7. Meglers uavhengighet
Etter departementets vurdering viser utviklingen i eiendomsmeglingsbransjen at det er behov for en målrettet og effektiv regulering av egenhandel. Regulering av egenhandel tar i første rekke sikte på å sikre meglers uavhengighet, hindre uheldige og svikaktige disposisjoner, og generelt bidra til publikums tillit til at megler ivaretar interessene til både oppdragsgiver og interessenter på en god måte. I de fleste tilfeller vil oppdragsgiver være selger av en eiendom, mens interessenter er potensielle kjøpere.
Utvalgets forslag innebærer en innstramming i forhold til gjeldende rett på viktige punkter. På andre punkter innebærer det en viss oppmykning. Departementet viser til fremstillingen av utvalgets forslag jf, punkt 7.2.2 i proposisjonen, og slutter seg i hovedsak til utvalgets vurderinger og konklusjon. Dette innebærer at ansatte og personer med tilsvarende tilknytning til foretaket/advokatvirksomheten, samt eiere og tillitsvalgte i slike foretak/virksomheter, som normalt deltar i den daglige driften, ikke kan kjøpe eller selge egen eiendom gjennom foretaket/virksomheten. Forbudet foreslås å gjelde tilsvarende for nære nærstående av personer som nevnt. Disse er nærmere angitt i lovforslaget § 5-3 annet ledd. Departementet har til forskjell fra utvalget foreslått at også foretak hvor personer som nevnt i § 5-3 første og annet ledd, alene eller sammen har innflytelse av et visst omfang, skal anses som nærstående. Det er etter departementets vurdering ikke grunn til at for eksempel en ansatt i et foretak skal kunne "organisere seg bort" fra forbudet mot egenhandel ved å opprette et selskap og handle gjennom dette.
Som nevnt av utvalget på side 87 i NOU 2006:1 bør forbudet mot egenhandel ikke kunne omgås ved at foretaket sier fra seg oppdraget. Etter departementets vurdering bør dette klargjøres i lovteksten i større grad enn det som er gjort i utvalgets forslag til lovtekst. Det vises til lovforslaget § 5-3 første ledd hvor dette er hensyntatt. Det presiseres at det ikke er meningen å ramme tilfeller hvor eiendommen tidligere har vært omsatt gjennom foretaket vedkommende er tilknyttet. Bestemmelsen er bare ment å ramme tilfeller hvor det er den pågående eiendomsoverdragelse foretaket har hatt som oppdrag å være mellommann for. Hensikten med formuleringen "har hatt" er å hindre omgåelse ved at foretaket sier fra seg et oppdrag for at en person med tilknytning til foretaket skal kunne tre inn som part i transaksjonen. Som nevnt av utvalget skaper det store vanskeligheter for oppdragsgiver dersom oppdragstaker trekker seg fra oppdraget, gjerne sent i prosessen, av slike grunner.
Etter departementets vurdering bør også foretaket ha et ansvar for at personer med slik tilknytning til foretaket som nevnt i forslaget § 5-3 første og annet ledd, ikke handler gjennom dette. Det foreslås derfor en ny bestemmelse i forhold til utvalgets forslag om at foretak og advokater som driver eiendomsmegling, jf. § 2-1, ikke kan formidle bud eller på annen måte opptre som mellommann ved transaksjoner hvor personer som nevnt i § 5-3 første og annet ledd er part. Det vises til lovforslaget § 5-3 tredje ledd.
Etter departementets vurdering er disse tiltakene viktige for å legge til rette for tillit til den ansatte og foretaket vedkommende er ansatt i.
Mer perifere nærstående bør imidlertid stå i en annen stilling, og i likhet med utvalget anser departementet at slike bør kunne delta i budprosesser med videre i relasjon til oppdrag foretaket har påtatt seg for andre. Foretaket skal imidlertid ikke kunne motta oppdrag fra denne kretsen av nærstående.
