1.1 EOS-utvalgets hovedkonklusjon

EOS-utvalget har over lengre tid internt drøftet betydningen av den faktiske, teknologiske og rettslige utviklingen for tilstrekkeligheten av lov 20. mars 1998 nr. 11 om Etterretningstjenesten (e-loven) som rettslig grunnlag for tjenestens overvåking.

Den viktigste grunnen til å gjennomgå rettsgrunnlaget, er at norske rettssubjekter i økende grad utgjør utenlandsetterretningsmål som følge av deltakelse i internasjonal terrorisme. Utvalget har lagt Etterretningstjenestens (E-tjenesten) etterretningsfaglige vurderinger av nødvendigheten av den tekniske informasjonsinnhentingen til grunn.

Utvalgets betraktninger om både overordnede hjemmelsspørsmål og konkrete vurderinger av metoder har ført til følgende hovedkonklusjon:

• Utvalget melder med dette til Stortinget om mulige behov for endringer i E-tjenestens regelverk, jf. forskrift 30. mai 1995 nr. 4295 Instruks om kontroll med etterretnings-, overvåkings- og sikkerhetstjeneste (kontrollinstruksen) § 13 nr. 3 bokstav h.

Utvalget vil presisere at det ikke har funnet grunn til å rette kritikk mot tjenesten. Hensikten med denne meldingen er å melde fra til Stortinget om et mulig behov for lovendringer. Utvalget er opptatt av at EOS-tjenestenes hjemler for inngrep er tilstrekkelig klare til å kunne fastslå om tjenestene utfører sin virksomhet i tråd med lovgivers vilje.

Utvalget deler E-tjenestens syn på at regelverket for tjenestens virksomhet må legge til rette for både tjenestens mulighet til effektiv oppgaveløsning og ivaretagelse av sikkerhetshensyn. Utvalget mener at de demokratiske hensynene som påpekes i denne meldingen, likevel taler for en ny stortingsbehandling av hvordan de ulike hensynene best kan balanseres i loven for tjenesten.

1.2 Betydningen av den faktiske, teknologiske og rettslige utviklingen

En sentral oppgave for utvalget er å kontrollere at forbudet i e-loven § 4 første ledd overholdes. Denne bestemmelsen fastslår at E-tjenesten på norsk territorium ikke skal «overvåke eller på annen fordekt måte innhente informasjon om norske fysiske eller juridiske personer». Begrunnelsen som ble gitt i forarbeidene for forbudet i e-loven § 4 kan nettopp illustrere utviklingen som har funnet sted:

Dels var forbudet tuftet på rettslig usikkerhet knyttet til legalitetsprinsippets utstrekning for «ren innsamling av informasjon».

Ot.prp. nr. 50 (1996–1997) kapittel 9 Særlig om forholdet til norske borgere. Retten til respekt for privatliv og familieliv etter Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK) artikkel 8, og grunnlovfestingen av retten til privatliv

Grunnloven § 102. i 2014, taler for at en etterretningstjenestes innsamling av informasjon om enkeltindivider omfattes av legalitetsprinsippet, det vil si at inngrep i denne retten må ha hjemmel i lov.

Det kan nevnes at synet på hva som nyter beskyttelse etter EMK art. 8 har utviklet seg. I artikkelen Grunnlovfesting av retten til privatliv? av Alf Petter Høgberg og Njål Høstmælingen publisert i Jussens Venner 2010 side 98–146, står det følgende: «Politiregistre med nøytrale opplysninger (som navn, adresse, telefon etc.) var opprinnelig ikke regnet som inngrep i artikkel 8 (1). I dag er holdningen en annen, blant annet på grunn av samfunnsutviklingen med økende antall registre og muligheter for samkjøring av opplysninger».

Videre ble forbudet inntatt for å «fokusere på at E-tjenestens virksomhet er rettet mot forhold som ligger utenfor norsk territorium».

