Regelendringene som ligger bak endret praksis

En årsak til økningen i antallet med midlertidig opphold er at UDI i 2016 endret sikkerhetsvurderingen for Afghanistan, slik at langt flere områder i Afghanistan ble ansett som trygge. Siden svært mange av de enslige mindreårige asylsøkerne er fra Afghanistan, er dette en viktig årsak.

Den andre årsaken er at rimelighetsvilkåret i internfluktvurderingen ble fjernet som en del av innstramningene i utlendingsloven i 2016. Før ble det ved hvert vedtak gjennomført en vurdering av om det var sterke menneskelige hensyn som talte mot å sende en asylsøker tilbake til internflukt i en annen del av landet enn vedkommende opprinnelig er fra, altså om det var «urimelig». Årsaker til at det ble vurdert som urimelig, kunne konkret være for eksempel manglende nettverk og familie, sykdom eller at det var snakk om store barnefamilier. Etter at dette vilkåret ble fjernet, gjøres det ikke lenger en vurdering av om det foreligger sterke menneskelige hensyn som gjør at en asylsøker ikke skal henvises til internflukt i hjemlandet.

En tredje grunn er instrukser og forskriftsendringer som er gitt til utlendingsforvaltningen og som har innskrenket handlingsrommet ytterligere. Disse tre endringene har ført til at færre enslige mindreårige asylsøkere får opphold, og at langt flere får midlertidige oppholdstillatelser.

Politisering av beskyttelsesplikten

Flertallet på Stortinget ga under behandlingen av flere saker i 2015 og 2016 regjeringen vide fullmakter til å stramme inn regelverket, i tillegg til at de også ga regjeringen fullmakt til å instruere Utlendingsnemnda (UNE). Dette har politisert hele utlendingsforvaltningen og medført at forvaltningen er fjernere fra de grunnleggende rettsstatsprinsippene om at klagebehandling skal skje i uavhengige organ. Selv om instruksjonsmyndigheten ikke er på enkeltsaksnivå bortsett fra i saker som omhandler rikets sikkerhet, er tolkninger av eksempelvis sikkerhetssituasjonen og ulike bestemmelser underlagt direkte politisk instruksjonsmyndighet.

Innstramningene blir sagt å ha som sentralt formål å sende et signal som skal hindre at barn og unge legger ut på en farlig flukt fra sine hjemland. Regjeringen kan imidlertid ikke dokumentere at midlertidige oppholdstillatelser har en slik effekt. Det er ikke påvist at dette fører til at færre barn og unge er på flukt, men det medfører at færre kommer til Norge, noe som bidrar til at Norge skyver mer ansvar over på andre land. Forslagsstillerne mener det heller ikke er legitimt å skremme noen som har et reelt beskyttelsesbehov, fra å søke beskyttelse i Norge.

Barnekonvensjonen forplikter Norge til å sikre rettighetene til alle barn som befinner seg under norsk jurisdiksjon, uansett oppholdsstatus og årsak. Derfor kan det å bruke barn som middel til å sende et politisk signal stride mot barns menneskerettigheter. Norge har et ansvar for å ivareta hensynet til barnets beste, slik det er formulert i Barnekonvensjonen. Det skal ivaretas for hvert enkelt barn også i saker som handler om asyl og opphold på humanitært grunnlag.

Virkning av innstramningene på den enkelte

Ungdom som kommer til Norge og søker asyl, er av flere årsaker særlig sårbare. Flere har under flukten, og før den, blitt utsatt for grov vold over flere år; over halvparten har opplevd at nære familiemedlemmer har blitt drept, har bodd flere år utenfor hjemlandet, har psykiske helseproblemer og har i tillegg hverken skolegang eller arbeidserfaring.

Det er godt dokumentert at den økte bruken av midlertidige oppholdstillatelser for enslige mindreårige asylsøkere har medført en svært usikker og krevende situasjon for ungdommene som har blitt rammet, noe som blant annet har medført en ny fluktsituasjon fra Norge med alle de farer det medfører for svært mange. Det er grunn til å anta at disse ungdommene kan bli utsatt for menneskehandel eller andre former for utnyttelse også når de forlater Norge og flykter videre.

I takt med økningen i bruk av midlertidig opphold forverrer situasjonen seg for de mindreårige asylsøkerne. Dette bekymrer også UDI. I et intervju med VG i februar 2017 uttaler assisterende direktør i UDI, Birgitte Lange:

«Mottakene rapporterer om at de har opplevd en negativ utvikling hos ungdommene de siste seks månedene. Det handler om søvnproblemer, dårlig matlyst, skolevegring, frustrasjon og opplevelse av avmakt, sosial isolasjon, nedstemthet, engstelse, apati og noe aggresjon og utagering.»