Utvalget har gått inn for at egenhandelforbudet ikke skal omfatte foretaket selv. Det er vist til at forbudet mot at foretaket driver annen næringsvirksomhet er tilstrekkelig i denne sammenheng. Etter departementets vurdering vil ikke foretaket kunne formidle egen eiendom uten at dette går på bekostning av tilliten til foretakets uavhengighet. Foretaket bør heller ikke kunne tre inn som kjøper i et oppdrag det selv har påtatt seg. Etter departementets vurdering bør egenhandelsforbudet derfor utvides slik at det også retter seg mot foretak og advokat som driver eiendomsmegling, jf. § 2-1 første ledd. Det vises til lovforslaget § 5-3 fjerde ledd.
Som utvalget anser departementet at unntak fra egenhandelforbudet i størst mulig grad bør fremgå av lovteksten. Det foreslås enkelte endringer i forhold til utvalgets forslag. Blant annet anser departementet at ansatte i avdelinger som kun forestår oppgjør bør unntas fra forbudet. En regel om at disse ikke kan handle noen av de eiendommer som formidles av foretakets andre avdelinger vil være urimelig inngripende. Det vil i disse tilfellene imidlertid kunne være aktuelt med opplysningsplikt etter bestemmelsen i § 5-3 syvende ledd. Der heter det at partene straks skal gis opplysning om det dersom personer eller foretak som nevnt i første og annet ledd i andre tilfeller har eller får personlig eller økonomisk interesse i den handelen oppdraget gjelder.
I likhet med utvalget foreslår departementet at det i forskrift eller enkeltvedtak skal kunne fastsettes nærmere regler om egenhandel, samt gjøres unntak fra bestemmelsen om forbud mot egenhandel. Slike utfyllende regler vil kunne bidra til økt forutberegnelighet dersom bestemmelsene viser seg å reise vanskelige tolkningsspørsmål, jf. forslagets § 5-3 åttende ledd.
Departementet vil innledningsvis bemerke at det er en nær sammenheng mellom spørsmålet om inntekter eller andre fordeler eiendomsmegler mottar fra andre tjenesteytere og spørsmålet om forbud mot å drive annen næringsvirksomhet. Departementet viser til at forbudet mot å drive annen næringsvirksomhet og forbudet mot å motta inntekter eller andre fordeler fra tjenesteytere, begge søker å ivareta hensynet til meglers uavhengighet. Samtidig er det ingen klar grense mellom tilfeller der megler mottar vederlag eller en annen fordel fra tjenesteytere, og der megler må anses å drive annen næringsvirksomhet. Det vises for øvrig til nærmere omtale av uavhengighetsreglene nedenfor.
Det er enighet i utvalget om at inntekter eller andre fordeler fra tjenesteytere som benyttes i forbindelse med gjennomføringen av meglingsoppdraget ikke skal kunne virke inn på meglerens stilling som uavhengig mellommann, jf. NOU 2006:1 side 88-89 og side 151. Departementet slutter seg til utvalgets vurdering på dette punkt.
Utvalget er imidlertid delt når det gjelder spørsmålet om hvordan dette hensynet skal ivaretas. Flertallet ønsker et forbud mot at megler kan motta inntekter eller andre fordeler fra tjenesteytere som benyttes for gjennomføring av oppdraget. Mindretallet går inn for at slike inntekter skal utløse en skriftlig opplysningsplikt.
Dersom megler mottar inntekter eller andre fordeler fra tjenesteytere som benyttes i forbindelse med gjennomføring av oppdraget, vil megler få et incentiv til å anbefale bruk av vedkommendes tjenester, uavhengig av den enkelte kundes reelle behov. I slike situasjoner vil det derfor kunne oppstå tvil om meglers uavhengighet. Etter departementets vurdering vil ikke en opplysningsplikt om at megler mottar slike inntekter, være tilstrekkelig for å ivareta meglers uavhengighet. Det vises blant annet til at forbruker vil være prisgitt meglers profesjonelle råd om bruk av tjenesteytere, og det kan ikke forventes at forbruker vil kunne avhjelpe potensielle og reelle uavhengighetsproblemer i kraft av sine valg. Dette tilsier at slike returprovisjoner mv. bør forbys, med mindre det kan påvises særlige grunner som tilsier en annen løsning.
