Vedlegg: Brev fra Justis- og politidepartementet v/statsråden til justiskomiteen, datert 30. oktober 2007
Jeg viser til Justiskomiteens brev 23. oktober 2007, hvor komiteen ber om Justisdepartementets bistand til å utforme en bestemmelse om trekantfusjoner over landegrensene. I brevet ber komiteen også om Justisdepartementets vurdering av en slik bestemmelse.
En fusjon over landegrensene forutsetter at de deltakende selskapene er underlagt lovgivningen i to eller flere ulike EØS-stater, jf. direktivet om fusjoner over landegrensene artikkel 1 og forslaget til allmennaksjeloven § 13-25 første ledd. Et vilkår for at en trekantfusjon over landegrensene skal kunne gjennomføres, er derfor at rettsordenen i alle de berørte EØS-statene anerkjenner sammenslåingen som en fusjon. Videre må fremgangsmåten (fusjonsprosedyren) være tillatt etter lovgivningen i alle de statene der de deltakende selskapene er hjemmehørende. Adgangen til å gjennomføre en fusjon over landsgrensene som trekantfusjon beror etter dette ikke utelukkende på hva som bestemmes i norsk rett.
Etter det jeg er kjent med, finnes det ikke regler om trekantfusjoner i noen av de øvrige EØS-statene. Ettersom trekantfusjoner er en ukjent rettslig konstruksjon i lovgivningen i de øvrige EØS-statene, er det tvilsomt om trekantfusjoner over landegrensene vil bli anerkjent som fusjon i andre land enn Norge. Definisjonen av fusjon i direktivet om fusjoner over landegrensene omfatter ikke trekantfusjon. Det gjør heller ikke fusjonsdefinisjonen i EUs tredje selskapsdirektiv (78/855/EØF av 9. oktober 1978, det såkalte "fusjonsdirektivet"), som ligger til grunn for de nasjonale reglene om fusjon i EØS-statene. I begge direktivene bygger fusjonsdefinisjonen på at selskapsdeltakerne i det overdragende selskapet får godtgjøring i form av verdipapirer eller andeler som representerer kapitalen (aksjer), i det overtakende selskapet jf. fusjonsdirektivet artikkel 3 nr. 1 og artikkel 4 nr. 1 og direktivet om fusjoner over landegrensene artikkel 2 nr. 2. Ved en trekantfusjon ytes derimot vederlaget til deltakerne i det overdragende selskapet i form av aksjer i morselskapet eller søsterselskapet (heretter kalt "det utstedende selskapet") til det overtakende selskapet. Denne vesentlige forskjellen medfører at en trekantfusjon antakelig vil falle utenfor det som i de øvrige EØS-statene vil bli ansett som en fusjon.
Der det overtakende selskapet er utenlandsk, vil det i lovgivningen som regulerer det overtakende selskapet, overhodet ikke finnes noe rettslig grunnlag for å gjennomføre en sammenslåing som en trekantfusjon. Norske regler om trekantfusjon kan ikke påberopes av det overtakende selskapet som grunnlag for å fusjonere. Skulle selskapene likevel gjennomføre sammenslåingen etter de norske reglene om trekantfusjoner, ville konsekvensen trolig bli at det fusjonerte selskapet ikke anerkjennes i henhold til den lovgivningen som skal regulere selskapet.
Der både det overtakende og det utstedende selskapet er norsk, vil norske regler om trekantfusjon være et internrettslig grunnlag for å gjennomføre fusjonen for så vidt gjelder det overtakende og det utstedende selskapet. Det overdragende selskapet vil imidlertid ikke kunne påberope seg noe rettslig grunnlag for å fusjonere med det norske selskapet. Det er også grunn til å betvile at vederlaget til deltakerne i det overdragende selskapet vil være tillatt etter lovgivningen i det overdragende selskapets hjemland. Jeg antar derfor at heller ikke en trekantfusjon der det overtakende selskapet er norsk, vil bli anerkjent utenfor Norge.
Selv om lovgivningen i den eller de berørte EØS-statene eventuelt skulle tillate trekantfusjoner, vil fusjonen i praksis ikke kunne gjennomføres med mindre reglene om fremgangsmåten for fusjonen er harmonisert i de berørte EØS-statene. Fusjonsreglene som gjelder for det overtakende selskapet, må med andre ord passe med fusjonsreglene som gjelder for det overdragende selskapet. Verken fusjonsdirektivet eller direktivet om fusjoner over landegrensene gir regler om fusjonsprosedyre for trekantfusjoner, Noe grunnlag for harmoniserte regler om trekantfusjoner finnes det derfor ikke i EØS-statenes lovgivning. Hvis man skal lage norske regler om internasjonale trekantfusjoner, blir utfordringen dermed at man ikke vet hva de norske reglene skal harmoniseres med.
Når en trekantfusjon over landegrensene formodentlig ikke vil bli anerkjent i andre EØS-stater, og det heller ikke finnes harmoniserte regler om fusjonsprosedyren, vil norske regler om trekantfusjoner over landegrensene - så langt jeg kan forstå - bli uten praktisk realitet. Etter min mening er det da ikke hensiktsmessig å lage regler om trekantfusjoner over landegrensene. Slike regler vil gi et feilaktig inntrykk av adgangen til å gjennomføre en internasjonal fusjon som en trekantfusjon. Dette vil i seg selv være uheldig for brukerne av loven.
Dersom en likevel skulle ønske å gi regler om trekantfusjoner over landegrensene, kan det gjøres ved å endre lovforslaget til allmennaksjeloven § 13-25 annet ledd nr. 1 slik at henvisningen i første punktum til § 13-2 første ledd endres til en henvisning til hele § 13-2, slik:
"1. § 13-2. Begrensningen i § 13-2 første ledd nr. 2 gjelder likevel ikke dersom det etter lovgivningen som et av de deltakende selskapene er underlagt, er adgang til å gjennomføre fusjon med et tillegg til vederlaget i aksjer som overstiger 20 prosent av det samlede vederlaget,".
Ved at også § 13-2 annet ledd gis tilsvarende anvendelse, vil det for norsk retts vedkommende i prinsippet åpnes for at en fusjon over landsgrensene vil kunne gjennomføres som trekantfusjon, og da etter de foreslåtte reglene i allmennaksjeloven kapittel 13 avsnitt VII. Dette vil foranledige spørsmål om praktiseringen av reglene i forhold til trekantfusjonen. Det tror jeg imidlertid er uunngåelig ettersom direktivets regler ikke er myntet på fusjoner der vederlagsaksjene utstedes av et annet selskap enn det overtakende selskapet.