Når må forvaltningen forholde seg til barnekonvensjonen?

I en forvaltningssak som berører barn, får barnekonvensjonen betydning på flere trinn i forvaltningens behandling av saken. Konvensjonen stiller krav til forvaltningens forberedelse av en sak og til innholdet i den avgjørelsen som skal treffes. Dette gjelder både i saker der barn har stilling som part, og i saker som berører barn på annen måte. Barnekonvensjonen bruker kriteriene «alle handlinger som berører dem» og «enhver … saksbehandling som angår» dem, mens Grunnloven § 104 gjelder ved «spørsmål som gjelder dem selv» og ved «handlinger og avgjørelser som berører barn».

Uavhengig av nyansene i bestemmelsenes ordlyd er det helt sentrale at myndighetene må være oppmerksomme på om avgjørelsene de treffer, kan få betydning for barn. Barn er en sårbar gruppe som i mange tilfeller ikke selv kan ivareta sine rettigheter, eller som i hvert fall må ha hjelp til å ivareta disse rettighetene. Det bør være en ryggmargsrefleks for alle som jobber med offentlig forvaltning, å sørge for at barns særlige behov løftes frem og blir tatt hensyn til i behandlingen av saker og spørsmål som berører barn.

Barnekonvensjonens krav til hvordan forvaltningen forbereder en sak

Før offentlige myndigheter kan treffe en avgjørelse, må forvaltningen sørge for at «saken er så godt opplyst som mulig», jf. forvaltningsloven § 17 første ledd. Dette omtales gjerne som utredningsplikten. Når barn er part i en sak, bestemmer forvaltningsloven uttrykkelig at forvaltningen må sørge for at barnet har fått muligheten til å gi uttrykk for sin mening, og at barnets mening skal tillegges vekt. Høring av barn er dermed en sentral del av forvaltningens ansvar for å opplyse en sak. Det er viktig å være klar over at barnets rett til å bli hørt gjelder uavhengig av om forvaltningen tror at dette er nødvendig for sakens opplysning.

Å legge til rette for å høre barn kan nok by på en del praktiske utfordringer for forvaltningen. Innenfor enkelte forvaltningsorganer er det kanskje heller ikke ansatte som er opplært til å snakke med barn på den måten barnekonvensjonen forutsetter. Ombudsmannen er også kjent med eksempler på at forvaltningen mener det ikke er viktig eller riktig å høre barnet, for eksempel fordi resultatet i saken allerede er gitt og det ikke vil ha noe å si hva barnet måtte mene. Det er også eksempler på at forvaltningen mener at det vil være best for barnet ikke å bli hørt. Slike forklaringer kan skyldes manglende vilje eller manglende kunnskap om hva plikten til å høre barn innebærer.

Høring av barn har en egenverdi

Et eksempel på at forvaltningen mente det ikke var nødvendig å høre barnet fordi dette ikke ville føre til at resultatet i saken ble noe annet, fremgår av ombudsmannens uttalelse 21. april 2016 (sak 2014/2831). Saken gjaldt et avslag på søknad om oppholdstillatelse fra en mor og hennes barn. Utlendingsmyndighetene hadde ikke invitert barnet til en samtale om søknaden eller klagen og hadde heller ikke på annen måte sørget for at barnets rett til å bli hørt var oppfylt. I denne saken kritiserte Sivilombudsmannen utlendingsmyndighetene for at barnet ikke ble hørt, og at gutten dermed ble fratatt muligheten til å bidra til å opplyse saken. Dessuten mente ombudsmannen at høring av barn har en egenverdi for barnet saken gjelder, og at dette gjelder selv om barnets mening ikke vil kunne endre resultatet i saken.

Et eksempel på at forvaltningen kan vegre seg for å innhente barnets synspunkt, er gjengitt i ombudsmannens uttalelse 11. november 2016 (sak 2016/1152). Det er her vist til et tilfelle der en gutt opplevde å bli flyttet fra et fosterhjem han hadde bodd i gjennom nesten syv år, uten at han på forhånd fikk informasjon om at barnevernet vurderte å flytte ham eller mulighet til å uttale sin mening. At han ikke ble hørt før vedtaket ble fattet, var et brudd på barnekonvensjonen artikkel 12. Det var også et brudd på barnevernloven § 6-3, som bestemmer at barn over syv år skal informeres og få anledning til å uttale seg før det tas en avgjørelse som berører dem. Denne saken førte til at ombudsmannen iverksatte en større generell undersøkelse med Barne- og likestillingsdepartementet om forståelse av reglene som gjelder for barns rettigheter i barnevernets saksbehandling, og av fylkesmannsembetenes praksis i slike saker.