Mindretallet fremhever blant annet at megleren ved innkjøp av tjenester i forbindelse med gjennomføringen av oppdraget påtar seg en kredittrisiko og et likviditetstap, og at megleren bør kompenseres for dette i form av returprovisjon. Departementet vil bemerke at alle tjenesteytere som ikke kan fakturere sine ytelser løpende, påtar seg både kredittrisiko og likviditetstap i den grad innsatsfaktorer som er nødvendig for deres tjenesteytelse må betales. Departementet kan ikke se særlige hensyn som skulle tale for at eiendomsmeglere har behov for særlig vern mot eksponering for en slik kredittrisiko.
Mindretallet peker også på at meglere ofte har innrettet sine systemer slik at tjenesteytelser som er nødvendige for gjennomføringen av oppdraget utføres av megler og tjenesteyter i et integrert samarbeid. En slik forretningsmodell innebærer ifølge mindretallet en effektiv arbeidsdeling som virker skjerpende på konkurransen. Norges Eiendomsmeglerforbund skriver i denne forbindelse at
"Megleren/foretaket utfører ofte en god del av presentasjonen av tjenestene og har kontraheringskostnadene som ellers måtte belastes forbruker av tjenesteyteren. Det er ikke rimelig at disse tjenesteytere skal ha "gratis" arbeid fra megleren, som igjen må dekke inn sine kostnader med dette i det alminnelige vederlaget, uavhengig av om kunden benytter seg av disse tjenestene eller ikke."
Departementet vil bemerke at flertallets forslag hviler på hensynet til å sikre meglerens uavhengighet, og at forholdet til tjenesteytere ikke er eller blir av en slik art at dette kan gå på bekostning oppdragsgiver eller potensielle kjøpere. Hvordan meglere konkret har valgt å utforme sitt innkjøp av eksterne tjenester nødvendige for gjennomføringen av oppdrag med tanke på arbeidsfordeling, er etter departementets vurdering ikke relevant i vurderingen av om megler kan motta inntekter eller fordeler fra slike tjenesteytere.
Etter departementets vurdering foreligger det derfor ikke særlige grunner som tilsier at returprovisjon til eiendomsmegler fra andre tjenesteytere fortsatt bør tillates. Departementet slutter seg på denne bakgrunn til flertallets vurdering og konklusjon. Flertallet har foreslått å innta bestemmelsen i § 2-6 andre ledd. Departementet finner det hensiktsmessig å innta forbudet mot at megler mottar inntekter eller andre fordeler fra tjenesteytere i en egen bestemmelse, jf. lovforslaget § 5-4.
Etter departementets syn er det avgjørende for tilliten til eiendomsmeglerforetakene at foretakene ikke skal kunne drive med annen virksomhet som kan svekke deres uavhengighet. Tilsvarende gjelder for ansatte og personer med tilsvarende tilknytning til foretakene, samt eiere og tillitsvalgte i foretakene. I dag er adgangen til å drive annen virksomhet regulert i lovens § 2-6. Det vises til omtale av gjeldende lov i proposisjonens punkt 7.4.1.
Utvalget foreslår viktige lovregler for å presisere hva eiendomsmeglerforetak og deres ansatte kan drive med, og hva de ikke skal kunne drive med. I det følgende behandles først virksomhetsbegrensninger for eiendomsmeglerforetakene, og deretter reglene om ansattes adgang til å drive annen næringsvirksomhet.
Når det gjelder eiendomsmeglerforetak, foreslår utvalget for det første en teknisk endring i gjeldende lovforbud mot at eiendomsmeglerforetak driver annen virksomhet enn eiendomsmegling, blant annet ved at forbudet mot å "drive annen næringsvirksomhet" endres til et forbud mot å "engasjere seg i annen virksomhet". Når det gjelder utvalgets forslag om å erstatte begrepet "drive" med "engasjere seg i", synes bakgrunnen å være et ønske om å innføre en lavere terskel for når en aktivitet faller inn under virksomhetsbegrensningen. Departementet tviler på om det vil være noen slik realitetsforskjell mellom begrepene, og viser for øvrig til at begrepet å "engasjere seg i " vil kunne åpne opp en rekke avgrensningsspørsmål. Departementet foreslår derfor å beholde begrepet "drive", men åpne for at det i forskrift gis nærmere regler om hvilken terskel som skal gjelde for at en aktivitet faller inn under forbudet. En slik løsning vil etter departementets syn gi en mer presis angivelse av virksomhetsbegrensningen.
