1.3.1.3.1 Generell hjemmel
Departementet fastholder
i proposisjonen behovet for en uttrykkelig regulering av behandling
av personopplysninger i utlendingsloven, som følge av foreslåtte endringer
i personvernregelverket.
I forslag til ny
personopplysningslov foreslås det å snevre inn Datatilsynets adgang
til å gi tillatelser etter personopplysningsloven § 9 tredje ledd.
Denne innsnevringen fører til at de behandlinger som i dag baserer
seg på § 9 tredje ledd-tillatelser fordi det mangler lovhjemmel,
må reguleres i lov eller forskrift for å ha tilstrekkelig grunnlag
når ny personopplysningslov trer i kraft.
Videre viser departementet
til at samtykke etter forordningen bør unngås som behandlingsgrunnlag
der det er en klar skjevhet mellom den registrerte og den behandlingsansvarlige.
Når det gjelder
bruk av samtykke som behandlingsgrunnlag bemerker departementet
for øvrig at dette vil utgjøre et svakere rettslig grunnlag for
behandling av personopplysninger når forordningen får virkning.
Det bør derfor i hovedsak unngås for de oppgaver utlendingsmyndighetene
skal utføre etter utlendingslovgivningen eller annen tilstøtende
utøvelse av offentlig myndighet på området.
Departementet ser
imidlertid ikke bort fra at det kan tenkes tilfeller der bruk av
samtykke kan være egnet som behandlingsgrunnlag også i forbindelse
med behandling av personopplysninger etter utlendingsloven, men
dette vil slik departementet ser det, primært være aktuelt i situasjoner
der behandlingen utgjør et mindre inngrep.
Krav om behandlingens
lovlighet følger av forordningens artikkel 6, som sier at behandlingen
bare er lovlig dersom ett av vilkårene i nr. 1 bokstav a–f er oppfylt. I
henhold til bokstav e er behandlingen lovlig dersom den er «nødvendig
for å utføre en oppgave i allmennhetens interesse eller utøve offentlig
myndighet som den behandlingsansvarlige er pålagt». Departementets
forslag til ny § 83 a bygger på dette grunnlaget.
Departementet legger
i proposisjonen til grunn at det ikke er tvilsomt at utlendingsmyndighetenes
behandling av personopplysninger er nødvendig for å «utføre en oppgave
i allmennhetens interesse», jf. kravet i artikkel 6 nr. 1 bokstav
e.
Forordningens artikkel
6 nr. 1 bokstav e gir alternativt adgang til behandling av personopplysninger
når det er nødvendig for å «utøve offentlig myndighet som den behandlingsansvarlige
er pålagt». Også dette vilkåret må anses oppfylt, da utlendingsmyndighetenes
oppgaver i all hovedsak er pålagt gjennom lov, forskrift, instruks
eller alminnelig instruksjonsadgang.
For behandling hjemlet
i forordningens artikkel 6 nr. 1 bokstav e stilles det krav om et
supplerende rettsgrunnlag, jf. artikkel 6 nr. 3. For rekkevidden
av kravet til supplerende rettsgrunnlag vises det til Justis- og
beredskapsdepartementets drøftelse av vilkårene for behandling på
grunnlag av artikkel 6 nr. 1 bokstav c og e, jf. artikkel 6 nr.
3, i Prop. 56 LS (2017–2018) punkt 6.3.2 (referert i proposisjonen).
Kravet om supplerende
rettsgrunnlag etter forordningens artikkel 6 nr. 3 synes oppfylt
dersom behandlingen forutsetningsvis fremgår av lov. For utøvelse
av offentlig myndighet som i dag fremgår av utlendingsloven, stiller,
slik departementet ser det, forordningens artikkel 6 nr. 3 i utgangspunktet
ikke krav om noen ytterligere uttrykkelig presisering.
Det vises i proposisjonen
til at forordningen imidlertid på dette punktet må tolkes og anvendes
i lys av Grunnloven § 102 og EMK artikkel 8, noe som kan innebære
strengere krav til spesifikt rettsgrunnlag enn det ordlyden i forordningen
kan tilsi, etter en nærmere vurdering av blant annet hvor inngripende
behandlingen er.
Behandling av saker
etter utlendingsregelverket omfatter personopplysninger av et stort
omfang, og opplysningene vil ofte være av sensitiv art. Myndighetene
vil som regel også ha behov for at opplysningene lagres over lang
tid. Departementet mener derfor at behandlingens omfang og varighet,
og opplysningens karakter, innebærer at inngrepet er betydelig,
noe som tilsier at behandlingen bør hjemles i lov. En lovbestemmelse
som uttrykkelig gir myndighetene behandlingsgrunnlag, vil slik departementet
ser det, også styrke rettsgrunnlaget sammenlignet med bruk av samtykke og
tillatelse fra Datatilsynet. Datatilsynet stiller spørsmål ved om
bestemmelsen er formulert så skjønnsmessig og åpent at den i realiteten
ikke sier noe mer enn det som følger av forordningen, og om kravene
til klarhet og forutsigbarhet er tilstrekkelig oppfylt. Datatilsynet
savner særlig en henvisning til personkrets og opplysningskategorier,
hvor opplysningene kan hentes, og hvem som har tilgang.
Det vises i proposisjonen
til at hovedformålet med endringen er å gi utlendingsmyndighetene
en overordnet hjemmel som angir rammene for behandlingen av personopplysninger.
Slik departementet ser det, er det vanskelig å komme utenom at bestemmelsen
i en viss grad må være av overordnet karakter og inneholde elementer
av skjønn. Det vil være vanskelig, om ikke umulig, å angi uttrykkelig
alle det kan være behov for å behandle personopplysninger om, eller
hvilke personopplysninger som kan behandles i forskjellige typetilfeller.
En slik oppramsing ville dermed uansett blitt ufullstendig. Departementet
legger til grunn at bestemmelsen er i tråd med kravene i forordningen.
Det understrekes i proposisjonen at den foreslåtte bestemmelsen ikke
skal anvendes alene, men at den i det enkelte tilfelle må holdes
opp mot øvrige bestemmelser i lov eller forskrift som tillegger
myndighet eller pålegger oppgaver. I lys av kravet om nødvendighet
vil disse bestemmelsene være vesentlige for å fastlegge nærmere
i hvilken utstrekning det kan behandles personopplysninger.
Forslagets tredje
ledd åpner for at Kongen i forskrift kan gi nærmere regler om behandlingen,
herunder sentrale formål behandlingen kan knyttes til, personkrets og
opplysningskategorier. En eventuell forskriftsbestemmelse vil utgjøre
et supplerende rettsgrunnlag etter forordningen, jf. departementets
drøftelse i Prop. 56 LS (2017–2018) gjengitt over. Det understrekes
at den foreslåtte forskriftshjemmelen kan brukes til å gi mer spesifikke
bestemmelser dersom det skulle vise seg å være nødvendig for visse
typer behandlinger.