2.1 Generelt om Grunnloven og forfatningsendring

Norges Grunnlov ble vedtatt av Riksforsamlingen på Eidsvoll 16. mai 1814, og datert og underskrevet 17. mai 1814. Den er blant verdens eldste skrevne forfatninger som fortsatt er gjeldende i dag. Grunnloven besto opprinnelig av 110 paragrafer, hvorav 61 paragrafer omhandlet Stortinget og de folkevalgte. Siden 1814 og frem til september 2023 har Grunnloven blitt formelt endret mer enn 320 ganger.¹ Grunnloven består i dag av 121 paragrafer.

Grunnloven fastsetter de grunnleggende reglene om statsstyret. Den utgjør det rettslige grunnlaget for Stortinget som lovgivende, bevilgende og kontrollerende makt, Kongen som utøvende makt, og domstolene som dømmende makt. I tillegg gir den enkeltpersoner rettigheter overfor statsmaktene. Grunnloven § 2 andre punktum slår fast at «Denne Grunnlov skal sikre demokratiet, rettsstaten og menneskerettighetene». Dette gjenspeiler flere sentrale bestemmelser i Grunnloven, som til sammen gjør Norge til et konstitusjonelt demokrati.

Grunnloven regulerer ikke bare konstitusjonelle forhold internt i staten. Den regulerer også sentrale sider av statens forhold til det internasjonale samfunnet, herunder forholdet mellom nasjonal rett og folkerett. Grunnloven oppstiller grenser for suverenitetsavståelse og andre former for internasjonalt samarbeid, og regulerer hvem som kan inngå folkerettslige avtaler på Norges vegne, og hva slike avtaler kan gå ut på.²

Grunnlovens særlige betydning følger ikke bare av hva den regulerer, men også av dens overordnede formelle status (lex superior). Grunnloven forutsetter et formelt hierarkisk normsystem, der Grunnloven er øverst. Statsmaktenes myndighet er nedfelt i Grunnloven, og myndighetsutøvelsen må foregå innenfor rammene Grunnloven selv fastsetter. Gjennom bestemmelser som positivt gir statsmaktene myndighet, og bestemmelser som begrenser den samme myndigheten, utgjør Grunnloven rammen for hvilke beslutninger og avgjørelser Stortinget, den utøvende makt og domstolene kan treffe. Stortingets vedtak, blant annet lovvedtak, får ikke virkning så langt de strider mot bestemmelser i Grunnloven. Den utøvende makt (regjeringen og forvaltningen) kan ikke utøve myndighet i form av vedtak eller handlinger som strider mot Grunnloven. Etter Grunnloven § 89 er domstolene pålagt å kontrollere at de to øvrige statsmaktene opptrer i samsvar med Grunnloven i enkeltsaker. Bestemmelsen gir domstoler på alle nivå en rett og plikt til å prøve om det strider mot Grunnloven å anvende en lovbestemmelse i en konkret sak, samt om andre vedtak og beslutninger truffet under utøving av offentlig myndighet strider mot Grunnloven eller lovgivningen. Bestemmelser om konstitusjonelle forhold må ikke nødvendigvis følge av Grunnloven eller ha grunnlovs rang. Det er flere sentrale bestemmelser om statsmaktene, forholdet mellom dem, og forholdet mellom statsmaktene og borgerne som ikke har grunnlovs rang. Slike bestemmelser følger blant annet av menneskerettsloven, ansvarlighetsloven, valgloven, domstolloven, forvaltningsloven og Stortingets forretningsorden.³

I norsk rettstradisjon har også enkelte regler blitt ansett for å ha grunnlovs rang, selv om de ikke følger direkte av ordlyden i Grunnloven eller en tolkning av den for øvrig. Noen slike regler er ulovfestede og bygger på såkalt konstitusjonell sedvanerett. (f.eks. de deler av parlamentarismen som ble grunnlovfestet i 2007, nå regulert i Grunnloven § 15). Se nærmere i punkt 2.3.4 nedenfor.