Det er alltid til barnets beste å bli hørt

I den nevnte flyttesaken mente barnevernet at hensynet til guttens beste tilsa at han ikke skulle høres. Også Fylkesmannen mente at fravikelsen av høringsretten var nødvendig for å kunne gjennomføre den løsningen som var til barnets beste. Fylkesmannen ga dermed uttrykk for at plikten til å høre barn etter barnekonvensjonen artikkel 12 kan komme i konflikt med hensynet til barnets beste etter artikkel 3, og at høringsplikten i et slikt tilfelle må vike. Dette er et spørsmål som kommer opp med jevne mellomrom, og som derfor ble tatt opp i den generelle undersøkelsessaken.

Undersøkelsen i sak 2016/1152 viste at fylkesmannsembetene hadde ulike syn på om plikten til å høre barn er absolutt. Barne- og likestillingsdepartementet ga på sin side uttrykk for at det var adgang til å lempe på saksbehandlingsreglene i tilfeller der barnets beste tilsier det, selv om terskelen for dette er høy. Ombudsmannen mente imidlertid at dette ikke var en riktig tolkning av forholdet mellom de to konvensjonsforpliktelsene. Saken viste også at det var et behov for å styrke kunnskapen i barnevernet om hva plikten til å høre barn innebærer, og departementet ble bedt om å følge opp dette med egnede tiltak.

Forvaltningen må undersøke om saken berører barn

At barnets beste skal være et grunnleggende hensyn ved handlinger og avgjørelser som berører barn, innebærer at offentlige myndigheter ved forberedelsen av alle avgjørelser og tiltak må vurdere om saken vil kunne berøre barn. Dersom svaret på dette er ja, må forvaltningen selv sørge for å skaffe seg kunnskap om hva som vil være til det beste for barnet i dette tilfellet. Ombudsmannen har i flere klagesaker i løpet av 2016 ment at saken ikke fremsto godt nok opplyst, fordi forvaltningen ikke hadde kartlagt barns interesser. Særlig innenfor kommunenes planarbeid finner vi eksempler på dette, for eksempel i en uttalelse fra 29. november 2016 (sak 2016/763). I denne saken var ikke hensynet til trafikksikkerhet og hensynet til barn og unges interesser blitt vurdert for to byggefelters adkomstvei, som også var skolevei. I en annen sak der ombudsmannen mente saken ikke var godt nok opplyst, ble Fylkesmannen bedt om å vurdere saken på nytt i lys av at saken gjaldt barn og unges interesser i planarbeidet (sak 2015/3565).

Ombudsmannen har også uttalt at det ikke er tilstrekkelig at forvaltningen legger til grunn en riktig tolkning av et regelverk som på generelt grunnlag er utformet i samsvar med barnekonvensjonen. Forvaltningen må selv kartlegge de konkrete hensynene som gjør seg gjeldende i enkeltsakene. Et eksempel på dette er ombudsmannens uttalelse 23. september 2016 (sak 2016/800). Saken handlet om behandlingen av en søknad om skoleplass i nabokommunen. Selv om hensynet til barnets beste var styrende for hvordan opplæringsloven ble utformet, spiller likevel hensynet en sentral rolle i enkeltsakene, der behovene og forutsetningene til den enkelte eleven må være utgangspunktet for vurderingen av barnets beste.

Barnekonvensjonen stiller krav til hva en avgjørelse må inneholde

Etter barnekonvensjonens artikkel 3 må en avgjørelse inneholde en vurdering av barnets beste og etter artikkel 12 en vurdering av barnets mening. I praksis vil det være gjennom vedtakets begrunnelse at det vil være mulig å få kjennskap til om forvaltningen har foretatt de vurderingene som de er forpliktet til. Barnekonvensjonen stiller dermed også krav til innholdet i til begrunnelsen.

De generelle reglene om begrunnelsesplikten i saker om enkeltvedtak følger av forvaltningsloven §§ 24 og 25. Begrunnelsesplikten bygger blant annet på hensynet til grundighet og nøyaktighet i saksbehandlingen og publikums tillit til forvaltningen, herunder partenes mulighet til å forstå at avgjørelsen er riktig. Et av kravene til begrunnelsen er at det i skjønnsmessige avgjørelser bør nevnes de hovedhensynene som har vært avgjørende.

Utgangspunktet etter barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1 og Grunnloven § 104 er at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn.

Hva som vil være til det enkelte barns beste, beror på en individuell og konkret vurdering. Det kan derfor vanskelig gis en bestemt oppskrift på hvordan denne vurderingen skal se ut. Dette medfører også at Sivilombudsmannen sjelden vil uttale seg om hva som faktisk er til barnets beste i en konkret sak. Det sentrale for ombudsmannen vil som regel være å kontrollere om og eventuelt hvordan hensynet til barnets beste er blitt vurdert. Det er flere eksempler fra året som gikk på at vurderingen av barnets beste i den konkrete saken ikke var omtalt i vedtakets begrunnelse eller ikke fremsto som tilstrekkelig konkret og individuell. Sakene omfatter en rekke ulike sakstyper, blant annet saker innenfor opplæringssektoren, straffegjennomføring, plan- og bygningssaker og klagerett for fosterforeldre.

