Vedlegg: Brev fra Fornyings- og administrasjonsdepartementet v/statsråden til næringskomiteen, datert 28. november 2007
- Stortinget - Ot.prp nr. 7 (2007-2008) - Lov om endring i lov 160799 nr 69 om offentlige anskaffelser
Det vises til brev fra Stortinget datert 22 november med spørsmål knyttet til Ot.prp. nr. 7 (2007-2008) om lov om endring i lov 16. juli 1999 nr. 69 om offentlige anskaffelser, krav til lønns- og arbeidsvilkår. Under følger svar på spørsmålene.
Først vil jeg understreke at en viktig begrunnelse for å innføre krav til lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter, er at det offentlige som oppdragsgiver etter Regjeringens syn har et særskilt ansvar for å opptre seriøst og motvirke sosial dumping.
Omtalen i Ot.prp. nr. 7 rapporter om sosial dumping baserer seg i første rekke på tilbakemeldinger fra Arbeidstilsynet og Petroleumstilsynet. Etatene har ansvar for å føre tilsyn med etterlevelse av allmenngjøringsforskrifter (allmenngjøringsloven § 8) og at vilkårene for å få oppholdstillatelse etter utlendingslovgivningen knyttet til lønns- og arbeidsvilkår og stillingens omfang, følges i virksomhetene (utlendingsloven § 11a). Som omtalt blant annet i Ot. prp. nr. 56 (2006-2007), rapporterer Arbeidstilsynet at omfanget av brudd på regelverk om arbeidsmiljø og lønns- og arbeidsvilkår er stort. Dette gjelder først og fremst i byggbransjen, men også i meldinger fra tilsyn med deler av industrien, blant annet verftsindustrien, pekes det på mangler for eksempel når det gjelder bestemmelser om arbeidstid og innkvartering. Etatens svartjeneste og etatens tilsynskontorer rapporterer også om et økende antall henvendelser fra arbeidsinnvandrere. Mange av disse tar kontakt med Arbeidstilsynet fordi de ikke får utbetalt den lønn de har avtalt, eller som de mener de har krav på. Arbeidstilsynet peker dessuten på at deres inntrykk er at arbeidstakere fra de nye EØS-landene har dårligere sikkerhetsforhold enn det som gjelder for byggebransjen forøvrig.
Det kan videre vises til de omfattende undersøkelsene Fafo har gjennomført om arbeidsinnvandringen og om hvilke lønns- og arbeidsforhold særlig polakkene som kommer hit arbeider under. Fafo har på oppdrag blant annet fra Arbeids- og inkluderingsdepartementet gjennomført en studie av arbeidsinnvandring i Oslo-området. Prosjektet er en nettverksbasert intervjuundersøkelse gjennomført høsten 2006 blant polske arbeidsinnvandrere i Oslo, som kartlegger polakkenes arbeids- og levekår. På bakgrunn av informasjonen som ble mottatt gjennom denne undersøkelsen kan det antas at en betydelig andel av polakkene betales under den allmenngjorte minstelønnen i byggebransjen.
InFact har i april/mai 2007 gjennomført en undersøkelse på oppdrag fra bemanningsselskapet Proffice. I oppsummeringen av denne undersøkelsen heter det: "Over halvparten av norske bedriftsledere synes at "sosial dumping" er en riktig beskrivelse av gjestearbeidet i Norge, og nesten like mange opplever det som et problem at stadig flere gjestearbeidere arbeider utenfor tariff." Over 47 prosent av bedriftslederne opplevde det økende omfanget av sosial dumping som et problem. (PAMA - rapport 5 - mai 2007)
Som vist ovenfor, er det riktig at problemene med sosial dumping særlig har vært avdekket innen byggebransjen. Med virkning fra 1. januar 2007 ble forskrift om allmenngjøring av tariffavtale for byggeplasser i Norge tatt i bruk som en landsdekkende ordning innen denne bransjen. For øvrige sektorer er det fortsatt kun utlendingslovens krav om arbeids- og oppholdstillatelse, herunder overgangsordningene for EØS-arbeidstakere som gir hjemmel for å stille krav om norsk lønn for utenlandske arbeidstakere i Norge, og bare dette regelverket som gir hjemmel for Arbeidstilsynet og Petroleumstilsynet til å kontrollere at arbeidstakerne tilbys skikkelige vilkår. Både verftsindustrien og annen industri, rengjøringsbransjen, hotell- og restaurantbransjen og ikke minste landbruket, mottar et økende antall utenlandske arbeidstakere. Arbeidstilsynets rapporter viser at det avdekkes tilfeller av sosial dumping også i disse bransjene. Fafo viser videre til i sin undersøkelse at kvinner i rengjøringsbransjen opplever dårlige lønns- og arbeidsforhold.
