Behovet for en kjønnsnøytral pater est-regel

Forslagsstillerne viser til at pater est-regelen i barneloven § 3 første ledd utelukkende gjelder fedre, og ikke medmødre. For medmødre er det barneloven § 3 andre ledd som gjelder:

«Som medmor til barnet skal reknast den kvinna som mora er gift med ved fødselen når barnet er avla ved assistert befruktning innafor godkjent helsestell og med kvinna sitt samtykke til befruktninga. Ved assistert befruktning innafor godkjent helsestell i utlandet må identiteten til sædgiver vere kjent.»

I motsetning til pater est-regelen i første ledd, blir ikke kvinnen som mor er gift med ved fødselen, automatisk utpekt som barnets rettslige medmor. Dersom barnet er unnfanget ved assistert befruktning (i praksis inseminasjon), skal morens kvinnelige ektefelle regnes som medmor til barnet dersom to vilkår knyttet til den assisterte befruktningen er oppfylt. Folkeregistermyndigheten skal kontrollere om disse vilkårene er oppfylt.

Det ene vilkåret er at morens kvinnelige ektefelle må ha gitt sitt samtykke til befruktningen. I tråd med bioteknologiloven må ektefellen være myndig når hun gir samtykke, og ved gjentatt behandling må det gis nytt særskilt samtykke.

Det andre vilkåret er at den assisterte befruktningen foretas innen «godkjent helsestell». Virksomhet i Norge må ha godkjenning av Helsedirektoratet. Er den assisterte befruktningen skjedd i utlandet, må identiteten til sædgiver være kjent. Dette er ikke spesifisert i loven for de tilfellene der den assisterte befruktningen skjer i Norge, fordi det her er et vilkår at den assisterte befruktningen skjer med åpen donor, jf. bioteknologiloven § 2-7.

Er assistert befruktning skjedd privat, eller ved en helseinstitusjon som ikke regnes som «godkjent helsestell», eller uten nødvendig samtykke, regnes morens kvinnelige ektefelle ikke som medmor. Hun kan heller ikke få rettsstilling som medmor ved erkjennelse etter § 4 eller på annen måte. Det samme gjelder hvis befruktningen er skjedd ved samleie.

Forslagsstillerne viser til at de aller fleste barn i likekjønnede forhold blir til ved assistert befruktning i godkjent helsestell, og mange vil benytte denne metoden for å få barn. Det er imidlertid på det rene at noen også blir gravide gjennom inseminasjon i privat regi. Begrunnelsene for dette kan være forskjellige: Noen ønsker å benytte en donor de kjenner, noe som ikke er tillatt ved befruktning etter bioteknologiloven, mens det for andre igjen kan dreie seg om kostnadene til den assisterte befruktningen eller lang ventetid på klinikkene som utfører den.

Forslagsstillerne viser til at Barnelovutvalget i NOU 2020:14 punkt 9.5.3.2 skriver følgende:

«For utvalget er […] et viktig verdimessig utgangspunkt å så langt som overhodet mulig likestille foreldrepar av samme kjønn med foreldrepar av motsatt kjønn, og videre barna i disse forholdene. Den ultimate formen for likestilling mellom disse to kategoriene foreldreskap ville være å la foreldreskap følge nøyaktig samme regler for likekjønnede som ulikekjønnede par ved å utvide pater est-regelen og regelen om erklæring av foreldreskap til å gjelde også likekjønnede, uten andre vilkår.»

Forslagsstillerne viser videre til at Barnelovutvalget, på tross av det sentrale verdimessige utgangspunktet om å likestille foreldrepar av samme kjønn med foreldrepar av motsatt kjønn, velger å ikke gå inn for å gjøre pater est-regelen kjønnsnøytral.

Forslagsstillerne mener at Barnelovutvalgets begrunnelse for dette er foruroligende, da argumentene som trekkes frem, gjør seg vel så gjeldende for foreldrepar av motsatt kjønn som for foreldrepar av samme kjønn.

Som et første argument trekker Barnelovutvalget frem at en kjønnsnøytral pater est-regel vil komme i konflikt med dagens utgangspunkt fra bioteknologilovgivningen om at man skal benytte åpen donor ved assistert befruktning. Selv om de aller fleste barn i likekjønnede forhold blir til ved assistert befruktning, er det langt flere barn av foreldrepar av motsatt kjønn som kommer til verden ved assistert befruktning. Argumentet om at en pater est-regel kan være problematisk med tanke på retten til å kjenne sitt opphav, gjør seg derfor gjeldende med større styrke i heterofile ekteskap.

