4. Anvendelsesområde
Departementet slutter seg til Kredittilsynets vurdering om at det bør innføres en ny fondskategori benevnt "spesialfond", jf. forslaget § 1-1 nytt annet ledd. Spesialfond vil være en underkategori av verdipapirfond.
Det følger av gjeldende rett at andelseiere i et verdipapirfond bare hefter for sitt innskudd. Dette vil også gjelde spesialfond, som er en særskilt gruppe verdipapirfond. Etter departementets syn er det hensiktsmessig å presisere dette begrensede ansvaret i loven, bl.a. i lys av at spesialfond etter forslaget vil få adgang til å påta seg låneforpliktelser og inngå derivatavtaler utover det som følger av gjeldende regelverk. Etter omstendighetene vil denne fleksibiliteten for spesialfond i prinsippet kunne medføre at fondet pådrar seg forpliktelser som overstiger dets aktiva, noe som vil aktualisere den praktiske betydningen av andelseiernes begrensede ansvar. Det vises til nærmere omtale i proposisjonens kapittel 22 med merknader til forslaget til endring av § 1-2 første ledd.
Ovennevnte problemstilling knytter seg til alle kategorier verdipapirfond. Etter departementets vurdering er det imidlertid grunn til å innføre et begrepsmessig skille mellom alminnelige verdipapirfond og spesialfond. Innføringen av begrepet spesialfond springer ut av behovet for å tydeliggjøre at det er tale om fond som på viktige punkter avviker fra det alminnelige regelverket for verdipapirfond. Ved å innføre et begrepsmessig skille, og kreve at fondene bruker korrekt betegnelse, legges et viktig fundament for investorenes mulighet til å orientere seg i fondsmarkedet. Dette må ses i sammenheng med vektleggingen av informasjonskrav som regulatorisk virkemiddel, jf. kapittel 8 og 9 i proposisjonen. Det skal dermed fremgå av fondets vedtekter og navn at det er tale om et spesialfond, jf. forslaget § 3-2.
Et særlig spørsmål er om definisjonen av spesialfond bør utformes slik at den omfatter "private equity"-virksomhet. Departementet finner grunn til å presisere at problemstillingen er om "private equity"-virksomhet skal gis mulighet til å drives som en fondsbasert konstruksjon etter verdipapirfondloven. Drøftelsen berører ikke adgangen til å organisere slik virksomhet etter den alminnelige selskapslovgivningen.
Verdipapirfondloven representerer en alternativ regulering av visse kollektive investeringer i forhold til selskapslovgivningen. Verdipapirfondloven springer ut fra et behov for å regulere samfunnsnyttige kollektive investeringer hvor selskapslovgivningen mv. ikke anses som tilfredsstillende. Bakgrunnen for loven var i sin tid den sterke fremveksten av foretak som gjorde det til næring å hente inn midler fra allmennheten og plassere pengene kollektivt i verdipapirer, jf. Ot.prp. nr. 74 (1969–1970) s. 3.
Verdipapirfond henvender seg til en ubestemt krets av personer og skal som utgangspunkt være åpne for tegning av andeler på alle dager børser som er relevante for fondet er åpne for handel, jf. verdipapirfondloven §§ 1-2 første ledd nr. 1 og 6-7 første punktum. Andelseierne har også som utgangspunkt når som helst rett til å få innløst sine andeler i kontanter, jf. § 6-9 første punktum. Det kjennetegner således verdipapirfond at de er åpne og likvide strukturer, og således et nærliggende alternativ til banksparing for forbrukere og mindre profesjonelle investorer som har behov for høy likviditet på sine investeringer.
"Private equity"-virksomhet er vanligvis organisert som aksjeselskaper eller kommandittselskaper. I enkelte tilfeller er de også organisert som indre selskaper. "Private equity"-fond etablert i utlandet er ofte organisert som "limited partnership". Denne selskapsformen svarer i store trekk til kommandittselskap. Valg av organisasjonsform kan bl.a. påvirke mulighetene for å trekke til seg institusjonelle investorer.
