Formene for skjult etterforskning

Provokasjon foreligger når politiet gjennom direkte kontakt med enkeltpersoner eller på annen måte påvirker straffbare handlinger som andre foretar, for derigjennom å skaffe seg ytterligere informasjon om slik virksomhet. Det skilles mellom provokasjon som kan påvirke mistenkte til å begå en straffbar handling eller å videreføre en fortsatt forbrytelse, og provokasjon som utelukkende vil sikre bevis for at noen alt har begått en straffbar handling.

Infiltrasjon er at en polititjenesteperson eller en som opptrer på vegne av politiet uten å gi seg til kjenne, holder kontakt med en person eller gruppe for å hente ut informasjon. Som infiltrasjon regnes også at politiet avlytter en samtale hvor kun den ene av samtalepartnerne har samtykket til dette. Ved infiltrasjon kan det oppstå tilfeller hvor infiltratøren kan ha behov for å begå ellers straffbare handlinger for å opprettholde dekket som en deltaker i de straffbare handlingene. Straffeprosesslovutvalget har lagt til grunn at den alminnelige rettsstridsreservasjonen er det mest nærliggende rettslige grunnlaget for en slik adgang, og at nødrett etter omstendighetene kan være et mulig rettslig grunnlag. Infiltrasjon har en side til provokasjon, men det skilles mellom de to i de tilfellene hendelsesforløpet ikke påvirkes gjennom kontakten politiet har med personene. Infiltrasjon forutsetter av denne grunn en særlig notoritet rundt hva som blir gjort for å kunne forsikre seg om at handlingene utført på vegne av myndighetene nettopp ikke har forårsaket straffbare handlinger som ellers ikke ville funnet sted.

Provokasjon og infiltrasjon kan benyttes for å fremskaffe bevis til bruk i straffeforfølgning (etterforskningsmetode), forebygge eller avverge straffbare handlinger eller skaffe politiet kontroll over stjålne gjenstander («redningsaksjon»).

Spaning er politiets systematiske eller langvarige innsamling av opplysninger om og observasjon av en bestemt person, en gruppe eller et sted hvor interessen skyldes mistanke om eller forberedelse til et straffbart forhold. Ved spaning har politiet ikke direkte kontakt av noen særlig grad med den som observeres, og metoden skiller seg således fra infiltrasjon. Metoden gjøres inngripende ved at innhentingen skjer over tid og det dermed innhentes mye personlig informasjon.

Aktiv informantvirksomhet er politiets bruk av personer som frivillig gir eller innhenter opplysninger under instruksjon fra politiet. Aktiv informantbehandling kan gå over i infiltrasjon der hvor politiet ber informanten ta kontakt med personer som vedkommende ikke i utgangspunktet har etablert noen egenkontakt med, jf. Riksadvokatens rundskriv nr. 2/2018.

Faglige anbefalinger om lovregulering

Legalitetsprinsippet er beskrevet slik i Rt. 2014 s. 1105:

«Lovkravet fremmer forutberegnelighet og legger til rette for at den enkelte kan treffe rasjonelle valg. Det motvirker vilkårlighet og usaklig forskjellsbehandling, jf. også Grunnloven § 98 første ledd som slår fast at '[a]lle er like for loven'. Lovkravet støtter Stortingets lovgiverfunksjon etter Grunnloven § 75 [bokstav] a og den demokratiske ideen som ligger bak ordningen med at lovgivningskompetansen er hos en folkevalgt nasjonalforsamling: Den utøvende makt kan ikke gå lenger i sin maktbruk overfor borgerne enn det fullmaktene fra lovgiver gir grunnlag for.»

Politimetodeutvalgets flertall gikk i 2004 inn for å lovfeste det de kalte «observerende og manipulerende metoder», herunder spaning, infiltrasjon og provokasjon, som forebyggende tiltak. På grunn av utvalgets mandat ble det ikke foreslått lovregulering av slik metodebruk i etterforskningsøyemed, men det ble fremholdt at behovet for lovregulering er minst like stort for metodebruk under etterforskning. Straffeprosesslovutvalget foreslo i 2016 å lovfeste spaning, infiltrasjon og provokasjonslignende etterforskningsmetoder samt bruk av uriktig legitimasjon og sluttet seg til begrunnelsen fra Politimetodeutvalget.

I NOU 2004:6 tok Politimetodeutvalget til orde for at lovgiver bør ta et uttrykkelig standpunkt til provokasjon. Den trekkes frem som en særlig betenkelig politimetode fordi den innebærer at politiet påvirker gjennomføringen av straffbare handlinger. Utvalget mener at en slik virksomhet bør ha et sikkert grunnlag i formell lov og ikke i en alminnelig rettsstridsreservasjon.