Jeg vil dessuten vise til en rekke saker i media der det har blitt avdekket at utenlandske arbeidstakere har hatt uakseptable lønns- og arbeidsvilkår.
Jeg mener ovennevnte tilsier at det er nødvendig å fullføre det arbeidet regjeringen har lovet i handlingsplanen mot sosial dumping. Allmenngjøring av tariffavtaler er et godt virkemiddel i byggebransjen, men etter mitt syn er det nødvendig med andre, alternative virkemidler, som å stille krav i forbindelse med offentlig anskaffelser for å sikre skikkelige lønns- og arbeidsforhold også i andre bransjer.
Verken innstrammingen i innleieregelverket, jf. ny arbeidsmiljølov § 14-13 om innleie fra virksomhet som ikke har til formål å drive utleie, eller den foreslått melde- og registreringsplikt for alle bemanningsforetak som skal drive virksomhet i Norge er ennå trådt i kraft. Innstrammingen i arbeidsmiljølovens innleieregelverk vil etter planen tre i kraft rundt årsskiftet. Forskrifter om obligatorisk melde- og registreringsplikt som har hjemmel i arbeidsmarkedsloven § 27 andre ledd ble sendt på høring 10. oktober med frist for kommentarer 10. januar 2008. Planen er at de nye kravene til bemanningsforetak skal vedtas våren 2008. Arbeidstilsynet og bransjen vil deretter trenge omkring et halvt år på å iverksette ordningen, slik at ordningen vil være på plass høsten 2008.
Jeg viser til det som er svart over til spørsmål 1 og 2.
Det finnes ikke noen oversikt over hvor mange av de 60 statene som har ratifisert ILO-konvensjon nr. 94 som har gjort den gjeldende for alle deler av offentlig sektor. Jeg er imidlertid kjent med at Finland og Danmark kun har gjort konvensjonen gjeldende for statlige myndigheter.
Jeg mener at det ikke er grunn til å anta at Ot.prp. nr. 7 vil få noen betydning for implementeringen av tjenestedirektivet.
Den foreslåtte lovendringen har ikke som formål å gjøre det mer attraktivt for utenlandske tjenesteytere å levere anbud til offentlig sektor. Loven skal hindre utnyttelse av arbeidskraft uavhengig av om arbeidstakerne er tilknyttet norske eller utenlandske leverandører.
Det har ikke vært aktuelt å forelegge lovforslaget for ESA til vurdering.
Det følger av EØS-avtalen artikkel 36, jf. EF-traktaten artikkel 49, at det ikke skal legges restriksjoner på adgangen til å yte tjenester innen avtalepartenes territorium for oppdragstakere som er etablert i en annen medlemsstat. Som det fremgår av Ot.prp. nr. 7 (2007-2008) vil et krav om norske lønns- og arbeidsvilkår antakelig måtte anses som en restriksjon i EØS-avtalens forstand, i den grad kravet innebærer at utenlandske arbeidsgivere må betale høyere lønninger til sine arbeidstakere enn det som i utgangspunktet var avtalt i det konkrete arbeidsforholdet.
Ifølge EF-domstolens praksis kan det likevel gjøres unntak fra restriksjonsforbudet begrunnet i tvingende allmenne hensyn, såfremt tiltaket er egnet til å oppnå formålet, ikke går lenger enn det som er nødvendig for å oppfylle formålet, og det likebehandler norske og utenlandske virksomheter.