Ot.prp. nr. 50 (1996–1997) kapittel 9 Særlig om forholdet til norske borgere. Et skarpt skille mellom utenlands- og innenlandsetterretningsrelevante forhold er også forutsatt i forarbeidene til lov 3. februar 1995 nr. 7 om kontroll med etterretnings-, overvåkings- og sikkerhetstjeneste (EOS-kontrolloven), der følgende uttales om utvalgets kontroll av E-tjenesten:

«For E-tjenesten anser kommisjonen at det isolert sett ikke er noe kontrollbehov ut fra de hensyn som har motivert Stortinget, forutsatt at virksomheten holdes innen sine fastsatte rammer. Klager mot den er også så sjeldne at de ikke forsvarer opprettelse av en permanent kontrollordning. Det er følgelig tilstrekkelig med en formell kontroll, som også må kunne omfatte formidlingen av informasjon til utlandet og samarbeidet nasjonalt».

NOU 1994:4 Kontrollen med «de hemmelige tjenestene», kapittel 1.5 Kontrollbegrepet og kontrollbehovet.

Siden vedtagelsen av både e-loven og EOS-kontrolloven har det funnet sted en betydelig endring i trusselbildet og teknologiske kommunikasjonsmuligheter. Trusler kan komme fra enkeltpersoner og ikke-statlige organisasjoner. Trusselaktørene forflytter seg, har forgreininger i flere land og den teknologiske utviklingen har muliggjort forberedelser til terrorhandlinger på tvers av landegrenser. Norske rettssubjekter er i økende grad blitt relevante for den norske utenlandsetterretningen som følge av deltagelse i internasjonal terrorisme.

At E-tjenestens og Politiets sikkerhetstjenestes (PST) veier i økende grad krysses, har vist seg i flere etapper, blant annet ved at tjenestene ble pålagt å samarbeide ved instruks 13. oktober 2006 nr. 13 og ved etableringen av Felles kontraterrorsenter i 2014. I kontroll- og konstitusjonskomiteens innstilling til EOS-utvalgets årsmelding for 2012 ble viktigheten av et nært samarbeid mellom PST og E-tjenesten understreket, men det ble samtidig pekt på at «økt samhandling og samarbeid også gir nye kontrollutfordringer som må løses parallelt med utviklingen av samarbeidsrelasjonene».

Innst. 376 S (2012–2013) kapittel 7.2.

Professor i rettsvitenskap Erling Johannes Husabø har konkludert med at det er «tvilsomt om dagens hjemmelsgrunnlag for E-tjenesten tilfredsstiller de kravene som nå stilles etter EMK».

Professor Erling Johannes Husabø, Hvilke krav stiller Grunnloven og EMK til etterfølgende kontroll av sikkerhets- og etterretningstjenestenes inngrep i menneskerettigheter?, utarbeidet på oppdrag fra Evalueringsutvalget for EOS-utvalget, og inntatt som vedlegg 4 i Rapport til Stortinget fra Evalueringsutvalget for Stortingets kontrollutvalg for etterretnings-, overvåkings- og sikkerhetstjeneste, Dokument 16 (2015–2016). Som grunnlag for sin konklusjon påpeker han flere av de samme forhold som utvalget har redegjort for ovenfor:

«Samlet sett har E-tjenestens overvåking av utenlandske og (i utlandet) norske borgere et klart svakere hjemmelsgrunnlag enn det som gjelder for PST. At E-tjenesten de senere årene har dreid oppmerksomheten mer mot grupper og individer, som en følge av terrorfaren ute og hjemme, og at tjenesten samarbeider tett med PST om slike saker, gjør dette mer problematisk enn før. Det samme gjør den raske teknologiske utviklingen som gir stadig nye muligheter for overvåking over landegrensene. Generelt har EMD blitt mer skeptisk til statenes argumenter om at hensynet til nasjonal sikkerhet krevere vagere regler på dette området. Å flytte noen av de reglene som nå finnes i instruksen og de utfyllende bestemmelsene opp i loven selv, vil gi bedre tilgjengelighet og større demokratisk legitimitet. Dessuten bør det gis en noe nærmere beskrivelse av hvilke metoder tjenesten kan bruke, særlig i den grad tjenesten skal kunne benytte metoder som ligner eller går ut over de som PST har adgang til. At dette blir gjort i tilsvarende regelverk i enkelte andre europeiske land, tyder på at det er mulig uten å underminere de hensynene som tjenesten skal ivareta.»