UDI har også fått meldinger om flere selvmordsforsøk. Lange mener det er størst grunn til å være bekymret for situasjonen til ungdommene med midlertidig opphold.

Rimelighetsvilkåret

I sitt forslag til innstramninger i utlendingsloven våren 2016 (Prop. 90 L (2015–2016)) fikk regjeringen flertall for å fjerne det såkalte «rimelighetsvilkåret» for å returnere noen til internflukt i et land, jf. Innst. 391 L (2015–2016). Frem til denne bestemmelsen ble fjernet, fungerte rimelighetsvilkåret som en terskel, slik at spesielt sårbare personer ikke ble henvist til internflukt dersom de ikke kunne returneres dit de kom fra.

Vilkåret følger ikke direkte av flyktningkonvensjonens ordlyd, men vilkåret er blant annet oppstilt i retningslinjer fra FNs høykommissær for flyktninger (UNHCR). UNHCR var, sammen med en rekke andre høringsinstanser, kritiske til opphevelsen av rimelighetsvilkåret. Det ble fremhevet at rimelighetsvilkåret er rettslig forankret i flyktningkonvensjonen. Vilkåret fremgår videre av EUs statusdirektiv og praktiseres derfor i EU-landene. Fjerningen av rimelighetsvilkåret innebærer at det nå gis midlertidig opphold til mindreårige asylsøkere som har et beskyttelsesbehov på hjemstedet, men som er fra et land hvor det er områder som regnes som trygge. Da regjeringen presenterte fjerningen av rimelighetsvilkåret for Stortinget, ble det vist til og gjengitt i Innst. 391 L (2015–2016) at

«de som ikke lenger får rett til beskyttelsesstatus fordi rimelighetskriteriet oppheves, vil få søknadene vurdert etter den skjønnsmessige bestemmelsen i § 38 og at innholdet i denne bestemmelsen normalt vil favne de tilfeller hvor det tidligere ble vurdert urimelig å henvise til internflukt».

Det ble ikke nevnt at enslige mindreårige asylsøkere som tidligere hadde fått beskyttelse, med denne lovendringen i større grad ville få midlertidig opphold frem til fylte 18 år – for så å bli returnert til internflukt. Det er grunn til å stille spørsmål ved om stortingsflertallet gjennom saksframlegget ble gjort tilstrekkelig klar over konsekvensene av eget vedtak. Under behandlingen av saken ble forholdet påpekt av høringsinstansene. Fjerning av rimelighetsvilkåret var ikke en del av Stortingets asylforlik fra november 2015, og i høringsrunden mente blant annet UNHCR, flyktningrettseksperter, Advokatforeningen og UNE at forslaget kunne være i strid med flyktningkonvensjonen. Fjerningen av rimelighetsvilkåret er en særnorsk innstramning med alvorlige konsekvenser for særlig sårbare asylsøkere.

Synliggjøring av vurdering av barnets beste i vedtak

Etter FNs barnekonvensjon artikkel 3 er UDI og UNE forpliktet til å vurdere barnets beste i asylsaker. Det er høyst uklart og vanskelig ut fra vedtakets ordlyd å lese hvordan disse vurderingene er gjennomført. Norsk organisasjon for asylsøkere (NOAS) har i en rapport av 2017, «En gjennomgang av midlertidig opphold til enslige mindreårige asylsøkere», gått gjennom 50 klagesaker for enslige mindreårige asylsøkere for å finne ut hvordan disse vurderingene er gjort.

I 32 av 38 saker NOAS gikk gjennom, nevnes ikke barnets beste når det vurderes om det skal gis midlertidig opphold. I seks saker der barnets beste nevnes, gjøres det svært sparsommelig. Vedtakene preges av standardtekster med få individuelle vurderinger. Det går heller ikke frem av vedtakene at eller om det er foretatt en helhetsvurdering av den totale situasjonen, slik det skal gjøres både i henhold til konvensjonen og gjeldende rundskriv.

Dette innebærer at det for den personen vedtaket gjelder, ikke fremgår hvilke vurderinger som er gjort, og det blir usikkert om saksbehandler faktisk har gjort den vurderingen som er rettslig nødvendig. Derfor er det nå nødvendig at det i vedtakene synliggjøres skriftlig hvordan vurderingen er gjort. Det vil også medføre at det blir nødvendig at vurderingen gjøres, og gjøre det mulig for eksterne å vurdere praksis i forvaltningen.

Forslagsstillerne mener det er tvingende nødvendig å sikre at slike vurderinger faktisk gjøres, og at de skriftliggjøres i vedtaket og begrunnes. En slik endring må forankres i utlendingsforskriften og kan se slik ut:

«Barnets beste skal være et grunnleggende hensyn. Vurderingen av hensynet til barnets beste og vekting av hensynet til barnets beste mot innvandringsregulerende hensyn skal begrunnes og synliggjøres i vedtak.»