Etter departementets syn er det i tillegg nødvendig å foreta ytterligere endringer i lovbestemmelsens struktur, for å få en mer treffsikker og hensiktsmessig regel. Både gjeldende rett og utvalgets forslag er utformet som et absolutt forbud mot å drive/engasjere seg i annen virksomhet enn eiendomsmegling, med mindre annet følger av forskrift eller enkeltvedtak. Etter departementets vurdering er dette en lite hensiktsmessig reguleringsform, siden slike forskrifter/enkeltvedtak vil måtte (forutsatt at det dreier seg om noe annet enn eiendomsmegling) nevne alle situasjoner hvor eiendomsmeglerforetakets uavhengighet ikke vil trues. De situasjoner som truer foretakets uavhengighet vil imidlertid ikke nevnes i forskriften, men vil måtte utledes av en tolking av den generelle lovbestemmelsen. Departementet foreslår i stedet at loven utformes slik at eiendomsmeglerforetak bare kan drive annen virksomhet som har naturlig sammenheng med eiendomsmegling, og som ikke er egnet til å svekke tilliten til foretakets integritet og uavhengighet, jf. lovforslaget § 5-1. Nærmere regler om hvilke aktiviteter som kan true foretakets integritet og uavhengighet kan gis i forskrift, jf. lovforslaget § 5-1 tredje ledd. Etter departementets vurdering vil en slik løsning være mer målrettet enn dagens ordning og utvalgets forslag. Det vises for øvrig til at en tilsvarende reguleringsform, som den departementet nå foreslår, anvendes i en rekke andre lover på finansmarkedsområdet, som verdipapirhandelloven, verdipapirregisterloven og børsloven.
Utvalget har foreslått at advokater skal omfattes av det samme forbudet mot å drive annen næringsvirksomhet som ansatte i eiendomsmeglingsforetak. Departementet slutter seg til utvalgets vurdering av at advokater som er ansatt i eiendomsmeglingsforetak bør omfattes av samme forbud som andre ansatte i foretaket. Det vises til nærmere omtale av dette nedenfor. Etter departementets vurdering bør det imidlertid også fremgå at advokater som driver eiendomsmeglingsvirksomhet etter forslaget til § 2-1 første ledd nr. 2, dvs. i medhold av egen advokatbevilling, omfattes av forbudet. Det bør samtidig presiseres at forbudet ikke er til hinder for at advokaten driver rettshjelpsvirksomhet forutsatt at denne ikke er egnet til å svekke tilliten til advokatens integritet og uavhengighet som mellommann ved transaksjonen som omfattes av eiendomsmeglingsloven.
Utvalget går i tråd med mandatet nærmere inn på hvilke andre aktiviteter enn eiendomsmegling et eiendomsmeglerforetak bør kunne drive med.
Et enstemmig utvalg går for eksempel inn for at meglerforetak fortsatt bør kunne drive med forretningsførsel for gårdeiere mv., taksering av eiendom foretaket ikke har i oppdrag å formidle, syndikering av eiendomsaksjeselskaper, formidling av rengjørings- og flyttetjenester. I slike tilfeller mener utvalget at tilliten til meglers uavhengighet ikke er truet. Utvalget er også samlet i sitt syn om at meglerforetak fortsatt ikke skal operere i eiendomsmarkedet for egen regning.
Utvalget er imidlertid delt i sitt syn når det gjelder andre tilleggstjenester. Dette gjelder blant annet låneformidling, om foretakene bør kunne ha eierinteresser i annonsemedier og formidling av eierskifteforsikringer. Flertallet mener slike tilleggstjenester kan reise tvil om meglerforetakets uavhengighet, mens mindretallet mener det bør være tilstrekkelig at kundene gjøres skriftlig oppmerksomme på meglerforetakets engasjementer.