Når kriminalomsorgen behandler søknader om straffegjennomføring med elektronisk kontroll fra domfelte som har barn, må kriminalomsorgen ta hensyn til om denne måten å gjennomføre straffen på vil være til det beste for domfeltes barn. I en sak fra 2016 (2015/2904) var dette en problemstilling. Ombudsmannen uttalte her at plikten til å ta hensyn til barnets beste gjelder selv om den kriminelle handlingen i utgangspunktet ikke tilser at søknaden innvilges. Kriminalomsorgen har et selvstendig ansvar for å ta hensyn til barnets beste.

Forvaltningen må gjennom begrunnelsen for vedtaket vise hvordan barnets interesser er vurdert, og det må fremgå av begrunnelsen at hensynet til barnets beste har vært et grunnleggende hensyn.

Ombudsmannen vet at det foregår mye godt arbeid i ulike deler av forvaltningen for å styrke kjennskapen til barnekonvensjonen og for å sørge for at konvensjonen anvendes i praksis, men viser til at det likevel fortsatt er en vei å gå før man kan slå seg til ro med forvaltningens ivaretakelse av forpliktelsene etter barnekonvensjonen. Ombudsmannen vil derfor være oppmerksom på dette også i det fremtidige arbeidet.

Når er det et enkeltvedtak?

Spørsmålet om en avgjørelse er å anse som et enkeltvedtak, er av sentral betydning da det er bestemmende for om en rekke andre regler i forvaltningsloven kommer til anvendelse i en aktuell sak. Retten til å klage gjelder for eksempel bare enkeltvedtak.

Samtidig viser behandlingen av saker hos Sivilombudsmannen at begrepet byr på utfordringer ved at det kan være vanskelig å avgjøre hva som er et enkeltvedtak. I ombudsmannens høringsuttalelse 14. oktober 2016 til Forvaltningslovutvalget ble det pekt på at enkeltvedtaksbegrepet har voldt atskillig tolkningstvil i ombudsmannspraksis, og at begrepet åpenbart er vanskelig å praktisere på en enhetlig måte i forvaltningen. Det vil derfor være et viktig spørsmål for utvalget om begrepet skal videreføres i sin nåværende form eller eventuelt fjernes helt. Siden begrepet er av avgjørende betydning for borgernes rettigheter, pekte ombudsmannen på at det av hensyn til den alminnelige rettssikkerhet og folks tillit til forvaltningen er viktig at det utformes på en måte som er praktikabel og ikke volder unødvendig tvil.

Tolkningstvil

Det er flere sider ved definisjonen av enkeltvedtaksbegrepet som har vist seg å volde tolkningstvil, særlig spørsmål om en avgjørelse er truffet under utøving av offentlig myndighet, og om den er bestemmende for rettigheter eller plikter.

En person som hadde fått innvilget oppholdstillatelse etter utlendingsloven, klaget over fastsettingen av alder i vedtaket, jf. sak 2015/1632. Etter egne opplysninger var søkeren ikke myndig, men var det etter Utlendingsdirektoratets fastsetting av fødselsår. Da fastsettingen av fødselsår hadde avgjørende betydning for om søkeren fikk de rettighetene som tilkommer enslige mindreårige asylsøkere, kom ombudsmannen til at fastsettingen måtte anses som et selvstendig enkeltvedtak som kunne påklages til Utlendingsnemnda. Utlendingsnemnda meddelte senere at søkerens klage ville bli behandlet, og at ombudsmannens rettsoppfatning ville bli lagt til grunn i fremtiden.

Et eksempel som gjaldt masseforvaltning, ved elektronisk behandling, var Oslo kommunes avvisning av å behandle for sent innkommet søknad om tilrettelagt eksamen for en privatist, jf. sak 2013/949. Kommunen mente at avvisningen av å behandle søknaden ikke var et enkeltvedtak, og viste til at det var privatisten som hadde ansvaret for å søke om tilrettelegging, at det var gitt informasjon om at konsekvensene av å søke for sent var at søknaden ikke ville bli behandlet, og at det gjaldt masseforvaltning. Det var derfor ikke adgang til å påklage unnlatt behandling av søknaden. Ved avslutningen av saken skrev ombudsmannen at det i forvaltningsloven § 2 tredje ledd er bestemt at også avgjørelser som gjelder avvisning av en sak, regnes som enkeltvedtak. Det kunne ikke ses å være grunnlag for å oppstille unntak fra forvaltningsloven § 2 tredje ledd, under henvisning til at det gjaldt masseforvaltning.