Endring i utlendingsforskriften for fornyet vurdering ved utreise

Til tross for at stortingsflertallet sa nei til økt bruk av midlertidig opphold sommeren 2016, instruerte Justis- og beredskapsdepartementet UDI om en ytterligere innstramning i praksis i «Instruks om praktisering av utlendingsloven § 38, jf. utlendingsforskriften § 8-8 – enslige, mindreårige asylsøkere mellom 16 og 18 år som kan henvises til internflukt». UDI mente det var grunnlag for å begrense bruken av midlertidige oppholdstillatelser for enslige mindreårige asylsøkere under 17 år som mangler nettverk ved retur til internfluktområde. Departementet avviste UDIs anbefalinger og innskrenket også UDIs rom for å gjøre skjønnsmessige vurderinger som beskrevet i rundskrivet fra den rød-grønne regjeringen.

Norske myndigheter tar ikke initiativ til en ny vurdering av rett til oppholdstillatelse når den midlertidige tillatelsen utløper, og ungdommene forventes å returnere til hjemlandet. I praksis er en slik tillatelse et avslag, med mulighet til å bli i landet kun til nådd myndighetsalder. Bestemmelsen i § 8-8 i utlendingsforskriften er en «kan»-bestemmelse og ikke en «skal»-bestemmelse. Det betyr at det ikke skal være noen automatikk i at den brukes, og innebærer at forvaltningen skal gjøre en konkret vurdering i den enkelte sak om hvorvidt tillatelsen skal begrenses. Ved innføringen av disse midlertidige oppholdstillatelsene ble forvaltningen gjennom et rundskriv fra Arbeids- og inkluderingsdepartementet (vedlegg 8 til rundskriv A-63-09) gitt en skjønnsmulighet. Rundskrivet peker på en rekke momenter som kan tale for at midlertidig tillatelse ikke skal gis ved vurderingen av den enkelte sak:

«Bestemmelsen gir anvisning på en skjønnsvurdering av om det skal gis midlertidig tillatelse eller ikke og dette vil bero på en konkret helhetsvurdering hvor flere forhold kan spille inn. Hensynet til barnets beste skal alltid vurderes og være et grunnleggende hensyn. Søkers alder kan også tillegges vekt. Det skal mindre til for å falle ned på at en midlertidig tillatelse ikke bør gis, der søkeren nettopp er fylt 16 år enn for en søker som er 17 ½. Helsemessige problemer som ikke er av tilstrekkelig alvorlig karakter til i seg selv å gi grunnlag for opphold, vil også kunne være et moment i skjønnsvurderingen. Videre kan søkers tilknytning til hjemlandet vektlegges.»

Den 5. oktober 2016 sendte UDI en praksisforeleggelse til Justis- og beredskapsdepartementet om bruk av midlertidig opphold i saker der enslige mindreårige asylsøkere henvises til internflukt. UDI anbefalte at mangel på nettverk og/eller ressurser til å etablere seg i internfluktområdet, som utgangspunkt skulle ha stor betydning for om det gis midlertidig opphold til mindreårige som er under 17 år på vedtakstidspunktet. Hvis den mindreårige har fylt 17 år på vedtakstidspunktet, mente UDI at slike forhold i utgangspunktet skulle tillegges mindre vekt.

I den påfølgende Instruks om praktisering av utlendingsloven § 38, jf. utlendingsforskriften § 8-8 – enslige, mindreårige asylsøkere mellom 16 og 18 år som kan henvises til internflukt, GI-02/2017 fra Justis- og beredskapsdepartementet, står det:

«Departementet er enig i at ‘manglende nettverk og/eller ressurser’ er et relevant moment som skal vurderes etter utl. § 38. Manglende nettverk og/eller ressurser til å klare seg i internfluktområdet og sosiale og humanitære forhold ved retursituasjonen, jf. utl. § 38 annet ledd bokstav c, bør imidlertid ikke alene kunne begrunne at det gis en ordinær tillatelse etter utl. § 38 der den mindreårige mangler forsvarlig omsorg ved retur og kan få en tillatelse etter utlf. § 8-8. For voksne søkere vil retur til hjemlandet som oftest være en nær forestående realitet når det ikke er funnet grunnlag for beskyttelse (dvs. når det vurderes å gi tillatelse etter utl. § 38), og i slike situasjoner kan retursituasjonen bli tillagt avgjørende vekt. Retur til hjemlandet er imidlertid ikke aktuelt for enslige mindreårige i aldersgruppen 16–18 år som mangler forsvarlig omsorg ved retur – de vil få en begrenset tillatelse i medhold av utlf. § 8-8. Det innebærer at de får oppholde seg i Norge frem til fylte 18 år, og at de ikke vil bli returnert så lenge de er barn. Departementet mener at det må ses hen til denne realiteten ved vurderingen av utl. § 38, og følgelig at mangel på nettverk og/eller ressurser og sosiale og humanitære forhold ved retursituasjonen ikke alene kan begrunne at det gis en ordinær oppholdstillatelse etter utl. § 38. Disse momentene er relevante i en helhetsvurdering, men for å kunne gi en ordinær tillatelse etter utl. § 38 må det i tillegg foreligge andre momenter som taler for å gi tillatelse som ikke er knyttet til retursituasjonen, for eksempel helsemessige forhold eller hensynet til barnets beste.»