EF-domstolen har i en rekke saker godkjent vern av arbeidstakere som et tvingende allment hensyn. Som nevnt i proposisjonen har spørsmålet om forholdet mellom ILO-konvensjon nr. 94 og EU-retten hittil ikke vært oppe for EF-domstolen. Domstolen har imidlertid i en rekke dommer ansett allmenngjøring av tariffavtaler og minstelønnsordninger som forenelig med reglene om fri bevegelse av tjenester, jf. blant annet C-l 64/99 Portugaia og C-341/02 Kommisjonen mot Tyskland. Dette følger nå også direkte av Rådsdirektiv 96/71/EF om utsending av arbeidstakere i forbindelse med tjenesteyting, som er implementert i norsk rett gjennom arbeidsmiljøloven § 1-7 og forskrift 16. desember 2005 nr. 1566 om utsendte arbeidstakere. I Portugaia-dommen uttalte EF-domstolen at hensynet til sikring av en forsvarlig lønn er å regne som et tvingende allment hensyn som etter omstendighetene er tillatt.
Tiltaket må likevel være proporsjonalt og egnet til å oppnå formålet, jf. C-60/03 Wolff & Müller (som direkte gjelder utsendingsdirektivet) avsnitt 43. Spørsmålet blir således om et krav om norske normale lønns- og arbeidsvilkår med grunnlag i en eventuell relevant tariffavtale, kan anses som proporsjonalt etter EØS-retten. Her vises det til at EF-domstolen i flere saker har godtatt allmenngjøring av tariffavtaler som en lovlig restriksjon. Dette tilsier at et nivå for minstelønn fremforhandlet av partene i arbeidslivet ikke er å anse som uproporsjonalt. I en høringsuttalelse til evalueringsrapporten vedrørende allmenngjøringsordningen (Lov om allmenngjøring av tariffavtaler - evaluering, utarbeidet av Arbeids- og sosialdepartementet 22. september 2005) uttalte Professor Stein Evju:
"Efter rettspraksis vil statene normalt ha en betydelig skjønnsfrihet med hensyn til å fastsette hvilket beskyttelsesnivå som skal gjelde nasjonalt. For så vidt gjelder vern av arbeidstagere kan dette antagelig uttrykkes sterkere. Her er vi på et område som bare delvis er regulert gjennom EF-rettslig lovgivning, og der slik finnes, er den i alt vesentlig minimumsregulering [...]. Den alminnelige regel vil være at på dette området står staten fritt til å bestemme hvilket materielt nivå arbeidstagervernet skal ligge på. Dommen i Finalarte [C-49/98 Finalarte] kan sees som et uttrykk for dette. Et av spørsmålene i saken gjaldt det forhold at det efter de nasjonale, "almengjorte" regler for byggebransjen var fastsatt lengre ferie enn arbeidstidsdirektivets (93/104/EF) minimumsregler. Efter EF-domstolens syn var det ikke avgjørende; det er opp til staten å avgjøre hvilket sosialt beskyttelsesnivå som er påkrevet, og dette kan da gis anvendelse også for utsendte arbeidstagere." (Brev 20, april 2005 fra prof. Stein Evju til ASD, saksnr. 200500633 s. 23)
Som nevnt i Ot.prp. nr. 7 er også Dirk Rüffert-saken (C-346/06) meget relevant for problemstillingen, jf. også svar på spørsmålene 9 og 10. Saken ble fremmet for EF-domstolen høsten 2006. Spørsmålet i saken er om en tysk delstatslov, som fastsetter at offentlige myndigheter bare kan inngå byggekontrakter med virksomheter som forplikter seg til å betale arbeidstakere i samsvar med tariffavtale på stedet der oppdraget blir utført, er i overensstemmelse med EF-retten. Norge har avgitt innlegg i saken. Her argumenteres det for at prinsippene i den tyske delstatsloven ikke er i strid med EF-retten. Generaladvokaten har nylig kommet med uttalelse i saken. Etter generaladvokatens syn er verken utsendingsdirektivet eller artikkel 49 i EF-traktaten om retten til å yte tjenester til hinder for en nasjonal lov som stiller krav om at lønnsvilkår i offentlige kontrakter minst skal svare til lønn fastsatt i gjeldende tariffavtale på stedet der tjenesten ytes. Uttalelsen bekrefter ovennevnte om at de enkelte medlemsland har stor skjønnsfriheten med hensyn til å fastsette beskyttelsesnivå. Det understrekes imidlertid at generaladvokatens uttalelse er foreløpig. Det er fremdeles uvisst når endelig avgjørelse i saken vil falle.