I sak 2013/2871 la ombudsmannen til grunn at avslag på en søknad om permisjon fra en person som var tvangsinnlagt ved en kommunal helse- og omsorgsinstitusjon, ikke var et enkeltvedtak. Begrunnelsen var at en pasient bør ha så stor frihet som mulig innenfor rammen av de begrensningene som er nødvendig for å kunne gi helsehjelpen og for driften av institusjonen. Dette tilsa at å ta stilling til om midlertidige opphold utenfor institusjonen skulle nektes eller tillates, måtte anses som en del av behandlingen av den enkelte pasienten og ha grunnlag i det underliggende vedtaket om tvungen helsehjelp. De fortløpende vurderingene som tas om dette, kunne dermed ikke i seg selv anses som bestemmende for rettigheter og plikter. I merknader til saksbehandlingen pekte imidlertid ombudsmannen på at slike søknader i tråd med god forvaltningsskikk må undergis en forsvarlig saksbehandling.

Klagerett

Av forvaltningsloven § 28 fremgår det at enkeltvedtak kan påklages av en part eller andre med rettslig klageinteresse. For å kunne fastslå om en person har klagerett på et enkeltvedtak, må det derfor først tas stilling til om denne personen er part i saken, eller om han eller hun har såkalt rettslig klageinteresse i å få en overprøving av vedtaket.

Partsbegrepet er definert i forvaltningsloven § 2, der det fremgår at en part er en person som en avgjørelse retter seg mot, eller som saken ellers direkte gjelder. Ofte vil det være enkelt å ta stilling til om en person er part i en sak, som for eksempel hvis vedkommende har søkt om en ytelse, eller et pålegg er rettet mot han eller henne. I andre tilfeller kan det bero på vanskelige vurderinger å avgjøre om en person er å anse som part i saken.

Retten til å klage på enkeltvedtak er ikke begrenset til partene i en sak, men gjelder også andre med rettslig klageinteresse. Spørsmålet om det foreligger rettslig interesse, kan også by på vanskelige avveininger og må løses i den enkelte sak.

Ombudsmannen tok i sak 2016/1353 opp med Fylkesmannen spørsmålet om en fostermor kunne sies å ha rettslig klageinteresse i en sak om innholdet i et tilbud om helgeavlastning til fostersønnen, som var multifunksjonshemmet. Barnet hadde hatt helgeavlastning i et spesielt opplegg i flere år før kommunen ved ny vurdering for fremtiden bestemte at avlastning skulle finne sted i kommunal avlastningsbolig. Ombudsmannen var enig i at det rettslige utgangspunktet er at det er barnevernet, som har overtatt omsorgen for et barn etter barnevernloven § 4-12 og formelt har ansvaret for barnet, som tar avgjørelser om for eksempel fravær fra hjemmet. Fosterforeldre utøver på vegne av barnevernet den daglige omsorgen. Det måtte likevel foretas en konkret vurdering av om fostermoren hadde rettslig klageinteresse. Ombudsmannen kom til at forholdene i saken kunne tilsi at fostermoren hadde en så vidt nær tilknytning til saken at hun burde få anledning til å få en overprøving av vedtaket, og Fylkesmannen ble bedt om å behandle spørsmålet om rettslig klageinteresse på nytt. Etter fornyet behandling kom Fylkesmannen under tvil til at fostermoren hadde rettslig klageinteresse, slik at hennes klage måtte behandles.

I en sak om sakskostnadsreglene i forvaltningsloven § 36 kunne få anvendelse, var det spørsmål om to interessegrupper måtte anses som parter i klagesaken, jf. sak 2016/802. Kommunens vedtak om endring av to stedsnavn i kommunen ble opphevet av Klagenemnda for stedsnavnsaker etter klage fra de to organisasjonene. De fremsatte krav om dekning av sakskostnader etter forvaltningsloven § 36, men fikk avslag fra klagenemnda med den begrunnelse at de ikke var parter i saken. Ombudsmannen kom til at organisasjonene måtte anses som parter i klagesaken etter lov om stedsnavn og følgelig også som parter etter forvaltningsloven § 36.

I sak 2012/2941 kom ombudsmannen til at en elev eller elevens foreldre har en rimelig interesse i å få overprøvd en klage på vedtak etter opplæringslova kapittel 9a om det psykososiale skolemiljøet, også etter at eleven har sluttet ved den aktuelle skolen.

Selv om forvaltningsloven har virket i snart førti år, viser altså praksis at det fortsatt stadig oppstår tvil om tolkningen av sentrale begreper.

