6. Prinsipper for kriminalisering - hvilke handlinger bør forbys og belegges med straff?
I vurderingen av hvilke handlinger som bør være straffbare, må de alminnelige begrunnelser for straff suppleres med og utdypes av andre rettspolitiske hensyn. Stortingets syn på prinsippene som bør ligge til grunn for vurderingen av hvilke handlinger som skal være straffbare, vil ha stor betydning for departementets videre arbeid med den spesielle delen i en ny straffelov. Et sentralt veivalg er om straff skal benyttes til å motvirke atferd som et flertall i befolkningen oppfatter som umoral eller på annet grunnlag reagerer sterkt på, men som ikke har skadevirkninger. Særlig er det behov for å vurdere om enkelte handlinger bør avkriminaliseres.
Kommisjonen har som utgangspunkt at det bør vises tilbakeholdenhet med bruk av straff. Først og fremst bør bare handlinger som medfører skade eller fare for skade, straffsanksjoneres (skadefølgeprinsippet). Selv for handlinger som medfører skade eller fare for skade, legger kommisjonen til grunn at kriminalisering ikke bør skje dersom bruk av straff enten er uberettiget eller uhensiktsmessig. Det samme gjelder dersom den ønskede atferdsstyringen kan oppnås med andre sanksjoner.
Kommisjonen drøfter blant annet om en krenkelse av den alminnelige moraloppfatningen kan anses som skade. Kommisjonens tilbakeholdenhet med å se på moralkrenkelser som skade ligger til grunn for flere forslag om avkriminalisering. Kommisjonen mener som et utgangspunkt at skadefølgeprinsippet også bør avgrenses mot skade som gjerningspersonen påfører seg selv.
Unntaksvis mener kommisjonen at det kan være berettiget å kriminalisere atferd som ikke i seg selv har skadevirkninger. Slik kriminalisering kan være aktuelt av kontroll- eller effektivitetshensyn.
Kommisjonen fremhever at straff bare bør benyttes der det er moralsk berettiget. Og en straffereaksjon må fremstå som rimelig og rettferdig. Straff må videre være en hensiktsmessig reaksjon mot handlingstypen. Straffens nyttevirkninger må holdes opp mot straffens omkostninger. Kommisjonen peker også på en del grunner til å være varsom med bruk av straff.
Det såkalte Sanksjonsutvalget avga sin utredning, NOU 2003:15 Fra bot til bedring, i 2003. Et hovedpunkt i utredningen er at bruken av straff bør reduseres. For det annet bør de interessene som lovbestemmelsen skal beskytte, være så viktige for samfunnet at de forsvarer bruk av straff. Det tredje hensynet som fremheves, er at det normalt ikke er grunn til å ta i bruk straff hvis trusselen om andre sanksjoner er tilstrekkelig til å sørge for at lovbestemmelsen blir etterlevd (subsidiaritet). For det fjerde går utvalget inn for at straff bare bør benyttes som sanksjon mot alvorlige overtredelser. Det oppstilles med andre ord et kvalifikasjonskrav.
Skadefølgeprinsippet bør være utgangspunkt og grunnvilkår for kriminalisering: Atferd bør bare gjøres straffbar dersom den fører til skade eller fare for skade på interesser som bør vernes av samfunnet. I tillegg må to andre kriterier vurderes for at loven skal sette straff for en bestemt atferd: (1) Straff bør bare brukes dersom andre reaksjoner og sanksjoner ikke finnes eller åpenbart ikke vil være tilstrekkelige. (2) Straff bør bare brukes dersom nyttevirkningene er klart større enn skadevirkningene. Departementet er enig i at prinsippene for kriminalisering gjør seg sterkest gjeldende ved nykriminalisering.
Kjernen i skadefølgeprinsippet er at bruken av straff må være rasjonell og human. Individene bør i størst mulig grad kunne handle fritt, og straff bør bare brukes når tungtveiende hensyn taler for det. Den mest grunnleggende konsekvensen av skadefølgeprinsippet er at man bør avkriminalisere handlinger som i vår tid ikke er egnet til å medføre skade eller fare for skade. Departementet er enig i at straff ikke bør brukes utelukkende for å verne moralske eller religiøse normer.
