2. Uttak av fornybart vev fra personer som ikke kan gi eget samtykke
Det foreslås i proposisjonen klarere bestemmelser for uttak av fornybart vev til transplantasjon fra personer som ikke selv kan gi eget samtykke til inngrepet.
Det vises til at etter transplantasjonsloven § 1 kreves skriftlig samtykke fra giver for at organer eller annet biologisk materiale skal kunne tas fra en person. Som hovedregel kan samtykke gis av den som er fylt 18 år. Når særlige grunner taler for det, kan også yngre givere samtykke med tilslutning fra vergen og den som har foreldreansvaret og omsorgen for den mindreårige. I så fall trengs også godkjenning fra departementet.
Det framholdes at det ved transplantasjon av benmarg ofte kan bli aktuelt med en mindreårig donor, og at rettstilstanden er uklar når det gjelder benmargstransplantasjon, ikke minst i forhold til mindreårige og andre som ikke har samtykkekompetanse. Det har i Norge vært foretatt uttak av benmarg fra mindreårige uten samtykke og godkjenning etter transplantasjonslovens regler med begrunnelse at inngrepet er blitt ansett som et «mindre inngrep», som etter lovens § 6 kan foretas «uten hinder av bestemmelsene i denne lov». Statens helsetilsyn har på forespørsel fra departementet vurdert spørsmålet om hvorvidt benmargstransplantasjon er et mindre inngrep etter lovens § 6, og Helsetilsynet mener at det ikke kan karakteriseres som et mindre inngrep.
Det redegjøres for Europarådets konvensjon om menneskerettigheter og biomedisin som inneholder bestemmelser om fjerning av organer og vev fra levende givere. Ifølge konvensjonens artikkel 20 kan fornybart vev fjernes fra personer som ikke har evne til å samtykke forutsatt at følgende vilkår er oppfylt:
det finnes ingen vevsforlikelig giver som er i stand til å samtykke
mottakeren er bror eller søster av giveren
transplantasjonen må ha mulighet for å redde mottakerens liv
krav til fullmakt som er gitt i artikkel 6 om vern av personer som ikke er i stand til å samtykke, er oppfylt
den berørte, potensielle giver har ingen innvendinger.
I Sverige har Lag (1995: 831) om transplantation m.m. en bestemmelse med vilkår som i hovedsak tilsvarer dem som følger av artikkel 20 i konvensjonen om menneskerettigheter og biomedisin, men den svenske bestemmelsen har ikke noe vilkår om at transplantasjonen må ha mulighet for å redde mottakerens liv. Den svenske loven stiller ytterligere vilkår dersom det skal uttas biologisk materiale som ikke er fornybart.
Danmark har ratifisert konvensjonen om menneskerettigheter og biomedisin, men har reservert seg mot konvensjonens artikkel 20. Danmark ønsker at også donasjon fra barn til foreldre skal være mulig.
I Finland regulerer § 2 annet ledd i lov om avskiljande av mänskliga organ och vävnader för medicinska ändamål tilfeller hvor en mulig giver er yngre enn 18 år. Her er vilkårene at det dreier seg om fornybare vev, at sentrale nasjonale helsemyndigheter har godkjent inngrepet og givers verge har samtykket skriftlig. Så sant giverens alder tillater det, skal hans eller hennes mening om inngrepet innhentes, og det skal ikke gjennomføres hvis han eller hun motsetter seg inngrepet.
Departementet sendte i august 1999 ut et høringsnotatet der det ble foreslått å regulere adgangen til uttak av fornybart vev til transplantasjon fra barn under 12 år og andre som ikke ansees å kunne gi eget samtykke. Det opplyses at ingen av de innkomne høringsuttalelsene har generelle innvendinger mot å lovregulere adgangen til å ta ut fornybart vev på visse vilkår fra en donor som ikke har evne til å gi eget samtykke. Noen av de foreslåtte vilkårene har imidlertid blitt kommentert av flere høringsinstanser, og det redegjøres i proposisjonen kort om dette.
Departementet finner i likhet med Statens helsetilsyn at uttak av benmarg ikke kan karakteriseres som et mindre inngrep etter § 6, og finner at adgangen til å benytte mindreårig donor således må forankres i en ny bestemmelse som ikke kommer i konflikt med dagens samtykkeregler. Det understrekes at utgangspunktet må være at organer eller annet biologisk materiale ikke skal tas fra personer som ikke selv kan gi sitt samtykke til det, og at det bare i helt spesielle tilfeller bør gjøres unntak fra denne hovedregelen. Et vilkår for å gjøre unntak skal være at det dreier seg om fornybart vev.
