes å legge til grunn at både EØS-borgeren og ektefellen kan være forsørgere. Det fremgår av proposisjonen at departementet derfor mener dette bør fremgå av lovbestemmelsen.

1.4.3.3 Endring fra familievold til «særlig vanskelig situasjon»

Det vises i proposisjonen til at etter utlendingsloven § 114 fjerde ledd bokstav c kan en tredjelandsborger ha rett til fortsatt opphold i Norge etter skilsmisse eller opphør av samboerskap med en EØS-borger dersom vedkommende selv eller eventuelle barn har vært utsatt for vold eller andre alvorlige overgrep i ekteskapet. Ordlyden dekker ikke helt det samme som direktivets «particularly difficult circumstances». Direktivet viser til familievold som et eksempel på en slik særlig vanskelig omstendighet.

UDI har ingen praktiske eksempler på at forskjell i terminologi er kommet på spissen. I saker hvor det har vært en særlig alvorlig situasjon, har situasjonen til nå samtidig falt inn under begrepet «alvorlige overgrep». Det fremgår av proposisjonen at departementet likevel mener det er grunn til å justere den norske ordlyden for å unngå en mulig innskrenkende tolkning.

1.4.3.4 Endring fra opphold «i riket» til «innenfor EØS-området»

Det vises i proposisjonen til at ordlyden «lovlig opphold i riket» i utlendingsloven § 120 sjette ledd siste punktum om å nekte å utstede oppholdskort ved ekteskap kan leses som at vedkommende må ha hatt til hensikt å få opphold i Norge. Dette er en snevrere forståelse enn det som følger av direktivet. Der er spørsmålet om ekteskapet ble inngått med hensikt om å få opphold i EØS-området. Denne videre forståelsen er også lagt til grunn av utlendingsforvaltningen. Det fremgår av proposisjonen at departementet derfor mener ordlyden bør endres slik at det presiseres at oppholdskort kan nektes dersom hovedformålet med ekteskapet er å skaffe søkeren lovlig opphold «innenfor EØS-området».

1.4.3.5 Endring fra «i forhold til» til «overfor»

Det vises i proposisjonen til at bruken av begrepet «i forhold til» i utlendingsloven § 27 femte ledd første punktum språklig sett er feil. Departementet mener derfor begrepet bør byttes ut med ordet «overfor».

1.5 Økonomiske og administrative konsekvenser

Det vises i proposisjonen til at endringene som er foreslått i utlendingsloven § 87, kan komme til å kreve noe økt behov for ressurser til håndtering av DNA-tester i UDI, politiet og ved norske utenriksstasjoner.

Det vises i proposisjonen til at når det gjelder forslaget om utestengelse fra au pair-ordningen, vil denne endringen trolig innebære at det opprettes flere saker om utestengelse for brudd på au pair-ordningen etter utlendingsloven § 27 b første ledd, og at det også ilegges utestengelse i noen flere tilfeller. Omfanget er usikkert, men det vil uansett ikke dreie seg om store tall.

Det vises i proposisjonen til at endringene vedrørende utestengelse på grunn av straffbart forhold begått mot en au pair (økning til varig utestengelse, også ved siktelse/tiltale, jf. utlendingsloven § 27 b annet ledd, og at politiet gis en opplysningsplikt om slike forhold, jf. § 85 a), ikke vil få noen økonomiske eller administrative konsekvenser av betydning.

Det vises i proposisjonen til at eventuelle merutgifter vil dekkes innenfor gjeldende budsjettrammer.

Det vises i proposisjonen til at de foreslåtte språklige endringene i utlendingsloven §§ 27, 110, 114 og 120 ikke innebærer noen økonomiske eller administrative konsekvenser.