For regjeringen er det viktig å hindre sosial dumping. Vi mener derfor at det så raskt som mulig bør stilles krav om akseptable, normale lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter.
Se vedlagte kopi av det norske innlegget i EF-domstolens behandling av den tyske delstatsloven.
I forbindelse med lovforberedelsen var Fornyings- og administrasjonsdepartementet i kontakt med KS for å få innsyn i kommunesektorens erfaringer med bruk av arbeidsklausuler. KS besvarte departementets henvendelse dels ut fra KS" erfaring gjennom deres løpende kontakt med kommunene, dels ut fra en mindre undersøkelse foretatt i februar 2007. På bakgrunn av dette erfaringsmaterialet kunne KS orientere departementet om at "de effekter kommunene som har brukt klausulene peker på, er først og fremst at de får mer seriøse tilbud." Jeg er ikke kjent med hvilket antall kommuner som har uttrykt at de har mottatt flere seriøse tilbud ved bruk av slike klausuler.
Det er vanskelig å gi et presist overslag over omfanget av problemene med sosial dumping. Følgelig er det også vanskelig å beregne hvilke økonomiske konsekvenser forslaget om å gjennomføre ILO-konvensjon nr. 94 vil få i kommunesektoren.
Det kan likevel legges til grunn at forslaget vil ha begrensede økonomiske konsekvenser når en inngår kontrakter om utføring av bygge- og anleggsarbeid, fordi det her allerede er fastsett krav til lønns- og arbeidsvilkår gjennom Tariffnemndas vedtak om allmenngjøring av tariffavtaler. På områder der tariffavtaler ikke er allmenngjort, kan kravet til et normalt lønnsnivå innebære en kostnadsøkning for utføringen av arbeidet, fordi lønnsnivået i enkelte prosjekter kan komme til å øke.
Kravene om tilsyn og sanksjon i ILO-konvensjon nr. 94 kan medføre noe ressursbruk knyttet til administrativ oppfølging av klausulene.
Se vedlagte høringssvar fra Justisdepartementet datert 4. juni 2007.
Med "normalt lønnsnivå" menes at de samlede lønns- og arbeidsvilkårene skal holdes på et normalt nivå for sammenliknbart arbeid i vedkommende bransje og geografiske område. Det er for eksempel tilstrekkelig at lønns- og arbeidsvilkårene ikke er dårligere enn det minimumsnivået som følger av en aktuell tariffavtale eller en bestemmelse om allmengjøring.
Foreligger det en allmenngjort tariffavtale, vil det være lønnsnivået i denne avtalen som blir lagt til grunn for hva som er et normalt nivå. I andre situasjoner, vil det ofte foreligge én eller flere aktuelle tariffavtaler. Der det foreligger kun én aktuell tariffavtale, vil lønnsnivået i denne avtalen være aktuell som sammenligningsgrunnlag for det som må betraktes som normalt nivå. I de tilfeller der det i et fag eller i en sektor eksisterer flere ulike tariffavtaler, er det relevant å se hen til alle de ulike avtalene som sammenligninsgrunnlag. Dette siden alle tariffavtaler vil ha karakter av å være normgivende. Eksisterer det parallelle tariffavtaler, er det rimelig å anse at det normale lønnsnivået spenner over nivåene i de ulike tariffavtalene.