Departementet viser til at nærmere regler om hvilke andre aktiviteter enn eiendomsmegling foretakene skal kunne drive med etter lovforslaget, vil gis i forskrift. Et utkast til slik forskrift vil sendes på alminnelig høring, og den endelige avgrensning av tillatte aktiviteter vil måtte skje i tilknytning til fastsettelsen av slik forskrift. Departementet vil derfor ikke nå konkludere endelig i forhold til de konkrete aktivitetene utvalget drøfter i forhold til virksomhetsbegrensningen. Utvalgets drøftelse har imidlertid belyst en rekke praktisk viktige spørsmål, og deres drøftelse og høringsinstansenes foreløpige merknader vil danne et viktig utgangspunkt i det fremtidige forskriftsarbeidet. Departementet vil imidlertid allerede nå varsle at en i det fremtidige forskriftsarbeidet, vil legge vesentlig vekt på hensynet til meglers uavhengighet.
Når det gjelder ansatte mv. i eiendomsmeglingsforetak, går et enstemmig utvalg inn for å utvide kretsen av fysiske personer som omfattes av lovforbudet mot å drive annen virksomhet enn eiendomsmegling, til også å omfatte advokater, jurister og andre personer i foretaket som utfører arbeid som er ledd i eiendomsmegling.
Etter departementets vurdering er det av stor betydning for tilliten til det enkelte eiendomsmeglerforetak og eiendomsmeglerbransjen generelt, at personer som arbeider med eiendomsmegling er underlagt strenge regler om adgangen til å drive annen virksomhet. Dagens ordning som bare omfatter statsautoriserte eiendomsmeglere, er lite hensiktsmessig i så måte. Departementet slutter seg derfor til utvalgets forslag om å utvide personkretsen som skal omfattes av virksomhetsbegrensningen til også å omfatte advokater, jurister og andre personer som utfører arbeid som er ledd i eiendomsmegling. Også eiendomsmeglerfullmektiger foreslås omfattet av bestemmelsen.
Når det gjelder definisjonen av hva som er "eiendomsmeglingfremmed" virksomhet, foreslår utvalget for det første et forbud mot at disse personene skal kunne drive med annen næringsvirksomhet som er egnet til å svekke tilliten til eiendomsmeglingsbransjen. Bestemmelsen skal kunne utfylles gjennom forskrift. For det andre foreslår utvalget at det lovfestes et uttrykkelig forbud mot at slike personer driver med handel i fast eiendom.
Departementet slutter seg til utvalgets forslag om at ansatte mv. pålegges et generelt forbud mot å drive annen virksomhet som er egnet til å svekke tilliten til foretakets integritet og uavhengighet, jf. lovforslaget § 5-2 første ledd. Bestemmelsen er generell, men vil kunne utfylles gjennom forskrift, jf. lovforslaget § 5-2 tredje ledd. En slik forskrift vil i tillegg til å regulere enkeltaktiviteter også kunne angi hva som menes med å "drive" en annen virksomhet. I tillegg til forskriftskompetansen bør departementet også kunne gjøre unntak fra forbudet ved enkeltvedtak.
Utvalget foreslår for øvrig at det presiseres i loven at direkte eller indirekte handel med fast eiendom alltid vil være forbudt for personer som omfattes av virksomhetsbegrensningen. Departementet slutter seg til dette, og viser til at dette forbudet er av en så stor betydning at det bør fremgå klart av loven. Utvalget synes å legge til at forbudet ikke er til hinder for at vedkommende erverver og eier bolig- og fritidseiendom til egen bruk, eller driver langsiktig sparing i fast eiendom (jf. hhv. side 96 og 152 i NOU 2006:1). Etter departementets vurdering vil langsiktig sparing i fast eiendom etter omstendighetene kunne omfattes av det generelle forbudet mot å drive annen næringsvirksomhet, og/eller det eksplisitte forbudet mot å drive handel i fast eiendom. De nærmere grenser bør fastsettes gjennom praksis og forskrift. Det vises også til forslaget om at departementet i enkelttilfeller skal kunne gjøre unntak fra disse reglene.