Videre viser utvalget til at begrunnelsen for kravet om at barnet har blitt til ved assistert befruktning i godkjent helsevesen, er å sikre at inseminasjonen skjer i trygge og kontrollerte former, og at en klinikk ville gjennomføre sykdomstester og sjekk av medisinsk bakgrunn som kan utelukke seksuelt overførbare sykdommer eller arvelige genetiske sykdommer. Forslagsstillerne viser til at også denne begrunnelsen gjør seg like sterkt gjeldende for heterofile ektepar som benytter seg av inseminasjon i privat regi, uten at Barnelovutvalget foreslår endringer i pater est-regelen for heterofile ektepar av den grunn.

Etter Barnelovutvalgets syn er den viktigste grunnen til å beholde dagens vilkår for medmorskap at vilkårene til sammen sikrer at det ikke blir konflikt om foreldreskapet mellom medmor og den som har bidratt med sæd.

Utvalget trekker i den forbindelse frem et par eksempler. Et eksempel er at paret benytter en venn eller bekjent som ønsker å bidra, men ikke være far. Et annet eksempel er at moren har samleie med en mann som resulterer i en unnfangelse, enten fordi hun har et forhold til ham, eller fordi hun ønsker å oppnå graviditet uten hans kjennskap til det.

En vilkårsløs regel om at en kvinnelig ektefelle alltid blir medmor, vil ifølge Barnelovutvalget skape usikkerhet om disse tilfellene. Forslagsstillerne ønsker å påpeke at en vilkårsløs regel om at en mannlig ektefelle alltid blir far, også vil skape usikkerhet om disse tilfellene. Det hindrer imidlertid ikke Barnelovutvalget i å helhjertet støtte opp om å videreføre pater est-regelen for heterofile ektepar.

Forslagsstillerne vil påpeke at et avslag på søknad om å være juridisk forelder for sitt barn kan få store og langvarige konsekvenser, både når det kommer til å etablere tilknytning til barnet i barnets første leveår og muligheten for å opprettholde kontakt etter et samlivsbrudd, og når det kommer til økonomiske og helsemessige forhold, eller forhold av praktisk art.

Som eksempler på dette kan nevnes at en forelder som ikke er juridisk forelder, ikke får tilgang til barnets helseinformasjon på Helsenorge. Dette innebærer blant annet at forelderen ikke får tilgang til barnets legetimer, og at forelderen ikke kan hente reseptbelagt medisin til barnet på apoteket. Forelderen kan ikke søke om pass eller ID-kort til barnet sitt. Forelderen kan heller ikke opprette en livsforsikring som tilgodeser barnet ved forelderens bortgang.

Forslagsstillerne mener det er spesielt problematisk at et avslag på søknad om å være juridisk forelder for sitt barn har som konsekvens at forelderen ikke får rett til å ta ut foreldrepermisjon for barnet hen de facto er forelder til, all den tid det første leveåret er sentralt for å sikre barnet solid tilknytning til begge foreldre og startskuddet for en relasjon mellom forelder og barn som skal vare livet ut.

Forslagsstillerne mener videre det er vel så problematisk at ved et eventuelt samlivsbrudd, har verken barnet eller forelderen noen rett til videre kontakt med hverandre. Dette innebærer at barnets adgang til å fortsatt ha en relasjon til forelderen det har vokst opp med, det være ved delt bosted eller samvær, utelukkende beror på den andre, juridiske forelderens ønske om eller velvilje til å opprettholde slik kontakt.

Forslagsstillerne mener at det er gode grunner til å sette spørsmålstegn ved om det er riktig å vekte barnets rett til å kjenne sitt biologiske opphav tyngre enn adgangen til å sikre den reelle omsorgspersonen adgang til å være i foreldrepermisjon med barnet sitt i dets første leveår. Forslagsstillerne mener at det er like gode grunner til å stille spørsmål om det er riktig å vekte retten til å kjenne sitt biologiske opphav tyngre enn adgangen til å sikre barnet retten til å opprettholde kontakt med forelderen de har vokst opp med ved et eventuelt samlivsbrudd.

Forslagsstillerne viser videre til at den norske oversettelsen av Barnekonvensjonen artikkel 7 nummer 1, som verner om barns identitet, lyder slik:

«Barnet skal registreres umiddelbart etter fødselen og skal fra fødselen ha rett til et navn, rett til å erverve et statsborgerskap, og, så langt det er mulig, rett til å kjenne sine foreldre og få omsorg fra dem.»

Barnekonvensjonen artikkel 7 nummer 1 har med andre ord både en identitets- og en omsorgsdimensjon.

Forslagsstillerne viser til at det er omdiskutert om retten til å kjenne sitt biologiske opphav i det hele tatt er et krav som følger av Barnekonvensjonen. Forslagsstillerne viser til Barnelovutvalgets punkt 9.2.2, hvor utvalget skriver følgende:

«Det er ikke åpenbart hvem som er ‘foreldre’ etter barnekonvensjonens artikkel 7 nummer 1. Begrepet kan både ha en biologisk, juridisk og psykologisk side, og nye familiestrukturer og reproduktiv teknologi utfordrer forståelsen av begrepet. […] FNs barnekomité har til nå ikke gitt klar veiledning om spørsmålet, og internasjonalt er det ikke konsensus.