Som klar hovedregel kan Grunnloven og regler med grunnlovs rang kun endres i medhold av Grunnloven selv. Etter Grunnloven § 121 kan Stortinget endre, tilføye og oppheve bestemmelser i Grunnloven, samt regler med grunnlovs rang som ikke følger av selve Grunnloven. Grunnloven § 121 innebærer dermed at Stortinget ikke bare er lovgivende, bevilgende og kontrollerende makt, men også grunnlovsendrende makt. Det er denne særskilte vedtaksprosedyren som formelt definerer Grunnloven og dens overordnede rettslige status. Paragrafen regulerer de andre grunnlovsbestemmelsenes eksistens, og kan slik sett betegnes som Grunnlovens «metanorm».⁴

2.2 Endringsprosedyren i Grunnloven

Grunnloven § 121 fastslår at Stortinget kan vedta forfatningsendring gjennom å endre, tilføye og oppheve bestemmelser i Grunnloven. Bestemmelsen lyder som følger:

«Viser erfaring at noen del av denne kongeriket Norges Grunnlov bør forandres, skal forslag derom fremsettes på første, annet eller tredje storting etter et nytt valg og kunngjøres ved trykken. Men det tilkommer først det første, annet eller tredje storting etter neste valg å bestemme om den foreslåtte forandring bør finne sted eller ei. Dog må en slik forandring aldri motsi denne Grunnlovs prinsipper, men bare angå slike modifikasjoner i enkelte bestemmelser som ikke forandrer denne konstitusjons ånd, og to tredjedeler av Stortinget bør være enige i en slik forandring.

En således vedtatt grunnlovsbestemmelse underskrives av Stortingets president og sekretær og sendes kongen til kunngjøring ved trykken som gjeldende bestemmelse i kongeriket Norges Grunnlov.»

Grunnloven § 121 er en prosessuell bestemmelse som fastsetter fremgangsmåten for å endre Grunnloven. Bestemmelsen må sammenholdes med Grunnloven §§ 73 og 76, om krav til deltakelse ved Stortingets behandling av grunnlovsforslag, og om retten til å fremme grunnlovsforslag.

Etter ordlyden synes § 121 å oppstille materielle vilkår for å endre Grunnloven. Den første setningen «Viser erfaring at […] kongeriket Norges Grunnlov bør forandres», tilsier at grunnlovsforslag må begrunnes i erfaringsbaserte behov. Dette utgjør imidlertid ikke en rettslig skranke for hvilke grunnlovsforslag som kan fremmes eller vedtas. Blant annet har det blitt omtalt som en «formaning» om ikke å foreslå «umodne og unødige reformprojekter».⁵ Grunnloven § 121 fastsetter også at endringer ikke må stride mot Grunnlovens «prinsipper» eller «denne konstitusjons ånd». Fra begynnelsen av 1900-tallet har det vært antatt at heller ikke Grunnlovens «ånd og prinsipper» utgjør en reell rettslig skranke for Stortingets adgang til å endre Grunnloven. Betegnende er en uttalelse fra konstitusjonskomiteen i 1923 om at denne delen av bestemmelsen måtte oppfattes «mer som et fromt ønske enn et bindende rettsbud».⁶ Blant annet på bakgrunn av Høyesteretts kjæremålsutvalgs kjennelse i Rt-1991-173, kan det fremstå som at domstolene heller ikke kan prøve hvorvidt et grunnlovsvedtak er i strid med Grunnlovens ånd eller prinsipper. Dette synes også å være den mest utbredte forståelsen i juridisk teori. Det er i alle tilfeller en etablert oppfatning at en generasjon ikke skal kunne binde senere generasjoner til evig tid.⁷ De materielle vilkårene i Grunnloven § 121 kan i praksis ha betydning som normative politiske argumenter i behandlingen av grunnlovssaker. Iallfall siden forrige århundreskifte er det også i all hovedsak denne funksjonen disse vilkårene har hatt.

Det prinsipielt viktigste elementet i Grunnloven § 121 er at den fastslår hvem som har den konstituerende makt, altså makten til å fastsette Grunnlovens innhold. Dette gjenspeiler suvereniteten i staten. Det er den konstituerende makt, gjennom retten til å gi og endre Grunnloven, som autoriserer de respektive statsorganene til å utøve offentlig makt. Grunnloven § 121 har med dette en overordnet maktfordelingsfunksjon. Til forskjell fra grunnlovsbestemmelser som fordeler makt horisontalt mellom de konstituerte statsmaktene, fordeler § 121 makten vertikalt mellom den konstituerende (konstitusjonsendrende) og de konstituerte statsmaktene.⁸ At det er Stortinget som vedtar grunnlovsendringer, sammenholdt med kravet om mellomliggende valg, innebærer at det er folket i valg som er den konstituerende makt. Dette er igjen forfatningens fremste uttrykk for folkesuverenitetsprinsippet, se nærmere omtale under punkt 7.2 nedenfor.