Utenfor områder der det foreligger aktuelle tariffavtaler eller en allmengjort tariffavtale, må det gjøres mer skjønnsmessige vurderinger av hva som anses for et normalt lønnsnivå for vedkommende sted og yrke.
I punkt 16 reises det spørsmål knyttet til lovforslagets ordlyd om at arbeidstakerne skal sikres "lønns- og arbeidsvilkår som ikke er dårligere enn det som følger av gjeldende tariffavtale, regulativ, eller det som ellers er normalt for vedkommende sted og yrke".
Som nevnt i Ot.prp. nr. 7 (2007-2008) er formålet med lovforslaget å sikre at lønns- og arbeidsvilkår ved offentlige anskaffelser blir holdt på et normalt nivå for sammenlignbart arbeid.
Formuleringen kan sees i sammenheng med kravene i utlendingslovgivningen vedrørende vilkår for innvilgelse av arbeids- og oppholdstillatelse, jf. utlendingsforskriften §§ 2 og 175, og med ordlyden i formålsbestemmelsen i allmenngjøringsloven § 1 -1. Ifølge sistnevnte bestemmelse er lovens formål "å sikre utenlandske arbeidstakere lønns- og arbeidsvilkår som er likeverdige med de vilkår norske arbeidstakere har. Dette for å hindre at arbeidstakere utfører arbeid på vilkår som samlet sett er påviselig dårligere enn hva som er fastsatt i gjeldende landsomfattende tariffavtaler for vedkommende fag eller bransje, eller det som ellers er normalt for vedkommende sted og yrke".
Henvisningen til "tariffavtale" i forslaget til ny § 11 a innebærer at dersom det foreligger en tariffavtale som regulerer samme type arbeid som arbeidstakeren utfører, og som gjelder i det geografiske området arbeidet skjer, vil denne være aktuell som sammenlikningsgrunnlag ved vurderingen av om arbeidstakeren har normal lønn.
Til spørsmålet om hvilke deler av tariffavtalene som skal være retningsgivende for lønnsnivået, er det ifølge Ot.prp. nr. 7 (2007-2008) i utgangspunktet minstelønnsbestemmelsene i den aktuelle tariffavtalen som minimum skal være normgivende, jf. merknadene til bestemmelsen i kapittel 9 og uttalelsene i kapittel 7.1. I tillegg vil det i konkrete tilfeller også være naturlige å inkludere andre bestemmelser som kan være av betydning for det faktiske lønnsnivået, som f.eks. eventuelle overtidsbestemmelser og skiftsatser i bransjer der det ofte opereres med skiftordninger.
Kjernen vil imidlertid være tariffavtalens lønns- og arbeidstidsbestemmelser. Det kan blant annet vises til at Utlendingsdirektoratet i sin praktisering av utlendingsforskriften legger til grunn både tariffavtalens lønnsregulering og regulering av arbeidstid. Bestemmelser om arbeidstid må ses i nær sammenheng med regulering av lønn, blant annet fordi arbeid utover den avtalte arbeidstid vil gi krav på overtidsbetaling. For arbeidstakere med fastlønn vil timelønnen også bli vesentlig redusert dersom man arbeider langt flere timer enn andre arbeidstakere med samme lønn.
I denne sammenheng kan det også vises til at Tariffhemnda i sin praksis etter allmenngjøringsloven blant annet har allmenngjort bestemmelser om arbeidstid, dekning av utgifter til reise, kost og losji i forbindelse med arbeidsoppdrag der overnatting utenfor hjemmet er nødvendig og krav til spise- og hvilerom, for å sikre formålet om likeverdige lønns- og arbeidsvilkår. Dette er bestemmelser som faller inn under kategorien "arbeidsvilkår", og som er av stor betydning i arbeidsforholdet.