Utvalget har merket seg at det for tiden pågår flere utredninger og arbeid av betydning for EOS-feltet.

Høring 27. april 2016 fra Justis- og beredskapsdepartementet om endringer i straffeprosessloven og politiloven – utlevering av informasjon fra skjulte tvangsmidler fra PST til E-tjenesten, Forsvarsdepartementet nedsatte 24. februar 2016 et utvalg som skal se på problemstillinger rundt tilgang til å hente informasjon fra tele- og datatrafikken inn og ut av Norge, Representantforslag 94 S (2015-2016) fra stortingsrepresentantene Trine Skei Grande og Iselin Nybø om å opprette en personvernkommisjon for justissektoren og Evalueringsutvalget for EOS-utvalget, Rapport til Stortinget fra Evalueringsutvalget for Stortingets kontrollutvalg for etterretnings-, overvåkings- og sikkerhetstjeneste, Dokument 16 (2016).

Ut over de påpekte utviklingstrekkene var det særlig to konkrete forhold som utløste det arbeidet som har ført frem til avgivelsen av denne særskilte meldingen. Disse vil gjennomgås i punkt 1.3 og 1.4.

1.3 Forslag om og utredning av lovregulering av digitalt grenseforsvar

E-tjenesten har i dag ikke tilgang til elektronisk kommunikasjon som går i kommunikasjonsnett/kabler underlagt norsk jurisdiksjon. I rapporten Et felles løft som ble fremlagt av Ekspertgruppen for forsvaret av Norge ble det uttalt at innhenting av informasjon fra kabel ikke vil «være prinsipielt annerledes enn andre former for utenlandsetterretning, men den vil omfatte store datamengder».

Ekspertgruppen for forsvaret av Norge – Et felles løft, på side 75.

I NOU 2015:13 Digital sårbarhet – sikkert samfunn uttaler Sårbarhetsutvalget følgende:

«Utvalget registrerer at det oppgis at noen land vi gjerne sammenligner oss med, har digital grenseovervåking, og forstår det etterretningsfaglige behovet for å vurdere innføring også i Norge. Utvalget er imidlertid av den oppfatning at digital grenseovervåking ikke bør innføres uten en forutgående offentlig debatt. Denne debatten bør forberedes gjennom en Norsk offentlig utredning (NOU) eller et tilsvarende utredningsdokument. På den måten vil man sikre at virkemiddelet blir diskutert i større bredde enn det utvalget har hatt anledning til å gjøre.»

NOU 2015:13 Digital sårbarhet – sikkert samfunn, punkt 21.11.8.

Forsvarsdepartementet nedsatte 24. februar 2016 et utvalg som skal se på problemstillinger rundt tilgang til å hente informasjon fra tele- og datatrafikken inn og ut av Norge. Det departementsnedsatte utvalget skal levere sin rapport til sin oppdragsgiver innen utgangen av juni 2016.

Etter EMK skal inngrep i retten til privatliv være forholdsmessige – og etter EOS-utvalgets skjønn vil dette best kunne sikres ved at samtlige tilgjengelige metoder vurderes av lovgiver under ett. Dette vil sikre at vilkår som måtte fastsettes av Stortinget for sikring av enkeltpersoners rettssikkerhet og personvern, vil få allmenn anvendelse for tjenestens samlede innhentingsmetoder som kommer i inngrep med enkeltpersoner, og ikke bare for én bestemt metode.

E-tjenesten har overfor EOS-utvalget uttrykt at tjenesten er «uenig i fremstillingen om at aksess til informasjon som transporteres i fiberoptiske kabler er en ny metode», jf. brev til EOS-utvalget 4. mai 2016. At det konkrete metodevalget ikke skal være avgjørende for enkeltpersoners rettsvern, styrker et slikt syn.