Departementet er videre enig i at straff trolig har liten påvirkningskraft på moralsynet på en del områder. I forhold til angrep på religiøse normer kan det imidlertid noe lettere enn ved angrep på moralske normer inntre ulike former for skader som etter omstendighetene kan berettige bruk av straff.
Departementet er enig i at det ikke er grunn til å utvide bruken av straff for å beskytte den enkeltes fysiske integritet ut over det som i dag følger av § 228. Det samme utgangspunktet gjør seg gjeldende for mindre alvorlige handlinger som påvirker den enkeltes psykiske integritet. Inntil en viss grense bør det å påføre andre psykisk ubehag gjennom atferd eller utsagn ikke sanksjoneres med straff. Straff bør som hovedregel heller ikke brukes på handlinger som utelukkende eller i det alt vesentlige er skadelige for gjerningspersonen selv.
Etter departementets syn tilsier skadefølgeprinsippet at bruk av narkotika fortsatt bør være straffbart. Straffens preventive virkninger er særlig viktige for å hindre at barn og unge begynner å bruke narkotika i en sårbar oppvekstsituasjon.
Departementet er enig i at tre forutsetninger bør foreligge før det er aktuelt å kriminalisere overtredelser av den offentligrettslige reguleringslovgivningen: (1) tilstrekkelig etterlevelse av regelen kan ikke oppnås ved andre sanksjoner, (2) regelen må beskytte en viktig interesse og (3) det må dreie seg om en alvorlig eller gjentatt overtredelse.
Komiteen er fullt ut enig med departementet i at den nye straffeloven må være generell og rette seg mot handlingstyper, og ikke knytte seg til konkrete enkelthandlinger eller enkeltpersoner.
Det er også grunnleggende viktig at straff ikke kan ilegges noen uten hjemmel i lov, jf. Grunnloven § 96. De enkelte straffebud må dessuten utformes slik at de blir forståelige og tilstrekkelig presise. Straffebud må heller ikke gis tilbakevirkende kraft, jf. Grunnloven § 97.
Komiteen har merket seg at Straffelovkommisjonen har som utgangspunkt at det bør vises tilbakeholdenhet med bruk av straff. Kommisjonen mener at straff kun bør brukes mot handlinger som medfører skade eller fare for skade (skadefølgeprinsippet). Skadefølgeprinsippet bygger på at individet i størst mulig grad bør kunne handle fritt, og at straff bare bør brukes når tungtveiende grunner taler for det. Departementet mener at skadefølgeprinsippet bør være utgangspunkt og grunnvilkår for kriminalisering.
Komiteen vil understreke at straff er samfunnets sterkeste middel for å styre adferd. Mye taler for at straff bør reserveres for de alvorlige eller gjentatte overtredelsene. Etter komiteens mening bør straff kun brukes når andre sanksjoner ikke finnes eller ikke er tilstrekkelige. Straff bør videre kun brukes dersom nyttevirkningene er klart større enn skadevirkningene. Komiteen mener at fordelene med å kriminalisere en handling må veies opp mot ulempene. Fordelene vil i utgangspunktet bare kunne være store nok dersom handlingene som man ønsker å forhindre, kan medføre skade eller fare for skade på interesser som har et rettmessig krav på vern.
Som en konsekvens av dette mener komiteen at straff i utgangspunktet bør forbeholdes handlinger som medfører fare eller har en skadelig følge. Komiteen vil imidlertid påpeke at hva som betegnes som "fare" eller "en skadelig følge" vil kunne variere. En tilslutning til det såkalte skadefølgeprinsippet innebærer følgelig ikke nødvendigvis enighet i alle spørsmål om kriminalisering av handlinger og/eller unnlatelser.
Komiteen mener det vil være nødvendig å vurdere skadefølgen konkret for det enkelte straffebud ved behandlingen av Regjeringens forslag til ny spesiell del i straffeloven. Komiteen vil imidlertid fremholde at vurderingen kan bli noe ulik avhengig av om man vurderer avkriminalisering eller nykriminalisering.
