7. Konsernfusjoner og konsernfisjoner
EFTAs overvåkingsorgan (ESA) avga 1. juni 2001 to åpningsbrev ("letters of formal notice") om den norske gjennomføringen av tredje selskapsdirektiv om fusjoner og sjette selskapsdirektiv om fisjoner. I åpningsbrevene konkluderte ESA med at reglene i allmennaksjeloven om konsernfusjon og konsernfisjon ikke er forenlige med henholdsvis tredje og sjette selskapsdirektiv. ESA ga uttrykk for at de to direktivene stiller krav om at aksjeeierne i det overdragende selskapet skal motta aksjer i det overtakende selskapet som vederlag. Departementet kjenner ikke til at ESA senere har vurdert å ta saken opp på ny.
På bakgrunn av den grunngitte uttalelsen og drøftelsene med ESA ble det i høringsbrevet foreslått et nytt tredje ledd i allmennaksjeloven § 13-17. Siktemålet med forslaget var å klargjøre at kravene om 90 pst. eierandel også gjelder ved ikrafttredelse av fusjonen, og å sørge for en bedre kontroll av at kravene er oppfylt. Særlig ved fusjon hvor vederlaget skal være aksjer i et annet datterselskap, kan spørsmålet om når kravet til eierandel i datterselskapet skal være oppfylt, være av betydning fordi nettopp utstedelsen av vederlagsaksjer i datterselskapet kan innebære at datterselskapet ikke lenger vil være eid med mer enn 90 pst. av morselskapet.
Den foreslåtte endringen gikk ut på at det til meldingen til Foretaksregisteret om at fusjonen kan tre i kraft, skal vedlegges en erklæring fra styret i det overtakende selskapet om at eierforholdene i konsernet ved ikrafttredelsen av fusjonen oppfyller kravene om eierandeler. Den foreslåtte bestemmelsen fikk etter forslaget også anvendelse for fisjon.
Aksjeselskaper omfattes ikke av tredje og sjette selskapsdirektiv, og aksjelovens regler om konsernfusjon og konsernfisjon var dermed heller ikke berørt av ESAs grunngitte uttalelser. I høringsbrevet ble det likevel foreslått en tilsvarende endring i aksjeloven § 13-16, da det ikke er noen grunn til at det skal være forskjellige regler i de to lovene på dette punktet. Ved henvisningen i § 14-8 vil bestemmelsen også gjelde ved fisjon.
Departementet går inn for å følge opp forslaget i høringsbrevet, og foreslår derfor et nytt tredje ledd i aksjeloven § 13-16 og allmennaksjeloven § 13-17.
Det fremgår ikke klart av gjeldende rett om det er aksjelovens eller allmennaksjelovens regler som kommer til anvendelse ved konsernfusjoner hvor morselskapet som utsteder vederlagsaksjer er et allmennaksjeselskap, mens de fusjonerende selskaper er aksjeselskaper. Justisdepartementets lovavdeling avga i 1998 en tolkningsuttalelse hvor det ble antatt at aksjelovens regler kommer til anvendelse i slike tilfeller.
Departementet mener at hensynet til tredje selskapsdirektiv kan tilsi at allmennaksjeloven bør få anvendelse i tilfeller hvor vederlagsaksjene utstedes av et allmennaksjeselskap. Departementet foreslår derfor en endring i aksjeloven og allmennaksjeloven som slår fast dette. En tilsvarende endring blir også foreslått i de to lovene i bestemmelsene om fisjon.
Departementet foreslo i høringsbrevet å utvide anvendelsesområdet til bestemmelsen i aksjeloven som åpner for en forenklet måte å gjennomføre fusjoner på i tilfeller hvor et aksjeselskap eller et allmennaksjeselskap eier samtlige aksjer i to aksjeselskaper. I slike tilfeller kan fusjonsplanen gå ut på at det ene selskapets eiendeler, rettigheter og forpliktelser som helhet skal overføres til det andre selskapet uten vederlag. Justisdepartementets lovavdeling har i en tolkningsuttalelse lagt til grunn at det følger direkte av ordlyden i § 13-24 at morselskapet må være et norsk aksjeselskap eller allmennaksjeselskap.
Departementet mener forslaget i høringsbrevet bør følges opp, og foreslår en endring i aksjeloven § 13-24 som utvider bestemmelsens anvendelsesområde. Det kan vanskelig pekes på avgjørende hensyn som tilsier at forenklet fusjon bør forbeholdes tilfeller der aksjeselskapene eies av et norsk aksjeselskap eller allmennaksjeselskap. Det avgjørende bør være om de fusjonerende selskapene er eid fullt ut av samme eier.
Komiteen støttar departementet sitt syn og har ingen ytterligare merknader.