1.4 E-tjenestens søk i lagrede metadata knyttet til norske rettssubjekter i Norge, for å finne selektorer for utenlandsetterretningsrelevante formål

Utvalget ble i 2014 gjort kjent med at E-tjenesten gjennomfører søk i lagrede metadata

Med metadata forstås informasjon om data, eksempelvis tidspunkt, varighet, til/fra-identifikatorer, type trafikk og andre parametere som kan beskrive en teknisk hendelse som har funnet sted i et kommunikasjonsnettverk. knyttet til norske rettssubjekter i Norge, for å finne selektorer

En selektor kan være et telefonnummer, en e-postadresse, Facebook-kontonavn etc. som er relevante for å løse tjenestens oppdrag. Det vil si søk etter kommunikasjon mellom for eksempel norske telefonnumre i Norge, og f.eks. ukjente telefonnumre i utlandet til etterretningsmål. Disse søkene blir nærmere vurdert i kapittel 5 nedenfor. Problemstillingen ligger i skjæringspunktet mellom hensynet til personopplysningsvern og rikets og innbyggernes sikkerhet. Etter utvalgets mening er problemstillingen av så stor prinsipiell viktighet at den må forelegges Stortinget.

1.5 E-tjenestens overordnede vurderinger

E-tjenesten har overfor EOS-utvalget uttrykt at det er «faglige mangler ved resonnementet som ligger til grunn for» utvalgets vurderinger og professor Husabøs konklusjon

Professor Husabø er gjengitt i avsnitt 1.2 i denne meldingen.. E-tjenesten skriver at den «vektlegger rettslig forutsigbarhet for alle deler av [dens] virksomhet, og deler EOS-utvalgets konstatering av at innsamling av informasjon om enkeltindivider er innenfor legalitetsprinsippets sfære». E-tjenesten oppgir at «menneskerettighetene er styrende for all [deres] virksomhet i utlandet».

E-tjenesten har også gitt uttrykk for at det «ligger … i dagen at politimetoder for en innenlands sikkerhetstjeneste er betydelig mer regelstyrt enn metodebruken for en utenlandsetterretningstjeneste». Videre skriver tjenesten at det «[å] sammenligne strategisk utenlandsetterretning med innenlands politivirksomhet med et straffeforebyggelses- og bekjempelsesformål demonstrerer manglende kunnskap om de prinsipielle forskjellene mellom disse to virksomhetene». Det påhviler utenlandsetterretningstjenesten å gå «bredt ut (målsøking) for å få svar på overordnede myndigheters informasjonsbehov». E-tjenesten skriver at «[f]okus er på informasjon og ikke på individer, og i utgangspunktet er det intet stigmatiserende for en person å bli gjenstand for E-tjenestens søkelys».

Under særlig henvisning til at «påstander i det offentlige rom om et mangelfullt rettsgrunnlag i seg selv representerer en utfordring» stiller E-tjenesten seg likevel positiv til en gjennomgang av deres rettsgrunnlag. E-tjenesten viser også til at «Lysne II-utvalget vanskelig kan åpne for å gi tjenesten ny aksess dersom rammebetingelsene for tjenesten ellers oppfattes å være i strid med gjeldende menneskerettighetskrav».

Avslutningsvis skriver tjenesten at det «også [er] et argument for lovrevisjon at den faktiske, teknologiske og rettslige utviklingen krever en kontinuerlig vurdering av E-tjenestens rettsgrunnlag».

E-tjenestens samlede uttalelse følger som vedlegg 1 til denne meldingen.

1.6 EOS-utvalgets arbeid med spørsmål om rettsgrunnlaget for E-tjenestens overvåkingsvirksomhet

Utvalget har fått muntlige orienteringer av E-tjenesten under utvalgets inspeksjoner av tjenesten, foretatt egne søk i E-tjenestens systemer og gjennomgått dokumenter. På den bakgrunn utferdiget utvalget en gradert rapport som har blitt oversendt til E-tjenesten for gjennomgang og uttalelse i to omganger. Utvalget mente at det i denne saken var særlig grunn til å gi E-tjenesten mulighet til direkte å kunne imøtegå både utvalgets forståelse og argumentasjon, for at saken skulle bli best mulig opplyst. Denne særskilte meldingen bygger på nevnte rapport og E-tjenestens skriftlige tilbakemeldinger etter gjennomgang av rapporten. Under utvalgets inspeksjon i E-tjenesten i mars 2016 ble det gjennomført et møte mellom utvalget og tjenesten for å avklare prosessuelle spørsmål i forbindelse med denne særskilte meldingen.