Dersom skadefølgeprinsippet legges til grunn ved utforming av ny straffelov, vil straff ikke kunne brukes utelukkende for å beskytte moralske eller religiøse normer. Straff vil heller ikke kunne brukes for å beskytte mot ulike mildere former for psykisk eller fysisk ubehag. Komiteen vil i den forbindelse fremheve at det er viktig å skape en økt bevissthet i befolkningen om at ikke alle handlinger som er lovlige, er rettmessige eller etisk forsvarlige.
Komiteens medlemmer fra Fremskrittspartiet stiller seg bak Straffelovkommisjonen og Regjeringens syn om at skadefølgeprinsippet bør være utgangspunkt og grunnprinsipp i forhold til hva som bør anses kriminelt og straffverdig. Disse medlemmer ser det slik at ikke alt bør være straffbart, tvert imot mener disse medlemmer at prinsippet om at "min frihet stopper der din begynner" er et godt utgangspunkt. Til gjengjeld mener disse medlemmer at en rekke straffbare handlinger bør straffes langt strengere enn i dag. Dette gjelder spesielt handlinger som går på den fysiske integritet som drap, grov vold, voldtekt og seksuelle overgrep mot mindreårige.
Disse medlemmer mener det er viktig at man ikke i for stor grad blander spørsmålet om noe er moralsk eller ikke og kriminaliserer ut fra det. Det er mye en kan synes er umoralsk, uten at det bør straffes eller forbys. Det kan her vises til utviklingen i samfunnet. Tidligere var det for eksempel ikke lov for ugifte å dele hotellrom. Dette var begrunnet i moralhensyn. I dag finner nok de fleste av oss slike bestemmelser absurde, og kriminalisering ut fra et slikt syn vil føre til at folk mister respekten for strafferettspleien.
Disse medlemmer viser til at man kan se virkningen av å straffe eller gi forbud begrunnet ut fra rene moralhensyn, når vi ser på utviklingen der vi har det man kaller rettslige standarder. Innledningsvis kan det nevnes at fordelen med de rettslige standarder er at de nettopp endrer seg i takt med samfunnsutviklingen. Disse medlemmer mener likevel det viser paradokset i å legge for stor vekt på moralhensyn. Som et eksempel kan man nevne begrepet pornografi i straffeloven § 204. Selv om ordet er det samme, betyr ikke pornografi det samme i dag som for 50 år siden. Det er grunnen til at man tidligere blant annet forbød boken "Sangen om den røde rubin". Et annet eksempel er hva man oppfatter som blasfemisk. Filmen "Life of Brian" ble oppfattet som blasfemisk for 20-30 år siden, mens de færreste i dag vil kalle dette blasfemi. Disse eksemplene er klassiske utslag av at man regulerte kun ut fra moral, og ikke om det var skadelig. Disse medlemmer mener det er viktig at man heller ikke legger seg flat for andres moral eller skikk og bruk, det være seg innvandrere eller andre, i forhold til kriminalisering eller avkriminalisering. At enkelte innvandrergrupper for eksempel oppfatter det som moralsk rett med omskjæring og lignende, kan for eksempel ikke medføre at et samfunn skal godta slikt uansett om enkelte skulle mene det er moralsk riktig. Prinsippet om at man ikke bør kriminalisere utelukkende ut fra moralhensyn slår i så måte ut begge veier.
Det må likevel bemerkes at skadefølgeprinsippet vil kunne fravikes på noen områder, blant annet i forhold til samfunnets kostnader og funksjon. Dette er en av grunnene til at man for eksempel ikke vil avkriminalisere narkotikabruk selv der dette er frivillig og ikke skader andre enn brukeren.
Disse medlemmer mener også at fokus på at man skal bruke straff hvor handlingen har en skadefølge, naturlig bør innebære at man i strafferetten får et langt større fokus på offeret for handlingen, noe disse medlemmer mener vil være positivt og rettmessig. Disse medlemmer mener en slik tilnærming bør få følger for hva domstolene skal ta hensyn til ved straffeutmålingen. Handlingen og følgen for offeret skal hensyntas og ikke den kriminelles situasjon. Man må ikke glemme at det å bli offer for en kriminell handling er noe man ufrivillig blir, mens det å begå en straffbar handling er et valg den kriminelle selv foretar.