Ved etablering av "private equity"-fond, vil man normalt ikke henvende seg til en ubestemt krets av personer, men til en avgrenset og kjent krets av profesjonelle investorer. Det er vanlig at investeringene bindes fra fem til tolv år. I bindingsperioden kan investorene ikke kreve å få realisert investeringene sine. Fondene er normalt heller ikke åpne for tegning av aksjer eller selskapsandeler i denne perioden. Ved behov vil det bli foretatt rettede emisjoner for å hente inn mer egenkapital fra de eksisterende eierne, eller kalt inn mer kapital i henhold til avtalte kommiteringer. Denne kapitalstrukturen er tilpasset forretningskonseptet.
Som nevnt ovenfor kjennetegnes "private equity"-virksomhet av den forretningskompetanse som tilbys porteføljeselskapene i kombinasjon med de finansielle investeringene. Når det gjelder slik virksomhets forhold til rådgivningsbestemmelsene i verdipapirhandelloven, vises til omtale i Ot.prp. nr. 34 (2006–2007) pkt. 5.5. Som hovedregel bidrar slike fond med aktiv deltakelse i det enkelte porteføljeselskap både i form av styreverv og konsulenttjenester. Siktemålet er å utvikle selskaper i ulike faser gjennom aktivt eierskap. Dersom det lykkes å bringe selskapet videre til en ny fase, realiseres gevinsten denne utviklingen generer. Dette forretningskonseptet forutsetter langsiktighet og ro rundt investeringene. Trygghet rundt den finansielle siden er nødvendig for å få og holde fokus på driften av porteføljeselskapene. En rett for investorene til å kunne tre ut av fondet, vil her virke forstyrrende. I tillegg vil det medføre en betydelig økning i kostnadene fordi fondet må plassere en del av innskuddene i likvide midler.
Den alminnelige selskapslovgivningen, og da særlig selskapslovens regler om kommandittselskaper, synes relativt godt tilpasset næringens behov og gir en adekvat ramme for denne type virksomhet. At investeringer i "private equity"-fond etter sin art ikke vil kunne være særlig likvide, taler for at det er lite behov for å åpne for at denne virksomheten kan etableres med hjemmel i verdipapirfondloven. Dersom verdipapirfondloven skal kunne utgjøre et reelt alternativ til selskapslovgivningen, må det gjøres omfattende unntak fra loven også ut over det grunnleggende utgangspunktet om at verdipapirfond er en åpen og likvid kapitalstruktur. Fordi "private equity"-fond neppe vil etablere noen omfattende innløsningsadgang, svikter mye av begrunnelsen for eventuelt å underlegge dem krav om å ha depotmottaker i henhold til verdipapirfondloven kapittel 5. Slike fond kan ikke underlegges kravene til likvid plassering i vpfl. § 4-6, kravet om risikospredning i § 4-8 og begrensninger med hensyn til hvor stor del av andelen eller aksjene i et porteføljeselskap fondet kan eie, jf. § 4-9. Resultatet blir dermed at slike fond ikke har behov for å kunne operere med en åpen kapitalstruktur, samtidig som de heller ikke kan underlegge seg fundamentale regler om investorbeskyttelse i verdipapirfondloven kapittel 4.
Departementet er på denne bakgrunn kommet til at det ikke er grunn til å etablere spesialfond som en alternativ organiseringsform for "private equity"-virksomhet.
Komiteen slutter seg til Regjeringens forslag til endring i verdipapirfondloven §§ 1-1 nytt annet og tredje ledd, 1-2 første ledd nytt nr. 1 og 1-2 første ledd nytt nr. 2.
Komiteens medlemmer fra Fremskrittspartiet viser til at departementet ikke foreslår unntak fra vpfl. § 4-5 for spesialfond. Dette innebærer at et spesialfonds investeringer etter vpfl. § 1-2 første ledd nr. 1 i det vesentligste skal bestå av finansielle instrumenter og/eller bankinnskudd. Disse medlemmer mener denne begrensningen er for streng og uheldig da den innebærer at spesialfond i stor grad blant annet vil være avskåret fra å investere i KS-strukturer eller eiendom.
Disse medlemmer viser til brev til finanskomiteen fra finansminister Kristin Halvorsen av 2. mai 2008 hvor hun presiserer at lovforslaget åpner for at slikt unntak kan fastsettes i forskrift og at det vil være naturlig å vurdere dette i forbindelse med forskriftsarbeidet. Disse medlemmer mener det er hensiktsmessig at slike forskriftsbestemmelser utformes slik at adgangen til investeringer i annet enn finansielle instrumenter og/eller bankinnskudd utvides.