HR-2020-2137-A omhandlet blant annet bruk av bevis fremskaffet ved provokasjon i en overgrepssak. Ved å benytte tiltaltes identiteter på nettet hadde politiet fått tilgang til tiltaltes chatlogger mv. Førstvoterende uttaler i dommen at

«[i] lys av vedtakinga av Grunnlova § 113 og det rettspolitiske idealet føresegna er berar av, meiner eg tida kan vera mogen for ei nærare lovregulering av utradisjonelle etterforskingsmetodar, jf. også Straffeprosesslovutvalet [...].»

Også mindretallet i saken uttaler:

«Det er eit openbert behov for å sikre demokratisk legitimitet til slike etterforskingsmetodar som denne saka gjeld. Lovgjeving vil også kunne klargjere dei nærare avgrensingane. Dette vil i sin tur gje eit betre og sikrare grunnlag for domstolskontrollen.»

Behovet for at statens inngrep i borgernes rettssfære behøver hjemmel i lov var grunnlaget for at Stortinget i vedtak nr. 466 (2016–2017) ba regjeringen legge frem forslag om lovregulering for etterretningstjenestens bruk av de samme metoder som politiet fortsatt benytter uten hjemmel fra Stortinget, jf. Innst. 164 S (2016–2017). Anmodningsvedtaket endte i etterretningstjenesteloven av 2020.

Skjult kameraovervåkning i etterforskningsøyemed er i dag regulert i straffeprosessloven § 202 a, som gir hjemmel for bruk av fastmonterte kameraer. Samtidig har politiet benyttet droner for formål som i realiteten ligger tett opp til spaning, nemlig mobil personovervåkning. Dette har i utgangspunktet skjedd med hjemmel i en utvidende tolkning av § 202 a fra Riksadvokaten, jf. RA-2021-845. Etter at EOS-utvalget uttalte seg kritisk til PSTs bruk av droner i informasjonsinnhentingsøyemed har Riksadvokaten i RA-2023-353 sett på problematikken for politiets bruk av droner på nytt. Her har Riksadvokaten landet på at det ikke er grunnlag for den utvidende tolkningen av § 202 a, og at man i dag i realiteten er uten hjemmel for bruk av droner og andre mobile kameraer for personovervåkning.

Riksadvokaten har tatt til orde for at en slik lovhjemmel er nødvendig og ønskelig. Når personovervåkning med mobilt kamera behøver forankring i lov, er det klart at det samme gjør seg gjeldende for tradisjonell spaning. Borgerens rett til privatliv er i like stor grad krenket om polititjenestepersonen overvåker ham med et speilreflekskamera fra buskene som når det gjøres med et kamera festet til en drone.

Lovfesting av skjulte etterforskningsmetoder i andre land

Finland, Nederland og Storbritannia har lovregulert spaning og infiltrasjon.

Britisk rett står i en særstilling blant de europeiske landene, fordi landet ikke har noen skreven konstitusjon. Inngrep overfor den enkelte har i stor utstrekning vært basert på sedvanerett, som har fått sitt skriftlige uttrykk i retningslinjer fra innenriksministeren. Da Storbritannia ratifiserte Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK), ble det lagt til grunn at det britiske systemet tilfredsstilte lovkravet i EMK. På 1980-tallet ble Storbritannia imidlertid innklaget for menneskerettsdomstolen flere ganger, og felt fordi de interne retningslinjene ikke tilfredsstilte lovkravet slik det ble tolket av Den europeiske menneskerettsdomstol (EMD).

Dette førte til en prosess hvor de tradisjonelle common law-hjemlene ble erstattet med lover («statutes»). Inngrep i meddelelseshemmeligheten ble lovregulert i The Interception of Communications Act av 1985, som kom som et direkte resultat av at Storbritannia ble felt av EMD i Malone mot Storbritannia (klagesak nr. 8691/79). I Khan mot Storbritannia (klagesak nr. 35394/97) hadde politiet plassert mikrofoner i Khans bolig (romavlytting). EMD godtok at opptakene ble brukt som bevis, men fant at beviset var innhentet i strid med EMK artikkel 8. Dette førte til The Police Act av 1997, som regulerte politiets adgang til å krenke privat eiendomsrett i forbindelse med overvåkning.