[…]

Et annet spørsmål er om artikkel 7 forplikter statene til å sørge for at barn får opplysninger om sæd- eller eggdonors identitet. Barnekomiteen har ikke kommet med en endelig avklaring av spørsmålet.»

Forslagsstillerne viser videre til at det er mange land som har tiltrådt Barnekonvensjonen, som ikke stiller krav om åpen donor ved assistert befruktning.

Det som imidlertid er på det rene, er at barnet etter artikkel 7 nummer 1 har krav på omsorg. Forslagsstillerne viser til at en sæddonor kan spille en mer eller mindre viktig omsorgsrolle i et barns liv. Noen barn har ikke kontakt med sæddonor i det hele tatt, mens andre igjen kan ha jevnlig kontakt. Det råder imidlertid liten tvil om at en forelder som bor og lever med barnet til daglig, spiller en større omsorgsrolle i barnets liv.

Det avgjørende for forslagsstillerne er at man ved utformingen av regler om foreldreskap tar utgangspunkt i barnet, ser på hvem som er barnets reelle omsorgspersoner, og ut fra det sikrer de juridiske rettighetene for disse foreldrene, slik at barnet får den oppfølgingen det har rett på fra sine omsorgspersoner. Forslagsstillerne vil i den forbindelse minne om at pater est-regelen nettopp har som hovedformål å skape trygghet for omsorg og forsørgelse fra starten av barnets liv.

Forslagsstillerne mener at dagens regelverk, hvor pater est-regelen utelukkende gjelder for heterofile ektepar, er regelrett diskriminerende og særdeles svakt begrunnet. Forslagsstillerne kan ikke se at noen av innvendingene som trekkes frem mot å gjøre pater est-regelen kjønnsnøytral, ikke også er til stede for heterofile ektepar.

Forslagsstillerne mener at det som gjør dagens regelverk særlig problematisk, er at den ikke bare forskjellsbehandler foreldrepar av samme kjønn, men at den også diskriminerer barna til likekjønnede ektepar. Forslagsstillerne viser i den forbindelse til at det følger av både Grunnloven § 104 annet ledd og Barnekonvensjonen artikkel 3 nummer 1 at ved handlinger og avgjørelser som berører barn, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn.

Etter forslagsstillernes syn er det dypt urovekkende at pater est-regelen sikrer at barn født inn i ulikekjønnede ekteskap har to foreldre fra starten av livet, med den juridiske, sosiale og materielle tryggheten dette innebærer, mens hensynet til barnets beste må vike for andre hensyn i likekjønnede ekteskap.

Forslagsstillerne stiller seg også undrende til at Barnelovutvalget ikke i større grad tar innover seg at de i sin argumentasjon mot å gjøre pater est-regelen kjønnsnøytral forskjellsbehandler barn av likekjønnede foreldre, og at de ikke problematiserer at de vekter formålet om å skape trygghet for omsorg og forsørgelse fra starten av barnets liv tyngre for barn født inn i ulikekjønnede ekteskap enn for barn født inn i likekjønnede ekteskap. Det kan hende at denne forskjellsbehandlingen er ubevisst, men det gjør den ikke mer unnskyldelig av den grunn.

Forslagsstillerne legger i vurderingen av barnets beste med dette avgjørende vekt på at det vil være til barnets beste å sikre juridiske rettigheter til barnets reelle omsorgspersoner. Dette tillegges også større vekt av at det ikke kan sies å være i konflikt med barnets rett til kjennskap til sitt opphav. Det er fullt mulig å sikre denne retten uavhengig av fastsettelse av foreldreskap.

Forslagsstillerne viser videre til at hvem som skal anses som foreldre til barnet, og forhold rundt etableringen av foreldreskap, har sider til diskrimineringsforbudet i Barnekonvensjonen og Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen (EMK).

Av diskrimineringsforbudet i Barnekonvensjonen artikkel 2 nummer 1 fremgår det at barnets rettigheter skal sikres uten diskriminering. Ett av diskrimineringsgrunnlagene etter Barnekonvensjonen knytter seg til forhold ved foreldrene. Det vil si at det kan foreligge diskriminering av barnet dersom egenskaper ved foreldrene, for eksempel kjønn, er grunnen til at barnet forskjellsbehandles. Forslagsstillerne viser til at grunnlaget «annen stilling» favner blant annet seksuell orientering, kjønnsidentitet og helsestatus.

