4. Praksis og vedtak i UNE (domstolsprøving)
Det er etter departementets syn et udekket kontrollbehov når det gjelder UNEs positive vedtak. Dersom en søknad avslås i UNE, kan søkeren bringe saken inn for domstolene. For avslag vil det således være en part med interesse i å reise søksmål som har rett og mulighet til å få en overprøving av vedtaket. Ved positive vedtak fra UNE er det derimot ingen motpart med søksmålskompetanse. Dette innebærer at det i dag ikke er noen kontroll med UNEs positive vedtak, verken med hensyn til skjønnsmessige spørsmål eller rettsanvendelsen.
Hovedregelen som følger av utlendingsloven § 38 er at departementet ikke kan instruere om lovtolkning, skjønnsutøvelse eller avgjørelsen av enkeltsaker. Slike instrukser kan bare gis der hensynet til rikets sikkerhet eller utenrikspolitiske hensyn gjør seg gjeldende. Videre kan departementet instruere om prioritering av saker. Det kan for eksempel bes om at saker stilles i bero, i påvente av lov- eller forskriftsendringer.
Så vidt departementet har kunnet bringe på det rene, er det svært uvanlig at et departement er gitt adgang til å omgjøre et nemndvedtak av eget tiltak. Argumentene mot å gi departementet instruksjonsmyndighet overfor UNE, gjelder også i forhold til en omgjøringsadgang. En omgjøringsadgang for departementet vil kunne bryte med intensjonene bak etableringen av nemnda, og en slik løsning er derfor ikke ønskelig. Videre vil en omgjøringsadgang, avhengig av hvor omfattende den blir, kunne skape usikkerhet for utlendingen som har fått et positivt vedtak i UNE.
16 høringsinstanser har kommentert ett eller flere av de ulike tiltakene for styring som ble skissert i departementets høringsbrev. Langt de fleste knytter sine kommentarer til domstolsprøving. Av de instansene som har uttalt seg om andre styringstiltak enn domstolsprøving, er det ingen som går inn for noen av disse.
Departementet foreslår at det innføres en adgang for departementet til å bringe UNEs positive vedtak inn for domstolsprøving, jf. forslag til utlendingsloven § 38a sjette ledd.
Departementet ønsker ikke å innføre en adgang til å gripe inn i UNEs praksis gjennom instruksjon.
I høringsbrevet av 23. januar 2004 uttalte departementet at det hadde foretatt en avveining av de ulike hensyn som gjør seg gjeldende. På den ene siden finner man behovet for juridisk kontroll og ønsket om en praksis i overensstemmelse med politiske mål og prioriteringer. På den andre siden står hensynet til UNEs uavhengighet, allmennhetens tillit til organet og hensynet til utlendingen som har fått et positivt vedtak i UNE. Det fremgikk av høringsbrevet at et mulig tiltak da kunne være at departementet ble gitt adgang til å bringe UNEs positive vedtak inn for domstolsprøving.
Argumentene som ellers kan anføres mot å la departementet gripe inn i UNEs praksis, gjelder ikke på samme måte for domstolsprøving. Retten foretar en nøytral overprøving av de sidene ved saken som den kan overprøve, og det er vanskelig å se at en slik ordning kan rokke ved UNEs uavhengighet og integritet.
Videre vil domstolens prøvingsadgang være begrenset til prøving av vedtakets gyldighet. Retten vil ikke kunne prøve hvorvidt vedtaket er hensiktsmessig, dvs. om vedtaket fremstår som en fornuftig avveining av ulike hensyn. Denne vurderingen hører inn under forvaltningens frie skjønn.
Dersom retten kommer til at vedtaket er ugyldig, vil den måtte nøye seg med å underkjenne det. Nytt vedtak i saken må treffes av utlendingsforvaltningen. Selv om domstolen har satt det positive vedtaket til side, vil det kunne skje at forvaltningen treffer et nytt positivt vedtak, på et annet grunnlag.
Det er i første rekke i forhold til de positive vedtakene at det kan være behov for å gi departementet en adgang til domstolsprøving. Disse vedtakene blir i dag ikke brakt inn for domstolene og er dermed heller aldri gjenstand for denne type kontroll. Saken stiller seg annerledes når det gjelder UNEs negative vedtak. Her er det en part som har interesse av å bringe saken inn for domstolene, og dette gjøres i en rekke saker hvert år.
Også de ulike hensyn som kan ligge bak ønsket om domstolsprøving, kan tale for en begrensning som nevnt. For utlendingen vil i første rekke hensynet til rettssikkerhet stå sentralt. Det kan imidlertid argumenteres for at dette hensynet er tilstrekkelig ivaretatt gjennom dagens klageordning med UNE som et uavhengig klageorgan. Det er gjort en rekke grep for å sikre en korrekt og forsvarlig saksbehandling. For departementet vil det imidlertid kunne gjøre seg gjeldende samfunnsmessige hensyn som tilsier at et vedtak bør bringes inn for retten. Slike hensyn antas i første rekke å knytte seg til positive vedtak. På denne bakgrunn anses det at en adgang for departementet til å bringe et vedtak inn for domstolene, bør begrenses til å gjelde UNEs positive vedtak.