Kvalifikasjonsprinsippet skal styre tilsettingsprosessen og ha avgjørende innvirkning på tilsettingsvedtaket

Tilsetting i offentlig stilling er et enkeltvedtak, jf. forvaltningsloven § 2 annet ledd første punktum. De særlige saksbehandlingsreglene i forvaltningsloven kapittel IV–V gjelder også i tilsettingssaker, med unntak fra reglene om begrunnelse, jf. § 3 annet ledd. Ved tilsetting har en offentlig arbeidsgiver derfor plikt til å sørge for at «saken er så godt opplyst som mulig» før vedtak treffes, jf. utredningsplikten i § 17.

Kvalifikasjonsprinsippet gjelder for tilsettinger i hele offentlig sektor. Prinsippet er ikke lovfestet per i dag, men det er sikker rett at kvalifikasjonsprinsippet har lovs rang. Prinsippet er med på å ivareta mange av de ulike hensyn som borgerne med rette forventer at skal prege forvaltningens virksomhet, og som et godt stykke på vei kan sammenfattes i begrepene «forsvarlig saksbehandling» og «god forvaltningsskikk». Helt sentrale for tilsettingsprosessen er prinsippene om likebehandling, at alle beslutninger og vedtak skal være saklig begrunnet, og at bruken av offentlige ressurser skal være så effektiv som mulig.

Søkernes personlige egnethet – den vanskeligste vurderingen etter kvalifikasjonsprinsippet?

Etter kvalifikasjonsprinsippet plikter arbeidsgiver å gjøre en grundig sammenlignende vurdering av søkernes kvalifikasjoner ut fra kvalifikasjonskravene i utlysningsteksten, eventuelle lov- og avtalefestede krav til stillingen, den enkelte søkers utdanning og praksis – og hans eller hennes personlige egnethet for den aktuelle stillingen.

Faglig kunnskap, arbeidserfaring og praktiske ferdigheter kan stort sett både defineres, dokumenteres og måles. Slike kvalifikasjoner er derfor som oftest lette å sammenligne, og sammenligningen lar seg også relativt lett dokumentere. Med personlig egnethet er det annerledes. Personlig egnethet sikter til søkerens personlige sider, som ikke lar seg dokumentere og måle på samme måte som utdanning og praksis. Egenskapene som er bestemmende for egnetheten, vil kunne variere fra stilling til stilling. Hvorvidt en søker er egnet for en stilling, vil derfor være avhengig av hans eller hennes personlige egenskaper; hvem søkeren er som person, både i seg selv og i samspill med andre. Personlig egnethet er derfor vanskelig å definere konkret og enda vanskeligere å måle. Søkerens egnethet for stillingen kan også, i varierende grad, være sterkt utslagsgivende for kvaliteten på utført arbeid. En saksbehandlerstilling med mye publikumskontakt stiller andre krav til personlig egnethet enn en saksbehandlerstilling med skriftlig saksbehandling som hovedinnhold. Det er uansett ikke tvil om at personlig egnethet er et viktig og vesentlig, men ofte vanskelig, element i kvalifikasjonsvurderingen, ikke minst når det gjelder hvilken vekt denne egnetheten skal tillegges i den totale helhetsvurderingen av hvilken søker som er «best kvalifisert» for en stilling. At vurderingen gjøres på likt og tilnærmet sammenlignbart grunnlag, er derfor svært viktig.

Når søknadsfristen er ute, vil arbeidsgiver vanligvis først skaffe seg en oversikt over hvem av søkerne som oppfyller de formelle og rent faglige kvalifikasjonskravene i utlysningsteksten. Egnethetsvurderingen kommer som regel senere, som del av en undersøkende vurdering av om søkeren skal anses som fullt ut kvalifisert og eventuelt aktuell for å bli innstilt til stillingen. Men tur og orden i saksgangen er ikke alltid slik. Saker som er undersøkt av ombudsmannen, har gitt eksempler på at søkere som «på papiret» er formelt kvalifisert, likevel er blitt silt ut ved første gjennomgang av søknadene. Det kan være fordi søknaden er dårlig formulert eller ikke svarer på utlysningsteksten. Arbeidsgiver kan ha helt saklig grunn til å se bort fra og sile ut slike søknader. En skriftlig søknad som røper dårlig skriftlig fremstillingsevne, vil kunne være tilstrekkelig saklig silingsgrunn hvis det fremgår av utlysningsteksten at nettopp god skriftlig fremstillingsevne er viktig eller vil bli tillagt stor vekt (sak 2016/2166). Også hvis en søker av en eller annen grunn helt klart ikke er egnet for den utlyste stillingen, og arbeidsgiver er godt kjent med det fra før, vil det kunne være en akseptabel silingsgrunn alt ved den innledende gjennomgangen av søknadene. For slike typetilfeller har ombudsmannen presisert at arbeidsgivers kjennskap til søkerens manglende egnethet må være av nyere dato (sak 2015/1355).