Utvalget har foreslått at foretaket skal ha plikt til å "føre register over faste eiendommer som helt eller delvis tilhører personer som nevnt i fjerde ledd og annen virksomhet disse er engasjert i", jf. utkastet § 2-6 femte ledd. Utvalget skriver på side 152 i utredningen at:
"Foretakene gis en rett og plikt til å føre kontroll med ansattes engasjementer utover meglingen. Forslaget letter Kredittilsynets arbeid, som mer effektivt kan føre kontroll med at bestemmelsens fjerde ledd overholdes."
Departementet antar at et register over fast eiendom som eies av ansatte mv. i eiendomsmeglerforetak, vil kunne ha en viktig tilsynsmessig funksjon. Departementet slutter seg derfor til utvalgets forslag, slik at loven legger til rette for at det opprettes et slikt register. De nærmere regler om registeret bør imidlertid fastsettes i forskrift. Enkelte av de spørsmål Datatilsynet tar opp i sin høringsuttalelse kan eventuelt vurderes nærmere i tilknytning til utarbeidelsen av slik forskrift, jf. lovforslaget § 5-2 annet ledd.
Komiteen slutter seg til Regjeringens forslag til bestemmelser vedrørende krav til meglers uavhengighet mv., jf. lovutkastet kapittel 5, med unntak av forslag til § 5-4.
Komiteens flertall, alle unntatt medlemmene fra Fremskrittspartiet, Høyre og Kristelig Folkeparti, slutter seg til Regjeringens forslag til § 5-4. Flertallet vil understreke viktigheten av at inntekter eller andre fordeler fra tjenesteytere som benyttes i forbindelse med gjennomføring av meglingsoppdrag, ikke skal kunne virke inn på meglerens stilling som uavhengig mellommann. Flertallet slutter seg til departementets forslag om at det inntas forbud mot at megler mottar inntekter eller andre fordeler fra tjenesteytere i en egen lovbestemmelse.
Komiteens medlemmer fra Fremskrittspartiet, Høyre og Venstre peker på at eiendomsmeglere ofte organiserer sine systemer slik at tjenesteytelser som er nødvendige for gjennomføringen av oppdraget utføres av tjenesteyter og megler i et integrert samarbeid. Dette samarbeidet reduserer prisene for kundene, det skjerper konkurransen mellom foretakene og det bidrar til at omsetningen foregår på en ordnet og effektiv måte slik formålsbestemmelsen tilstreber. Disse medlemmer viser til at det eksempelvis er etablert et tett samarbeid innen finanskonsern og bankallianser om et bredt spekter av finansielle tjenester. Dette er distribusjonskanaler som sikrer et lokalt og fullverdig tilbud av alle typer finansielle tjenester, herunder eiendomsmeglingstjenester. Disse medlemmer vil understreke at begrensningene for hva et eiendomsmeglerforetak selv skal kunne utøve av virksomhet, ikke trenger å være til hinder for at de kan henvise, formidle eller være samlokalisert med en finansinstitusjon. Disse medlemmer mener det er rimelig at eiendomsmegler skal ha dekket inn sine kostnader ved dette og også tilkomme en viss fortjeneste for sitt arbeid i forhold til andre tjenesteytere. Disse medlemmer mener imidlertid at det bør opplyses fra megler om at slike avtaler mellom tjenesteyter og megler finnes.
Disse medlemmer vil på denne bakgrunn gå imot Regjeringens lovforslag § 5-4 og fremmer følgende forslag:
"I lov om eiendomsmegling skal § 5-4 lyde:
§ 5-4 Forholdet til andre tjenesteytere
I den grad foretak og advokater som driver eiendomsmegling, jf. § 2-1, og personer som nevnt i § 5-3 første ledd mottar ytelser fra andre enn oppdragsgiver for utføring av oppdraget, skal dette opplyses om i oppdragsavtalen."