Grunnlovens vertikale maktfordeling og plasseringen av suvereniteten var et omstridt spørsmål i Norge gjennom 1800-tallet, og kulminerte i riksrettssaken mot Selmer-ministeriet i 1884 som slo fast at det ikke var et krav om kongelig sanksjon for grunnlovsvedtak.⁹ Et krav om kongelig sanksjon for grunnlovsvedtak ville i praksis gitt Kongen vetorett for grunnlovsendringer. Dette ville igjen medført en deling av suvereniteten mellom Kongen og folket, som er grunnleggende forskjellig fra en forfatning basert på folkesuverenitetsprinsippet. I stedet for at Grunnloven er et formelt uttrykk for at statsmakten utgår fra folket, blir Grunnloven en samfunnskontrakt mellom Kongen og folket, som bare kan endres av disse i fellesskap. I 1878 uttalte også flertallet i protokollkomiteen på Stortinget at Grunnloven «ikke er en Pagt mellem Folk og Konge, men en Konstitueringsakt, ved hvilken Folket i Kraft af sin egen Suverænitet fastsatte sin Statsforfatning».¹⁰ At kongen heller ikke har suspensivt veto etter analogi fra reglene i Grunnloven §§ 78 og 79, ble endelig fastslått da nåværende andre ledd i § 121 ble vedtatt ved grunnlovsendring i juni 1913. Med dette ble det avklart at den konstituerende makt ikke utøves av kongen og folket sammen, men av folket alene, gjennom Stortinget.

Kravet om mellomliggende valg for grunnlovsendringer gjør at Stortinget er avhengig av folket i valg for å endre Grunnloven. At det er folket i valg som på denne måten har avgjørende innflytelse på hvorvidt Grunnloven skal endres, medfører at folket er overordnet konstitusjonen og staten. Dermed er det også folket som legitimerer Grunnlovens funksjon og formelle status.

Et forslag om å endre Grunnloven må fremmes innen det tredje stortinget i valgperioden, og skal da kunngjøres offentlig i trykket form, jf. § 121 første ledd første punktum. I praksis innebærer dette at forslaget må være fremsatt før 1. oktober i det tredje året i valgperioden, jf. Grunnloven § 68. Et fremsatt grunnlovsforslag kan ikke trekkes tilbake etter at forslagsfristen er ute og forslagene er kunngjort.¹¹ Ut over at forslaget må fremmes i Stortinget, er det ikke særskilte krav til utformingen eller fremsettelsen av forslaget. Det er likevel en viss praksis for hvordan grunnlovsforslag utformes, som i stor grad er tradisjonsbetinget, og som bygger på hvordan allerede gjeldende grunnlovsbestemmelser er utformet. Det er heller ikke formelle krav til saksbehandlingen forut for fremsettelsen av forslaget. Dette medfører at det kan være stor variasjon i hvordan forslagene er utformet, herunder i hvilken grad det er redegjort for begrunnelsen og bakgrunnen for forslaget, eventuelle alternative formuleringer, tolkningsspørsmål og konsekvensene av forslaget.

Grunnloven § 121 angir ikke hvem som kan fremme grunnlovsforslag. Det er imidlertid sikker rett at stortingsrepresentanter og regjeringen har rett til å fremme grunnlovsforslag i Stortinget. Dette har tradisjonelt blitt ansett som en analogisk anvendelse av retten til å fremsette alminnelige lovforslag etter Grunnloven § 76. Som vist til under punkt 4.2 har imidlertid ikke regjeringen brukt forslagsretten i nyere tid, sist i 1976.

Forslaget kan først vedtas etter neste valg, men senest på det tredje storting i den påfølgende valgperioden, jf. § 121 første ledd andre punktum. Dette innebærer at et forslag som ikke vedtas, vil kunne foreslås på nytt med eventuelle justeringer i den samme valgperioden som det blir forkastet, slik at det kan behandles på nytt i den påfølgende valgperioden.