En ordning med domstolsprøving av positive vedtak ville etter alt å dømme bare bli benyttet helt unntaksvis.
Departementet ser det som naturlig at også et søksmål som det offentlige anlegger etter utlendingsloven, om gyldigheten av UNEs vedtak, reises mot den private part.
Fristen for myndighetene til å reise søksmål om gyldigheten av et vedtak i UNE settes til fire måneder, på grunn av de vitale interesser som ofte vil gjøre seg gjeldende for utlendingen.
Dersom staten først velger å gå til det skritt å bringe et positivt vedtak fra UNE inn for retten fordi man mener vedtaket er ugyldig, antas det å være enda mindre grunnlag for noe forlik. På denne bakgrunn uttalte departementet at det i disse tilfellene ikke bør foretas forliksmekling etter tvistemålsloven.
En adgang for departementet til å bringe UNEs vedtak inn for domstolsprøving, forutsetter at departementet er kjent med de vedtak som er fattet og som det kan være av interesse å få overprøvd. Departementet mener at det for disse tilfellene er mest hensiktsmessig at UDI, ut fra retningslinjer som gis av departementet, varsler departementet om positive vedtak i UNE som direktoratet mener bør vurderes brakt inn for retten.
Retten vil bare kunne vurdere hvorvidt vedtaket er gyldig. Den vil ikke kunne overprøve forvaltningens skjønnsutøvelse (det frie skjønn). Det er på denne bakgrunn vanskelig å se at domstolsprøving av de positive vedtakene kan rokke ved UNEs uavhengighet. Det vises i denne sammenheng også til at retten i dag i mange utlendingssaker foretar en vurdering av gyldigheten av UNEs negative vedtak, uten at departementet kan se at det har vært reist innvendinger om at dette er problematisk i forhold til UNEs uavhengighet. Endelig viser departementet til at UNE selv mener at en slik ordning ikke er problematisk for UNEs uavhengighet.
Langvarig opphold i riket i påvente av resultatet av domstolsbehandlingen, vil kunne gjøre det lettere for utlendingen å få opphold i Norge på dette grunnlaget. I forbindelse med oppfølgingen av forslaget til ny utlendingslov, jf. NOU 2004:20 Ny utlendingslov, vil departementet vurdere om det er behov for lov- eller forskriftsregulering eller instruks for å sikre at dette forholdet vil bli vurdert på ny, etter domstolsbehandlingen.
Departementet foreslår at det i utlendingsloven § 42 inntas en bestemmelse om at utlendingen har rett til fri sakførsel i saker der et positivt nemndvedtak skal prøves for domstolen.
Komiteens flertall, medlemmene fra Arbeiderpartiet, Høyre, Fremskrittspartiet og Kristelig Folkeparti, er enig med Regjeringen i at det er et udekket kontrollbehov når det gjelder positive vedtak i UNE. Dersom en søknad avslås i UNE, kan søker bringe saken inn for domstolene. Ved positive vedtak i UNE er det derimot ingen kontrollmulighet. Flertallet støtter derfor forslaget om å innføre adgang for departementet til å bringe UNEs positive vedtak inn for domstolsprøving.
Flertallet støtter også forslaget om at søker i slike tilfeller har rett til fri saksførsel.
Komiteens medlemmer fra Fremskrittspartiet viser til at Fremskrittspartiet primært har alternative forslag og løsninger, men vil subsidiært støtte at departementet kan anke vedtak som UNE har fattet, slik at ikke kun de negative vedtakene kan bli anket. Dette vil etter disse medlemmers syn medføre at UNE vil få en bedre og mer balansert behandling av ankesakene, da man vet at både negative eller positive vedtak kan gjennomgåes og kontrolleres.
Komiteens medlemmer fra Sosialistisk Venstreparti og Senterpartiet er uenige i at det er behov for departementet for å bringe positive vedtak fra Utlendingsnemnda inn for domstolene med samme begrunnelse som når det gjelder å bringe positive vedtak fra Utlendingsdirektoratet inn for Utlendingsnemnda. Er Regjeringen uenig med hvordan lov- og forskriftsverk slår ut, er det full anledning til å foreta endringer i forskriftene eller fremme lovendringer for Stortinget. Disse medlemmer mener en domstolsbehandling i tillegg vil føre til urimelig usikkerhet for den enkelte med innvilget status.
Disse medlemmer vil derfor gå imot lovendringen.