I ESAs åpningsbrev konkluderes det med at avtalen inngått mellom Midtre Namdal Avfallsselskap IKS («MNA») og eierkommunene vedrørende håndtering av næringsavfall fra kommunale bygg og institusjoner, strider mot EØS-avtalen. ESA er av den oppfatning at avtalen utgjør en offentlig kontrakt som skulle vært konkurranseutsatt i tråd med EØS-avtalens anskaffelsesregelverk. Norske myndigheter har imidlertid fastholdt at slike avtaler faller utenfor anskaffelsesdirektivet med begrunnelsen at det foreligger en myndighetsoverføring fra kommunene til det interkommunale selskapet eller at det er tale om en enerett. I begge tilfeller vil avtalen falle utenfor regelverket. ESA anser imidlertid at reglene som gir unntak fra konkurranse ikke kommer til anvendelse. (Se EU/EØS-nytt 8. juni 2017 om ESAs undersøkelse av flere norske interkommunale avfallsselskap).

Overvåkningsorganet foretar først en drøftelse etter anskaffelsesdirektivet artikkel 1 (6), som fastslår at visse former for myndighetsoverføring av offentlige oppgaver etter nærmere angitte kriterier faller utenfor anskaffelsesdirektivets anvendelsesområde. EU-domstolen behandlet begrepet myndighetsoverføring i Remondis, C-51/15. Saken gjaldt to tyske regioner som sammen overførte oppgaven for avfallshåndtering til et selskap de hadde stiftet i fellesskap, herunder deres lovregulerte forvaltningsmyndighet og ansvar for avfallshåndteringen. Dette omfattet også myndighet til å fastsette regulering og gebyrer.

Norske myndigheter har i tidligere korrespondanse argumentert for at avtalen er å regne som overføring av myndighet til utøvelse av en offentlig oppgave som faller inn under artikkel 1 (6) samt oppfyller vilkårene i Remondis-avgjørelsen. ESA avviser dette. Det pekes på at kommuner er underlagt samme regler som private aktører når det gjelder næringsavfall, jf. definisjonen av næringsavfall i forurensningsloven § 27 a. Videre differensieres det i § 32 ikke mellom private og offentlige avfallsprodusenter. ESA avviser også norske myndigheters argumentasjon om at det er tale om tjenester av allmenn økonomisk betydning, da man i Norge har valgt å la innsamling og behandling av næringsavfall utføres av markedet.

Overvåkningsorganet mener at avtalen heller ikke står seg etter kriteriene i Remondis-dommen, hvor det ble fastslått at en kompetanseoverdragelse ikke kun dreier seg om forpliktelsen til å utføre de aktuelle oppgavene, men især om de fullmakter som følger av denne forpliktelsen. ESA peker på at den eneste kompetansen som er gitt MNA gjennom avtalen, er forpliktelsen til å yte tjenester til kommunene. Dette utgjør ikke større kompetanse enn det enhver kommersiell aktør kan pålegges gjennom avtale. Kommunen beholder samtidig forvaltningsmyndigheten selv. Artikkel 1(6) kommer derfor ikke til anvendelse.

ESA drøfter deretter norske myndigheters argument om at MNA er tildelt en enerett etter anskaffelsesdirektivet artikkel 11 (anskaffelsesforskriften § 2-3). Etter denne bestemmelsen gjelder anskaffelsesregelverket ikke for tjenestekontrakter som oppdragsgiveren inngår med en annen oppdragsgiver som har en enerett til å utføre tjenesten. Eneretten må være tildelt ved lov, forskrift eller kunngjort forvaltningsvedtak.

ESA mener at den nødvendige eksklusiviteten som en enerett fordrer, ikke foreligger ved den aktuelle avtalen. For å tildele en enerett, må oppdragsgiver være i stand til å regulere tilbudet av aktiviteten innenfor det aktuelle geografiske området for derved å begrense andre enheters muligheter til å utføre virksomheten. En kommersiell avtale gjelder kun mellom to parter, mens en eksklusiv enerett regulerer et nærmere bestemt geografisk marked. Etter ESAs syn foreligger ikke slik regulering hva gjelder næringsavfall.

ESA konkluderer følgelig med at avtalen mellom kommunen og MNA ikke innfrir kravene til at den skal være unntatt anskaffelsesdirektivets virkeområde. Overvåkningsorganet presiserer samtidig at dette ikke innebærer at kommuner alltid er pålagt å gjennomføre en konkurranse for å håndtere avfallsproblematikk, og viser til direktivets bestemmelser om egenregi i artikkel 12. EØS-retten krever ikke at tjenester skal konkurranseutsettes. Dersom en kommune selv velger å konkurranseutsette en tjeneste, må imidlertid regelverket om offentlige anskaffelser overholdes.

Norske myndigheter har frist til å besvare åpningsbrevet til 8. februar 2022.