Et sentralt element i Grunnloven § 121 er at Stortinget etter det mellomliggende valget enten må vedta eller forkaste grunnlovsforslaget. I dette ligger at Stortinget har plikt til å behandle ethvert fremsatt grunnlovsforslag.¹² Stortinget kan ikke avvise et forslag uten realitetsbehandling. Til forskjell fra lovforslag, som behandles av Stortinget to ganger, behandles grunnlovsforslag bare én gang.

At Stortinget etter valget skal «bestemme om den foreslåtte forandring skal finne sted eller ei», har blitt forstått som at forslaget som tas opp til votering må lyde nøyaktig slik det ble fremsatt før valget. Stortinget kan ikke vedta et endret eller justert forslag. Dette blir praktisert strengt, slik at det heller ikke er adgang til å foreta rent formelle eller språklige endringer. I en situasjon der det kunne vært oppnådd grunnlovsmessig flertall for et fremsatt forslag ved å foreta mindre endringer eller justeringer i forslaget, må forslaget formelt fremmes på nytt. Det justerte forslaget kan da først behandles og voteres over etter et nytt mellomliggende valg. Bakgrunnen for den strenge praksisen er kravet om mellomliggende valg, og at Stortinget ikke skal vedta noe annet enn det som har blitt fremlagt for velgerne.¹³

Kravet om mellomliggende valg, i kombinasjon med at forslaget må være fremsatt senest det tredje året i valgperioden, er et uttrykk for folkesuverenitetsprinsippet som skal gi grunnlovsvedtak særlig demokratisk forankring. Det gir også en forsinkelse i vedtaksprosessen, som har en selvstendig funksjon. Mens en alminnelig lov kan foreslås, vedtas og sanksjoneres av Kongen i løpet av (minimum) én ukes tid, kan et forslag om grunnlovsendring tidligst vedtas om lag ett år etter at forslaget er fremsatt, og det først når Stortinget er konstituert etter et valg. Forsinkelsen i seg selv, og vissheten om den, er ment å forebygge forhastede beslutninger basert på umiddelbare forhold og dermed motvirke vedtak som kan stå seg dårlig over tid.

For stortingsbehandlingen etter valget, foreskriver § 121 at «to tredjedeler av Stortinget bør være enige i en slik forandring». Med dette må det være et kvalifisert flertall for å vedta en foreslått grunnlovsendring. En konsekvens av dette er at et mindretall i Stortinget kan hindre at en foreslått grunnlovsendring blir vedtatt. Det er sikker rett at det er to tredjedeler av representantene som er til stede som må stemme for forslaget, og ikke to tredjedeler av det samlede Stortinget. Det kvalifiserte flertallskravet må sees i sammenheng med kravet til quorum.

Hovedregelen i Grunnloven er at Stortinget er vedtaksdyktig hvis minst halvparten av Stortingets medlemmer er til stede. For at Stortinget skal kunne treffe grunnlovsvedtak må minst to tredjedeler av Stortingets medlemmer være til stede under behandlingen, jf. Grunnloven § 73. Sammen med det kvalifiserte flertallskravet, innebærer dette et nominelt minstekrav om at 76 av Stortingets 169 representanter må stemme for et grunnlovsforslag for at det skal vedtas.

Med mindre noe annet fremgår av vedtaket selv, trer en grunnlovsendring i kraft straks den er vedtatt. Dette skiller grunnlovsvedtak fra alminnelige lovvedtak, som i utgangspunktet må sanksjoneres av Kongen for å tre i kraft.

2.3 Andre former for endring av Grunnloven

2.3.1 Innledning

Den klare hovedregelen er at endringer i Grunnloven og i regler med grunnlovs rang må skje gjennom vedtak i medhold av Grunnloven § 121. Den formelle endringsprosedyren må imidlertid sees i sammenheng med at det også er andre mekanismer som kan påvirke eller endre innholdet i regler med grunnlovs rang.¹⁴ Forfatningsendringene i Norge har ikke bare skjedd gjennom formelle vedtak etter § 121, men gjennom et samvirke mellom slike vedtak og andre endringsformer. Generelt kan det skilles mellom tilfellene der selve grunnlovsteksten har blitt endret uten at vedtaksprosedyren i § 121 er fulgt, og tilfellene der Grunnloven har fått endret eller utfyllende regelinnhold, uten endring av selve grunnlovsteksten.