Bruk av avlyttingsutstyr som kunne plasseres i rommet uten å krenke den private eiendomsretten, falt utenfor loven. Det gjaldt bruk av mikrofoner fra utsiden av rommet og plassering av mikrofoner i rommet med eierens tillatelse. Også slik virksomhet ble lovregulert i 2000, ved The Regulation of Investigatory Powers Act (RIPA). I tillegg til å lovfeste observasjon uten krenkelse av det private rom tok RIPA sikte på å oppdatere tidligere lovhjemler, samt lovfeste spaning og infiltrasjon, for å komme i tråd med EMK artikkel 8.

Da Finland i 1995 lovfestet politiets adgang til å observere i forebyggende øyemed (spaning), stod hensynet til de internasjonale menneskerettighetene sentralt. I RP 57 1995 side 17 uttales følgende:

«[D]en rätt som var och en har att observera andre människors aktiviteter kan överskrida gränsen for den personliga integriteten, i det fall at sådan information som har fätts via normala kontaktytor systematisk registreras på ett satt som muliggør overvaking av en viss person.»

Det førte til at teknisk overvåking, observasjon og teknisk observasjon ble lovfestet. Ved en lovendring i 2000 ble også dekkoperasjoner og bevisprovokasjon lovfestet. Formålet med lovfestingen var først og fremst å sikre klare grenser og rutiner for gjennomføring. Ifølge RP 34 1999 side 11 ble det lagt til grunn at EMK i prinsippet godtok metodene, men «att den misstänktes rettsäkerhet måste beaktas i fullgod utsträckning».

I Nederland trådte det i 2000 i kraft en lov som regulerer etterforskningsskritt og metoder for å forebygge kriminalitet, The Special Power of Investigation Act (Wet Bijzondere Opsporingsbevoegdheden). Loven kom som svar på at kriminalitetsutviklingen i landet hadde ført til at politiet hadde begynt å bruke metoder som ikke var lovregulert. Etter hvert var metodebruken i ferd med å komme ut av kontroll.

I 1994 nedsatte derfor underhuset i det nederlandske parlamentet en granskningskommisjon som skulle undersøke politiets metodebruk. Granskningen avdekket en rekke kritikkverdige forhold. For det første var etterforskning gjennomført uten overordnet kontroll. Personer som var sterkt involvert i kriminalitet, var benyttet som kilder og ble også tilbudt amnesti for å gi opplysninger. Videre var tjenestemenn aktive deltakere i alvorlige kriminelle handlinger mens de opptrådte som infiltratører i de kriminelle miljøene. Granskningskommisjonen kunne ikke påvise korrupsjon i politiet, men konkluderte likevel med at det var for liten kontroll med polititjenestemennenes virksomhet.

Også hensynet til EMK, og da særlig EMK artikkel 8, var sentralt ved lovgivningen. Utviklingen i EMD syntes å trekke i retning av strengere legalitetskrav, noe den nye lovgivningen mente å ta høyde for. Dette førte til lovfesting av overvåkning, spaning, provokasjon, systematisk innsamling/spaning, hemmelig ransaking, kommunikasjonskontroll og innhenting av trafikkdata.

I tillegg til lovfesting av metodebruken ble kravet til notoritet understreket. Loven bygget på tre prinsipper for politiarbeid. For det første skal tillatelsen til å bruke inngripende metoder nedtegnes skriftlig og følge sakens dokumenter. For det andre skal bruk av inngripende metoder være betinget av tillatelse fra påtalemyndigheten. For det tredje ble det opprettet et sentralt kontrollorgan for politimetoder. For bruk av visse metoder må saken forelegges dette organet.

Behovet for lovregulering av skjulte etterforskningsmetoder

Utgangspunktet bør være at lovgiver setter rammene for når og hvordan inngrep skjer overfor borgerne, og at domstolene gis anledning til å føre kontroll med om disse rammene overholdes. Situasjonen i dag er at utøvende makt ved påtalemyndigheten er gitt adgang til både å sette rammene og å føre kontrollen. Det er naturlig at lovgiver vurderer om og hvordan politiet skal få bruke slike metoder, slik situasjonen er for enkelte andre inngripende etterforskningsmetoder. Skjulte etterforskningsmetoder som kommunikasjonskontroll, eks. telefonavlytting, romavlytting mv. er lovregulert i straffeprosessloven.

Åpenhet bidrar til å skape tillit. Åpenhet er en forutsetning for at innbyggerne skal kunne ivareta sine rettigheter, og for at det skal være mulig å kontrollere at regler etterleves. For å opprettholde prinsipper om åpenhet og etterrettelighet mener forslagsstillerne at skjulte etterforskningsmetoder bør lovfestes. Videre må det eksistere mekanismer som gjør innbyggerne trygge på at politiet bruker sine virkemidler etter loven.