Departementet har forståelse for høringsinstansenes syn på at også foreldre bør ha mulighet til å være mottaker, og foreslår en adgang til at også donors mor eller far kan være mottaker. Det uttales videre at adgangen til uttak av fornybart vev fra personer som mangler evne til å gi eget samtykke også bør omfatte uttak der mottaker er barn av giver. At departementets forslag går videre enn konvensjonen om menneskerettigheter og biomedisin artikkel 20 som begrenser adgangen til uttak til tilfeller der mottakeren er giverens bror eller søster, foranlediger et forbehold for så vidt angår denne bestemmelsen ved en eventuell norsk ratifikasjon av konvensjonen.
Departementet legger til grunn at barn under 12 år i denne sammenheng ikke kan gi samtykke etter bestemmelsens annet ledd. Det uttales at selv om potensielle givere under 12 år ikke har samtykkekompetanse, skal deres mening bli hørt i økende grad i forhold til alder og evne til å motta informasjon. Det forutsettes derfor at den potensielle giver får opplysninger om inngrepets art i den grad alder og utvikling tillater det. Når det gjelder barn i aldersgruppen 12 til 18 år, vil det være § 1 annet ledd som gjelder.
Det framholdes at i tillegg til barn under 12 år skal også eldre personer som ikke har evne til å gi eget samtykke, omfattes av forslaget i § 1 tredje ledd. Det kan dreie seg om umyndiggjorte etter vergemålsloven § 1, og personer som har fått oppnevnt hjelpeverge etter vergemålsloven § 90 a.
Det foreslås at fylkeslegen skal godkjenne alle inngrep på personer under 18 år og på andre personer som ikke er i stand til å gi eget samtykke.
Komiteen tiltrer forslagene om samtykke fra den som har foreldreansvaret for mindreårige, og fra verge for de som ikke er i stand til å samtykke selv.
Komiteen er enig i at det i tillegg skal gis godkjenning fra fylkeslegen for de som ikke selv har samtykkekompetanse.
Komiteen mener at dersom giver ut fra alder og situasjonen har en plausibel motivasjon for å ville være donor og skjønner konsekvensene for egen situasjon, så bør dette kunne skje.
Komiteen legger til grunn at det i avveining om å transplantere vev alltid må legges avgjørende vekt på at inngrepet bare kan foretas når det ikke medfører noen nærliggende fare for givers liv eller helse. Donasjon vil særlig være aktuell mellom barn, der vevsuttak ikke er omfattende og fornyelse skjer forholdsvis raskt.
Komiteen slutter seg til at selv om potensiell giver ikke har samtykkekompetanse, skal deres mening bli hørt. Komiteen slutter seg til vilkår nr. 5 om at potensiell giver ikke motsetter seg donasjonen.
Komiteen finner det ikke rimelig at mottakerkretsen i § 1 nr. 2 er avgrenset til søsken, barn eller foreldre med hensyn til donasjon av fornybart vev fra barn under 12 år. Komiteen legger til grunn at donasjon fra annen nær familie i særlige tilfeller vil være aktuelt når foreldre og søsken ikke kan være givere, og når annet medlem av nær familie har et særlig nært forhold til mottaker.
Komiteen legger til grunn at det er få slike situasjoner, men at det for annen nær familie som f.eks. halvsøsken, fettere og kusiner kan være aktuelt når både den som innehar foreldreansvaret, og fylkeslegen samtykker i den mindreåriges vurdering. Komiteen finner at slike avgjørelser er vanskelige, og at barn skal høres, og finner således aldersgrense for organdonasjon på 12 år rimelig.
Komiteen legger til grunn at givere mellom 12 og 18 år ikke har begrensinger med hensyn til mottakerkrets eller at det er et absolutt vilkår at transplantasjon er nødvendig for å redde mottakerens liv. Komiteen antar at det f.eks. vil være aktuelt å gi benmarg fra mindreårige, og at dette ikke kan anses som et mindre inngrep og således skal omfattes av loven her.
Komiteen har merket seg at lovforslaget er videre enn konvensjonen om menneskerettigheter og biomedisin der mottaker er begrenset til bror og søster.
Komiteen har sett at det også foreslås avgrensing i målet ved donasjonen, nemlig at transplantasjonen er nødvendig for å redde mottakerens liv, når vev gis av mindreårige eller andre uten samtykkekompetanse.
Komiteen vil peke på at det kan være vanskelig eller umulig å fastslå om en transplantasjon vil være livreddende eller forlenge livet for kortere eller lengre tid.
Komiteen vil mene at for barn under 12 år vil det å forlenge en forelders liv ha stor positiv betydning, selv om ikke bedringen skulle være varig.
Komiteen regner med at transplantasjon til nær slektning som forelder faller inn under § 1 tredje ledd punkt 3, selv om slik transplantasjon ikke medfører helbredelse.
Komiteen fremmer følgende forslag:
«I lov om transplantasjon sykehusobduksjon og avgivelse av lik m.m. skal § 1 tredje ledd punkt 2 lyde:
2. Mottakeren er søsken, barn eller forelder til eller i særlige tilfeller i nær familie med giveren,»