2.3.2 Endringer i grunnlovsteksten

Historisk er det en del eksempler på at Stortinget har endret bestemmelser i Grunnloven uten vedtak etter Grunnloven § 121. Det tidligste eksempelet er allerede fra november 1814. Det overordentlige Storting som ble innkalt i oktober 1814 vedtok en rekke endringer i forbindelse med opprettelsen av unionen med Sverige, uten å benytte endringsprosedyren (i daværende § 110). Det kanskje mest interessante tilfellet er fra oppløsningen av unionen med Sverige i 1905, der Stortinget ved plenarvedtak endret 27 grunnlovsbestemmelser, og opphevet fem grunnlovsbestemmelser. Endringene ble vedtatt under ekstraordinære omstendigheter, på bakgrunn av Stortingets forutgående vedtak om unionsoppløsning 7. juni samme år, og den påfølgende folkeavstemningen 13. august, der 99,95 pst. av de stemmeberettigede stemte for unionsoppløsningen. Stortinget begrunnet fremgangsmåten i at selve forfatningsendringen inntraff ved Stortingets vedtak om unionsoppløsning 7. juni, og at det påfølgende vedtaket om endringer i Grunnloven begrenset seg til å harmonisere grunnlovsteksten med den nye konstitusjonelle rettstilstanden.¹⁵ Resonnementet kan sees i lys av at det på denne tiden synes å ha vært en oppfatning at rent språklige og redaksjonelle endringer i Grunnloven kunne foretas uten å følge prosedyren i (nåværende) § 121. Blant annet ble Grunnloven språklig revidert i 1903, uten at endringene en gang ble vedtatt av Stortinget, men kun godkjent av konstitusjonskomiteen.¹⁶ I dag er det sikker rett at grunnlovsteksten ikke kan endres uten å følge vedtaksprosedyren i Grunnloven § 121, og dette omfatter også rent språklige eller redaksjonelle endringer.

Det kan ikke utelukkes at ekstraordinære og omveltende begivenheter som krever umiddelbare grunnlovsendringer også i dag kan legitimere forbigåelse av vedtaksprosedyren i § 121. Om slike endringer vil bli stående, uten senere vedtak i medhold av § 121, er imidlertid vanskelig å forutsi. Det kan i alle tilfeller konstateres at det ved helt spesielle statshistoriske begivenheter er eksempler på at grunnlovsendringer har blitt vedtatt av Stortinget, og blitt stående, uten at vedtaksprosedyren i § 121 har blitt fulgt.

2.3.3 Konstitusjonell nødrett

Konstitusjonell nødrett anses for å ha grunnlovs rang, men er ikke regulert i Grunnloven. Det innebærer at Grunnloven eller regler med grunnlovs rang kan fravikes helt eller delvis i den utstrekning en ekstraordinær nødsituasjon gjør det nødvendig, for eksempel krig, opprør eller naturkatastrofe.

Grunnlovsendringene i 1905 har blitt omtalt som et eksempel på konstitusjonell nødrett, som da forutsetningsvis kan gi grunnlag for å fravike vedtaksprosedyren i § 121.¹⁷ De forannevnte grunnlovsendringene i 1905 kan imidlertid hevdes å ligge utenfor den tradisjonelle læren om konstitusjonell nødrett, som innebærer midlertidig, og ikke permanent endring eller tilsidesettelse av regler med grunnlovs rang. Videre var det Stortinget selv som gjennom 7. juni-vedtaket fremprovoserte unionsoppløsningen, noe som ytterligere kan tale for at forbigåelsen av endringsprosedyren ikke kan sees som et utslag av konstitusjonell nødrett.¹⁸

Enkelte bestemmelser om konstitusjonell nødrett er gitt i Lov om særlige rådgjerder under krig, krigsfare og liknende forhold (beredskapsloven) av 15. desember 1950. Flere av bestemmelsene i loven er i utgangspunktet i strid med Grunnloven, og forutsetter at det foreligger en konstitusjonell nødrettstilstand for å kunne få anvendelse. Det mest fremtredende eksempelet er beredskapsloven § 1, som gir Kongen myndighet til å utøve Stortingets vedtaksmyndighet etter Grunnloven, hvis «Stortinget på grunn av krig [er] avskåret fra å utøve sin virksomhet» og så langt det er «påkrevd for å vareta rikets interesser under krigen og forberede overgangen til fredelige forhold». Bestemmelsen bygger på erfaringene fra andre verdenskrig og svarer til Elverums-fullmakten av 9. april 1940. I og med at konstitusjonell nødrett har grunnlovs rang, og at virkningene vil være betinget av den konkrete nødsituasjonen, vil ikke beredskapsloven nødvendigvis være bindende i en situasjon som utløser konstitusjonell nødrett.¹⁹