Det følger av § 7 i mitt forslag til forskrift at det er oppdragsgiver som skal gjennomføre den nødvendige kontroll for å sjekke om kravene til lønns- og arbeidsvilkår overholdes. Det kan for eksempel være kontroll i form av at leverandøren skal fremlegge dokumentasjon på de lønns- og arbeidsvilkår som gjelder for de som skal utføre oppdraget. Kontrollen kan gjerne skje ved bruk av stikkprøver.
Det følger også av forslaget, at oppdragsgiver kan tilpasse bruken av ressurser og graden av kontroll til behovet i vedkommende bransje, geografiske område m.v. Bakgrunnen er at det er naturlig at det oftere føres kontroll i områder og bransjer der en er kjent med at sosial dumping er et problem, og at det tilsvarende brukes mindre ressurser til kontroll der for eksempel oppdragsgiver ikke har grunn til å anta at leverandøren opererer med uakseptable lønns- og arbeidsvilkår.
Det er således oppdragsgiver som etter en konkret vurdering av behovet bestemmer når og hvor ofte det skal utføres kontroll.
Dersom oppdragsgiver ikke tar med en klausul om lønns- og arbeidsvilkår i konkurransegrunnlaget vil det være et brudd på forskriften.
Brudd på denne forskriften er sammenliknbare med andre brudd på anskaffelsesregelverket. Jeg viser for eksempel til forskrift om offentlige anskaffelser, der det står at oppdragsgiver skal kreve at samtlige norske leverandører fremlegger en skatteattest (§ 17-14) og en HMS-egenerklæring (§ 17-15). Det vil tilsvarende være et brudd på forskriften dersom oppdragsgiver glemmer å be om disse dokumentene.
Innkjøpsregelverket regulerer ikke uttrykkelig hvilke konsekvenser hvert enkelt type brudd får. Det følger derimot av generelle prinsipper utviklet i norsk anbudsrett, erstatningsrett og EØS-retten at visse type brudd kan korrigeres av oppdragsgiver underveis i en konkurranse, mens andre brudd vil føre til at konkurransen må avlyses og/eller at bruddet gir en eller flere av partene krav på erstatning.
Det følger av henholdsvis § 7 og § 10 i lov om offentlige anskaffelser at overtredelser av loven og forskrifter gitt i medhold av loven kan bringes inn for tingsretten, og at saksøker - dersom de alminnelige betingelser for dette er oppfylt - har krav på erstatning for det tap han har lidt som følge av overtredelsen. Dette vil således også gjøre seg gjeldende for brudd på forskriften om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter.
Det er også mulig å klage over brudd på anskaffelsesregelverket til Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA). Det vil for eksempel være tilfellet dersom oppdragsgiver har glemt å ta inn en klausul om lønns- og arbeidsvilkår i kontrakten.
Forslaget til en ny bestemmelse i lov om offentlige anskaffelser om krav til lønns- og arbeidsvilkår i Ot.prp. nr. 7 (2007-2008) opererer ikke med et "påseansvar".
Det følger av mitt forslag til forskrift om lønns- og arbeidsvilkår i offentlige kontrakter at oppdragsgiver i sine kontrakter skal ta med en klausul om lønns- og arbeidsvilkår for ansatte hos leverandører og underleverandører som direkte medvirker til å oppfylle kontrakten. Oppdragsgiver skal også kreve at leverandøren og eventuelle underleverandører på forespørsel må dokumentere lønns- og arbeidsvilkårene til ansatte som medvirker til å oppfylle kontrakten.
Det følger av § 7 i forslaget til forskriften at det er oppdragsgiver som skal gjennomføre den nødvendige kontroll for å sjekke om kravene til lønns- og arbeidsvilkår overholdes. Leverandører blir således ikke i medfør av forskriften pålagt noen kontrolloppgave overfor underleverandører.
Hovedleverandøren vil imidlertid alltid være ansvarlig for oppfyllelsen av kontrakten overfor oppdragsgiver. Dette innebærer at hovedleverandøren også blir ansvarlig for arbeid som utføres av underleverandørene. Hovedleverandøren må derfor sørge for egnede metoder for å sikre at underleverandørene opererer med normale lønns- og arbeidsvilkår.