Forvaltningsloven § 17 første ledd pålegger ikke offentlige arbeidsgivere en ubetinget plikt til å innhente referanser eller avholde intervju med aktuelle, formelt godt kvalifiserte søkere. Om aktuelle søkere bør innkalles til intervju, vil bero på om andre dokumenterte opplysninger kan belyse saken godt nok til å vurdere søkernes kvalifikasjoner opp mot hverandre. For søkere som ikke er kjent for arbeidsgiver (tilsettingsutvalget) fra før, vil arbeidsgiver i de aller fleste tilfeller vanskelig kunne vurdere deres personlige egnethet for stillingen bare ut fra søknaden og annet skriftlig materiale. Intervjuer med søkerne, og innhenting av opplysninger og uttalelser fra referanser, vil derfor ofte være en nødvendig forutsetning for å få tilsettingssaken godt nok opplyst, spesielt når det gjelder søkernes personlige egnethet (sak 2016/980).

Det er viktig at tilsettingsmyndighetene sørger for likebehandling av søkerne både ved bruk av kriterier for utvelgelse til intervju, i intervjusituasjonen og ved innhenting av opplysninger og uttalelser fra referanser. De som blir valgt ut til intervju, må alle sikres samme mulighet til å gi en fullstendig presentasjon av sine relevante kvalifikasjoner i intervjusituasjonen (sak 2016/1281). Tilsettingsmyndigheten må også være nøye med å innhente samme type opplysninger og uttalelser fra sammenlignbare referanser. Hvis arbeidsgiver nøyer seg med å få uttalelse fra en nær venn til en søker, men ber om uttalelse fra nåværende sjef til en annen søker, sier det seg selv at kravet til likebehandling og saklig sammenligningsgrunnlag ikke vil være oppfylt.

For arbeidsgiver vil det være vanskelig å dokumentere at likebehandlingsprinsippet er fulgt i bruken av intervjuer og referanser, hvis ikke i det minste hovedpunktene fra intervjuer med søkere og uttalelser fra søkernes referanser er nedtegnet skriftlig underveis. Å gjøre det er god forvaltningsskikk, som også sikrer at det i etterkant vil være mulig, for ombudsmannen, å etterprøve for eksempel at de vurderinger som er foretatt, ikke er basert på utenforliggende eller usaklige hensyn. Nedtegnelser som gjøres (lenge) etter at tilsettingsprosessen er avsluttet, er ikke godt nok (sak 2016/960).

Kvalifikasjonsprinsippet og ombudsmannens etterprøving

Tilsettingssakene som bringes inn for ombudsmannen, gir inntrykk av at det er relativt stor variasjon i kvaliteten på tilsettingsprosessene hos ulike offentlige arbeidsgivere, men viser også at de fleste håndhever kvalifikasjonsprinsippet på en forsvarlig måte.

For helhetens skyld skal uttrykkelig nevnes at i noen av sakene som er gjennomgått, har arbeidsgiver gjort en veldig god jobb også på dette punktet. Kvalifikasjonsprinsippet er håndhevet på en utmerket måte gjennom hele tilsettingsprosessen, og hovedpunktene er utførlig nedfelt skriftlig, skritt for skritt, vurdering etter vurdering, gjennom hele prosessen.

Den praktiske og rettslige feilen som oftest går igjen, er at det underveis i tilsettingsprosessen ikke i tilstrekkelig grad blir dokumentert at både tilsettingsprosessen og tilsettingsvedtaket faktisk er i tråd med kvalifikasjonsprinsippet. Generelt er det viktig at også egnethetsvurderingen og prosessen rundt denne blir dokumentert. Det er viktig av hensyn til søkernes krav på lik behandling i tilsettingsprosessen, men også av notoritetshensyn. Tilsettingsmyndigheten bør kunne dokumentere at det ikke foreligger myndighetsmisbruk, og at det ikke er tatt utenforliggende hensyn.

De gangene ombudsmannen bestemmer seg for å undersøke en tilsettingssak nærmere, er det fordi saksdokumentene kan gi inntrykk av at tilsettingsprosessen ikke har gått riktig for seg, eller at tilsettingsvedtaket ikke bygger på kvalifikasjonsprinsippet. Gjennom alle ombudsmannens undersøkelser er det kvalifikasjonsprinsippet som styrer hvilke spørsmål ombudsmannen ber arbeidsgiver (tilsettingsmyndigheten) svare på eller redegjøre nærmere for. Kvalifikasjonsprinsippet styrer også ombudsmannens rettslige vurderinger i uttalelsen som avslutter saken. Det samme gjelder når ombudsmannen undersøker saker om tildeling av driftshjemmel, mest praktisk; tildeling av fastlegehjemmel eller driftstilskudd til fysioterapeut.