2.3.4 Endringer i regler av grunnlovs rang

Eksisterende grunnlovsbestemmelser kan få et nytt eller endret regelinnhold gjennom de konstituerte statsmaktenes grunnlovstolkning og praksis. Ofte vil dette skje gradvis over tid, men ikke alltid. Når det gjelder betydningen av statsmaktenes praksis og tolkninger, er det et grunnpremiss at domstolene har rett og plikt til å prøve om lovvedtak og andre myndighetsbeslutninger er i strid med Grunnloven, og at Høyesterett dømmer i siste instans.²⁰

I den grad spørsmål om grunnlovsbestemmelser om statsmaktene og forholdet mellom dem avgjøres i domstolene, har det lenge vært antatt at «domstolene i vid utstrekning må respektere Stortingets eget syn» i saker der forholdet til Grunnloven har vært vurdert.²¹ Stortingets praktisering og tolkning av Grunnloven har generelt stor betydning, men er likevel ikke alltid avgjørende for domstolene.²²

For tolkningen av individuelle rettigheter i Grunnloven har Stortingets syn generelt sett mindre selvstendig betydning, særlig hvis tolkningen innebærer en innskrenking av individuelle rettigheter. For grunnlovsbestemmelser om individuelle rettigheter er det først og fremst domstolenes oppgave å trekke de nærmere grensene for rettighetenes innhold. Dette er likevel mangefasettert, og vil avhenge av en konkret vurdering i hvert enkelt tilfelle.

Det er flere regler med grunnlovs rang som sjeldent eller aldri blir gjenstand for domstolsprøving. Dette er særlig bestemmelser om statsmaktene og forholdet mellom dem. For slike regler er det først og fremst Stortingets tolkning og praksis som er avgjørende. Et nyere eksempel på dette er spørsmålet om Grunnloven § 75 f gir Stortinget krav på å få utlevert regjeringsnotater. Bestemmelsen har følgende ordlyd: «Det tilkommer Stortinget [...] å la seg forelegge statsrådets protokoller og alle offentlige innberetninger og papirer». Spørsmålet om hvilke dokumenter dette konkret omfatter har i perioder vært gjenstand for diskusjon, særlig fra regjeringens side, men anses nå avklart gjennom Stortingets behandling av Innst. 143 S (2021–2022). I etterkant av Stortingets plenumsbehandling ble tolkningen også anerkjent av regjeringen som gjeldende rett.²³ Hadde Stortinget i stedet akseptert regjeringens syn og lagt til grunn at Stortinget ikke hadde rett til innsyn i regjeringsnotater, kunne nok dette i stedet blitt ansett som den korrekte fortolkning av Grunnloven § 75 f. Eksempelet er ikke unikt, men illustrerer hvilken betydning Stortingets egen tolkning og praksis kan ha for innholdet i Grunnlovens bestemmelser om statsmaktene.

Et eksempel på at tolkninger og praksis over tid kan endre innholdet i Grunnloven er godt illustrert i Høyesteretts plenumsdom i HR-2010-2057-P (krigsforbrytersaken). I dommen fravek Høyesterett helt eksplisitt sin tidligere tolkning av tilbakevirkningsforbudet i Grunnloven § 97 i Rt-1946-198 (Klinge-saken).²⁴ Standpunktet innebar en avklaring av at regelen som ble utledet fra § 97 i Klinge-saken, hvor en provisorisk anordning av 4. mai 1945 som ga adgang til å anvende dødsstraff med tilbakevirkende kraft ble fortolket til å ikke stride mot Grunnloven § 97 «slik saken lå an», ikke lenger skulle anses som gjeldende rett. Standpunktet harmonerte med en langvarig utvikling i Høyesteretts praksis, og rettsutviklingen for øvrig. Selve endringen hadde dermed skjedd over tid, men den ble tydelig stadfestet i krigsforbrytersaken.