Denne instruksen innskrenker det skjønnsrommet UDI tidligere hadde, og fører til at enda flere mindreårige asylsøkere får midlertidig opphold. UDI kan ikke lenger unnlate å begrense en oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 38 på grunn av forholdene en ungdom vil møte ved retur. Til tross for UDIs anbefalinger og stortingsflertallets nei til økt bruk av midlertidig opphold, instruerte Justis- og beredskapsdepartementet altså om en ytterligere innstramning i praksis.

Ifølge instruksen kan en vanskelig retursituasjon gi grunnlag for en oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 38 uten begrensninger til voksne, men ikke til enslige mindreårige. Instruksen innebærer altså en helt urimelig forskjellsbehandling mellom voksne og mindreårige. Det er videre grunn til å stille spørsmål ved om instruksen er i tråd med utlendingsloven § 38, som sier at det skal gis opphold dersom det «foreligger sosiale eller humanitære forhold ved retursituasjonen som gir grunnlag for å innvilge oppholdstillatelse».

Utlendingsloven åpner for at det kan gis oppholdstillatelse på bakgrunn av retursituasjonen, mens instruksen sier det motsatte. De mindreårige asylsøkerne får ikke automatisk en ny vurdering av saken sin når de fyller 18 år, selv om det da kan ha gått lang tid siden det ble foretatt en vurdering av dem selv og situasjonen i landet de flyktet fra. De kan derfor risikere å bli returnert til forhold som har gitt grunnlag for opphold til asylsøkere som ble behandlet som voksne. Forslagsstillerne mener at denne instruksen må endres, slik at den sikrer at mindreårige asylsøkere faktisk blir vurdert etter lovens § 38 annet ledd bokstav c.

Egne sårbarhetskriterier for enslige mindreårige asylsøkere

Barn på flukt er en særlig sårbar gruppe. Forslagsstillerne viser til den sterke økningen i antallet barn som får innvilget midlertidig opphold i Norge med hjemmel i utlendingslovens § 38, jf. utlendingsforskriften § 8-8. Tall fra UDI viser at fra 2009 har 910 personer fått begrenset opphold frem til fylte 18 år per august 2017. Alle de mindreårige asylsøkerne oppgir å ha flyktet av beskyttelsesgrunner. I Afghanistan-sakene, som utgjør den klart største andelen av sakene, er anførslene som oftest fremmes, frykt for å bli drept av eller tvangsrekruttert til Taliban.

Forslagsstillerne mener det bør være et minimum at søknader om opphold fra denne gruppen inngår en vurdering av sårbarhetskriterier, som skal legges til grunn for forvaltningens vedtak når det gjelder barn som mangler omsorgspersoner, nettverk og ressurser i hjemlandet. For å begrense bruken av midlertidig opphold til mindreårige asylsøkere i en særlig sårbar situasjon mener forslagsstillerne at midlertidig opphold ikke skal gis til mindreårige dersom de:

• henvises til internflukt

• var under 16 år da de kom til Norge

• har helseproblemer som påvirker fungering i dagliglivet

• er særlig sårbare på grunn av tidligere omsorgssvikt, overgrep eller utnyttelse

• har et særlig behov for stabilitet og kontinuitet, eksempelvis etter lang tid på flukt

• ikke har familie/nettverk som kan gi støtte og/eller ressurser til å klare seg ved retur

• har svak tilknytning til hjemlandet på grunn av flere års opphold utenfor hjemlandet

• vil ha en særlig krevende sosial og humanitær situasjon ved retur

Alder og beskyttelsesbehov på ankomsttidspunktet

Det er i dag ikke noe hinder for at det gis midlertidig opphold til enslige mindreårige asylsøkere som er under 16 år ved ankomst til Norge. Det er alder på vedtakstidspunktet, og ikke ankomsttidspunktet, som er avgjørende for om en enslig mindreårig asylsøker kan gis midlertidig opphold kun til fylte 18 år. Dersom saksbehandlingstiden er lang, vil noen barn fylle 16 år mens de venter, og dermed vil de kunne få midlertidig opphold. Dersom de hadde blitt vurdert med alder på ankomsttidspunktet, ville de fått permanent opphold. Forslagsstillerne mener derfor at utlendingsforskriften må endres, slik at det er alder på ankomsttidspunktet som må være gjeldende.