I svaret til ombudsmannen viser arbeidsgiver ofte til den tilsattes «personlige egnethet» som avgjørende for hvorfor akkurat den tilsatte ble ansett best kvalifisert av flere søkere som «på papiret» synes å fremstå relativt likt kvalifisert faglig sett. En saklig og godt fundert egnethetsvurdering er det, selvfølgelig, lov å legge vekt på. Den feilen som ofte går igjen, og som ombudsmannen derfor har påpekt i mange uttalelser og bedt arbeidsgiver å rette opp for fremtidige tilsettinger, er at personlig egnethet tillegges for stor vekt ved avgjørelsen av hvilken søker som skal anses som «best kvalifisert». Hovedregelen er at det etter kvalifikasjonsprinsippet skal svært mye til for at én søkers personlige egnethet kan veie tyngre enn en annen søkers klart dokumenterte bedre faglige kvalifikasjoner. Den faglig best kvalifisertes manglende egnethet for stillingen må i så tilfelle være betydelig, og klart og tydelig dokumentert gjennom en grundig saksbehandling i tilsettingsprosessen. Det kan i denne sammenheng også være grunn til å presisere at det er de faglige kvalifikasjonene det er søkt etter, og som det faktisk er behov for i den konkrete stillingen, som vil være bestemmende for hvilke krav kvalifikasjonsvurderingen skal omfatte og veie.

Innenfor rammen av kvalifikasjonsprinsippet kan forvaltningen utøve et fritt skjønn. Det betyr at hvis det faktisk er flere kvalifiserte søkere til én og samme stilling, vil den konkrete vurderingen av hvem som skal anses som best kvalifisert for stillingen, herunder den sammenlignende vurderingen og vektleggingen av den enkelte søkers personlige egnethet for stillingen, bero på tilsettingsmyndighetenes skjønn. Sivilombudsmannsloven § 10 annet ledd setter rammer for hva som skal til for at ombudsmannen kan uttale seg om forvaltningens skjønnsmessige vurderinger. Bare hvis det hefter feil ved skjønnet, for eksempel hvis det er lagt vekt på utenforliggende eller usaklige hensyn, eller tilsettingsvedtaket fremstår som «klart urimelig», kan ombudsmannen kritisere en tilsettingsprosess der skjønnet var avgjørende for hvem som ble tildelt stillingen.

Når de enkelte søkernes egnethet skal vurderes opp mot hverandre, vil det ikke være saklig hvis arbeidsgivers eventuelle sympatier og antipatier får innvirke på den sammenlignende vurderingen. Dette kan synes så selvfølgelig at det burde være unødvendig å nevne, men ombudsmannen har sett flere eksempler på at nettopp arbeidsgivers antipatier eller sympatier har fått innvirke på tilsettingsprosessen og på hvem som fikk tilbud om stillingen.

Generelt vil arbeidsgivers saksbehandling bli utsatt for kritikk fra ombudsmannen hvis det ikke fremgår tydelig av saksdokumentene hvordan og på hvilket grunnlag tilsettingsmyndigheten har kommet frem til at en søker er bedre egnet enn en annen. I sak 2016/980 var bare den ene av to søkere godt kjent av dem som gjennomførte intervjuene. Likevel ble det ikke innhentet referanser for den søkeren som intervjuerne ikke kjente fra før. Ombudsmannen bemerket da at den manglende innhentingen av referanser gjorde det uklart om forvaltningen reelt sett hadde grunnlag for å vurdere søkernes personlige egnethet opp mot hverandre. Det er ikke forsvarlig å fastslå at en kandidat er best egnet utelukkende fordi tilsettingsmyndigheten kjenner ham eller henne godt.

Ombudsmannen har tidligere uttalt seg om søkers adgang til å imøtegå ufordelaktige opplysninger som har kommet frem ved innhenting av referanser. Her må det skilles mellom referanser forvaltningen kontakter på eget initiativ, og referanser oppgitt av søkeren selv (sak 2015/1990). Det må også skilles mellom nye opplysninger som kommer frem i forbindelse med referanseinnhentingen, og opplysninger som har kommet frem tidligere i prosessen, og som enten verifiseres eller avkreftes av referansene.

Noen avsluttende ord om virkeområdet for ombudsmannens uttalelser i tilsettingssaker

Undersøkelsene til ombudsmannen i en tilsettingssak vil omhandle forholdet mellom klageren i saken og det aktuelle forvaltningsorganet som tilsettingsmyndighet. Den eller de som ble tilsatt, vil ikke være part i undersøkelsene til ombudsmannen. Standpunktet i ombudsmannens uttalelse i en tilsettingssak vil derfor ikke ha betydning for den eller de tilsattes rettsstilling.

Fører en undersøkelse til at ombudsmannen finner grunn til å kritisere tilsettingsprosessen og/eller tilsettingsvedtaket, forutsetter ombudsmannen at forvaltningsorganet i saken merker seg kritikken og iverksetter tiltak for å unngå de feilene som er påpekt i fremtidige tilsettingssaker. I noen saker ber ombudsmannen også forvaltningsorganet vurdere om noe kan gjøres for å bøte på de feil som ble begått overfor søkeren som klaget til ombudsmannen.