Fra innføringen av Grunnloven kapittel E om menneskerettigheter i 2014, er det en rekke eksempler på at Høyesterett også har supplert bestemmelser i Grunnloven med reguleringsmekanismer som ikke følger av Grunnloven selv. Flere av grunnlovsbestemmelsene vedtatt i 2014 var basert på bestemmelser i Den europeiske menneskerettighetskonvensjon og FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter. En del av disse konvensjonsbestemmelsene er bygget opp slik at de angir en rettighet, og deretter angir vilkårene for å begrense den samme rettigheten. De tilsvarende bestemmelsene i Grunnloven anga kun rettigheten, og hadde ingen regulering av adgangen til å fastsette begrensninger, slik at rettighetsvernet tilsynelatende var absolutt. I HR-2015-206-A og i flere senere avgjørelser har Høyesterett supplert de aktuelle grunnlovsbestemmelsene med den samme begrensningsadgangen som følger av de forannevnte konvensjonene. Denne løsningen har gode grunner for seg. Samtidig innebærer dette at flere av rettighetsbestemmelsene i Grunnloven, for eksempel § 101 om forsamlings- og demonstrasjonsfrihet og § 102 om rett til privatliv, gjennom praksis har blitt supplert med en helt konkret og vesentlig unntaksregel, som ikke følger av grunnlovsteksten.²⁵

Det har videre vært antatt at nye regler med grunnlovs rang kan oppstå ved at statsmaktenes praksis gir grunnlag for såkalt konstitusjonell sedvanerett uten at vedtak etter § 121 er nødvendig. Konstitusjonell sedvanerett forstås her som praksisbaserte regler med grunnlovs rang, som eksisterer uavhengig av Grunnlovens ordlyd og som dermed kan være i strid med selve grunnlovsteksten.²⁶ Skillet mellom regler som følger av konstitusjonell sedvane og regler som følger av tolkning og praktisering av Grunnloven, kan være uklart.²⁷ Statsmaktenes tolkning og praktisering av Grunnloven vil i mange tilfeller kunne medføre spesifisering eller utfylling som lar seg begrunne ved grunnlovstolkning eller som faller innenfor det vide området for politisk skjønn som Grunnloven trekker opp. Over tid og i enkeltstående tilfeller kan tolkninger og praksis også medføre endringer i reglene som følger av Grunnloven.

Det er omdiskutert hvorvidt det i tillegg til dette er grunnlag for «konstitusjonell sedvanerett».²⁸ I og med at vedtaksprosedyren i § 121 har blitt brukt mer aktivt i nyere tid, blant annet for å grunnlovfeste regler som var antatt å være konstitusjonelle sedvaneretter, kan det også hevdes at konstitusjonell sedvanerettsdannelse langt på vei har utspilt sin rolle som mekanisme for å innføre eller endre regler med grunnlovs rang.²⁹

2.3.5 Samspill med den formelle endringsprosedyren

Regler med grunnlovs rang som har oppstått eller blitt endret som beskrevet over, kan alltid endres eller oppheves gjennom vedtak etter Grunnloven § 121. I hvilken grad og på hvilken måte disse mekanismene kan medføre endringer eller gi opphav til nye regler med grunnlovs rang, vil i stor grad bero på bruken av vedtaksformen i § 121, og på fremgangsmåten for å treffe slike vedtak. For eksempel har den mer aktive bruken av vedtaksformen i § 121 i nyere tid bidratt til å svekke forutsetningene for dannelse av konstitusjonell sedvanerett. Grunnlovsvedtak som bygger på en utfyllende begrunnelse som berører sentrale tolkningsspørsmål, kombinert med en utførlig komitéinnstilling når forslaget behandles etter valget, kan bidra til å redusere tolkningsrommet og overlate en mindre del av den reelle regeldannelsen til statsmaktenes tolkning og praksis. Samtidig må det tas hensyn til balansen mellom rigiditet og fleksibilitet. Vedtaksprosedyren i § 121 og praksis tilsier at grunnlovsbestemmelser bør kunne stå seg over tid, og de forannevnte mekanismene bidrar til at regler med grunnlovs rang i større eller mindre grad kan utvikle seg med endrede samfunnsforhold og situasjonsbetingelser.