Forslagsstillerne viser videre til at det av EMK artikkel 14 fremgår at utøvelsen av konvensjonens rettigheter og friheter skal bli sikret uten diskriminering, deriblant EMK artikkel 8 om retten til respekt for privatliv og familieliv.

Forslagsstillerne viser også til at Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD) sin avgjørelse «X og andre mot Østerrike» (2013) omhandler spørsmålet om hvorvidt rettslige barrierer for foreldreskap i likekjønnede forhold kan innebære ulovlig forskjellsbehandling av personer på bakgrunn av deres seksuelle legning. Saken gjaldt to kvinner i et lesbisk forhold der den ene kvinnen ble nektet å adoptere partnerens sønn. EMD kom til at artikkel 14, sammenholdt med artikkel 8, var krenket når man sammenlignet parets situasjon med situasjonen for par av forskjellige kjønn. Staten hadde ikke oppgitt gode grunner for hvorfor en slik forskjellsbehandling var nødvendig for beskyttelse av barns rettigheter eller familien.

I avgjørelsen avsnitt 148 uttaler EMD følgende:

«Where […] there is no consensus within the member States of the Council of Europe, either as to the relative importance of the interest at stake or as to the best means of protecting it, particularly where the case raises sensitive moral or ethical issues, the margin will be wider.

[…]

However, the Court reaffirms that when it comes to issues of discrimination on the grounds of sex or sexual orientation to be examined under Article 14, the State’s margin of appreciation is narrow.»

Forslagsstillerne mener på denne bakgrunn at det er på høy tid at barnets beste må være det førende prinsipp, også i likekjønnede ekteskap, og at pater est-regelen derfor må gjøres kjønnsnøytral.

Mulig brudd på diskrimineringsvernet til foreldre som har endret juridisk kjønn

Forslagsstillerne viser til at Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet (Bufdir) fikk i oppdrag av regjeringen å gjennomføre en utredning om innføring av en tredje juridisk kjønnskategori i Norge. I 2023 kom rapporten «Utredning om en tredje juridisk kjønnskategori».

I rapporten påpeker Bufdir at lov om endring av juridisk kjønn skal legges til grunn for annen lovgivning, unntatt barnelovens bestemmelser om foreldreskap og foreldreansvar. Etter barneloven skal «fødselskjønn», ikke juridisk kjønn, legges til grunn for å etablere foreldreskap og foreldreansvar.

Dette medfører at personer som har endret juridisk kjønn, og som er foreldre, benevnes med foreldrebegreper som ikke samsvarer med deres juridiske kjønn. For eksempel vil en juridisk mann som føder barn, bli betegnet som barnets mor.

Videre peker Bufdir på at barnelovens foreldrebegreper gjenspeiles i en rekke skjemaer og dokumenter. Dette medfører at kjønnsendringen kan bli avslørt i ulike sammenhenger. Bufdir påpeker at denne løsningen innebærer et mulig brudd på diskrimineringsvernet på bakgrunn av kjønnsidentitet.

Forslagsstillerne viser til at dette også er tema i Barnelovutvalgets utredning. Barnelovutvalget foreslår at barneloven burde benytte kjønnsnøytrale begreper. Ifølge Barnelovutvalget er en mer nøytral terminologi bedre «i takt med tiden», ettersom barn i dag vokser opp i svært ulike familier. Utvalget skriver at de

«ønsker å tilstrebe en lov som i størst mulig grad inkluderer ulike familiekonstellasjoner»

og at de vurderer at det ikke er nødvendig at bestemmelsen viser til «kvinnen» som føder barnet, men at det heller skal vises til «den» som føder barnet, slik at bestemmelsen vil inkludere juridiske menn som føder barn. På grunn av kapasitetshensyn fikk Barnelovutvalget likevel ikke gjennomført den kjønnsnøytrale terminologien fullstendig i lovutkastet.

Forslagsstillerne viser til at Bufdir anbefaler en gjennomgang av dagens regler om foreldreskap og endring av juridisk kjønn, uavhengig av om en ny juridisk kjønnskategori blir innført eller ikke. Bufdir anbefaler at utredningen bør kartlegge om og hvordan personer som har endret juridisk kjønn, kan bli omtalt med foreldrebegrep som samsvarer med deres juridiske kjønn. Bufdir anbefaler videre at det i utredningen ses på om dagens regler medfører at personer som har endret juridisk kjønn, risikerer å få avslørt sin kjønnsendring i møte med det offentlige og andre på grunn av manglende samsvar mellom juridisk kjønn og foreldrebetegnelse.

Forslagsstillerne ser frem til det videre arbeidet med denne rapporten, og oppfordrer regjeringen til å særlig prioritere arbeidet med å kartlegge om dagens regler om foreldreskap og endring av juridisk kjønn utgjør et brudd på diskrimineringsvernet på bakgrunn av kjønnsidentitet.