Sivilombudsmannens behandling av saker der Norges menneskerettslige forpliktelser er særlig berørt

Sivilombudsmannen tar på ulike måter hensyn til Norges menneskerettslige forpliktelser i sin klagesaksbehandling. Noen ganger tolker ombudsmannen innholdet i de menneskerettslige forpliktelsene og konkluderer med hvilken betydning de får for den aktuelle saken. Andre ganger nøyer ombudsmannen seg med å påpeke overfor myndighetene at menneskerettslige forpliktelser er relevant for behandling av saken og må tas med i vurderingen.

Et selskap fikk avslag på søknad om fri sakførsel i en sak om utleggspant i forbindelse med ileggelse av tilleggsavgift (sak 2015/3217). Selskapet klaget til ombudsmannen og viste til at ileggelse av tilleggsavgift er å anse som straff, og at Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen (EMK) artikkel 6 nr. 3 bokstav c da i visse tilfeller gir siktede krav på vederlagsfri advokatbistand. Statens sivilrettsforvaltning hadde ikke vurdert forholdet til EMK i forbindelse med sitt vedtak og ble av ombudsmannen bedt om å vurdere det. Sivilrettsforvaltningen kom da til at tilleggsavgift ansees som straff i relasjon til EMK artikkel 6, slik at bestemmelsen i utgangspunktet kom til anvendelse. I vurderingen av det såkalte rettferdighetsvilkåret i EMK artikkel 6 nr. 3 bokstav c ble det vist til at det etter EMDs praksis skal foretas en helhetsvurdering av sakens alvor og kompleksitet og klagerens behov for bistand. I den nærmere vurderingen ble det bl.a. lagt avgjørende vekt på at saken ikke medførte risiko for fengselsstraff for aksjonærene i selskapet. Sivilrettsforvaltningen fattet på bakgrunn av dette et nytt vedtak og opprettholdt avslaget på fri sakførsel. Sivilombudsmannen konkluderte i brev 11. april 2016 med at Sivilrettsforvaltningen hadde lagt til grunn en riktig forståelse av bestemmelsen og foretatt den vurdering som EMK artikkel 6 nr. 3 bokstav c forutsetter. Saken ble etter dette avsluttet uten at ombudsmannen kom med en egen uttalelse i saken.

Retten til pass har sammenheng med retten til fri bevegelighet og retten til å forlate en stats territorium. EMK protokoll nr. 4 artikkel 2 nr. 2 og FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter (SP) artikkel 12 nr. 2 slår fast retten til å forlate ethvert land, også sitt eget. Inngrep i denne retten, for eksempel ved vedtak om innlevering av pass, må være i samsvar med lov og nødvendig i et demokratisk samfunn. I en uttalelse 5. oktober 2016 om innlevering av pass etter passloven § 5 tredje ledd bokstav d kom ombudsmannen til at sentrale vilkår i loven for å vedta innlevering av passet ikke var vurdert i Politidirektoratets vedtak (sak 2015/3121). Ombudsmannen ba derfor om at saken ble behandlet på nytt.

Delegasjonsbesøk

Sivilombudsmannen mottar jevnlig forespørsler om å ta imot delegasjonsbesøk fra ulike land. I 2016 hadde kontoret bl.a. besøk fra Romania og Sør-Korea. Forebyggingsenheten har også hatt møte med organisasjonen the International Rehabilitation Council for Torture Victims (IRCT) og holdt innlegg for delegasjoner fra Bulgaria, Taiwan, Thailand og Russland.

Nordisk samarbeid

De nordiske ombudsmennene møttes i 2016 på Bornholm. Der diskuterte man bl.a. kommunikasjonsstrategi, gjennomslag overfor forvaltningen og erfaringer fra forebyggingsarbeidet. Det er etablert et eget nettverk for de nordiske forebyggingsorganene, og i 2016 møttes disse i Stockholm. Temaet var psykisk helsevern.

Avviste og realitetsbehandlede saker

Saker der det ikke foreligger en avvisningsgrunn, regnes som realitetsbehandlede. Når ombudsmannen foretar en foreløpig undersøkelse av om det er tilstrekkelig grunn til å behandle klagen, regnes den også som realitetsbehandlet selv om saken avsluttes uten at den er tatt opp med forvaltningen. Saker som ordner seg for klageren, regnes også som realitetsbehandlet. Disse kan inneholde kritikk av det aktuelle forvaltningsorganet.

Generelle forespørsler uten tilknytning til en konkret klagesak og henvendelser til orientering regnes som avviste saker.

Utvalgte saksområder for avsluttede saker i 2016: