Dokument 8: 64 LS (2017–2018)
– representantforslag om å innføre rimelighetsvilkår for internflukt
i utlendingsloven, sikre reelle barnefaglige vurderinger mv.
Jeg viser
til kommunal-og forvaltningskomiteens brev av 23. november 2017,
der det bes om min vurdering av forslag fra representantene Karin
Andersen og Petter Eide om å gjeninnføre rimelighetsvilkår for internflukt,
sikre reelle barnefaglige vurderinger mv.
Innledende bemerkninger
Innledningsvis vil
jeg vise til at det også tidligere i år, i mai 2017, ble fremsatt
et representantforslag om å gjeninnføre rimelighetsvilkåret for
internflukt i utlendingsloven, se dokument 8: 125 S (2016–2017)
fra representantene Karin Andersen og Aud Herbjørg Kvalvik om bedre
vilkår for enslige, mindreårige asylsøkere og konstituert innvandrings-
og integreringsminister Per Sandbergs svarbrev til komiteen 11.
mai d.å. Forslaget ble den gang ikke vedtatt.
Jeg viser
også til at Stortinget 14. november d.å. vedtok fire forslag fra
Arbeiderpartiet om stans i returer til Afghanistan mv., uten forutgående
utredning eller annen behandling i komiteen eller departementet.
Noen av vedtakene er uklare i sitt innhold og reiser flere problemstillinger.
Departementet arbeider nå med å følge opp vedtakene og vil komme
tilbake til partiene på Stortinget med dette. Løsningen her vil
kunne få betydning for flere av forslagene i herværende representantforslag.
Jeg kommer tilbake til dette nedenfor.
Representantforslaget
inneholder også en tekst med overskriften «Endring i utlendingsforskriften
for fornyet vurdering ved utreise», uten at det fremsettes et formelt
forslag til votering. Jeg vil likevel knytte noen kommentarer til
denne teksten avslutningsvis i brevet her.
Forslag A – lovforslag
om å gjeninnføre rimelighetsvilkåret for internflukt
Forslaget
til endring i utlendingsloven § 28 femte ledd lyder:
«Retten til anerkjennelse
som flyktning etter første ledd gjelder ikke dersom utlendingen
kan få effektiv beskyttelse i andre deler av hjemlandet enn det
området søkeren har flyktet fra, og det ikke er urimelig å henvise
søkeren til å søke beskyttelse i disse delene av hjemlandet.»
Som nevnt er et
liknende forslag fremsatt tidligere i år, uten at det fikk flertallets
tilslutning i Stortinget. Jeg ønsker fortsatt ikke å gjeninnføre
et rimelighetsvilkår. Norge er ikke folkerettslig forpliktet til
å ha et slikt vilkår. De hensyn som hører inn under rimelighetsvurderingen
vil bli vurdert etter utlendingsloven § 38 (oppholdstillatelse på
grunn av sterke menneskelige hensyn eller særlig tilknytning til
riket), og det skal alltid vurderes om det er grunnlag for å gi
oppholdstillatelse etter lovens § 38 når det henvises til internflukt.
Det er viktig å sikre størst mulig grad av likebehandling og forutsigbarhet
for alle asylsøkere ved tolkningen av internfluktalternativet
i norsk rett, og nasjonalt regelverk bør være tydelig på når det
foreligger en forpliktelse til å gi flyktningstatus.
Jeg viser
også til begrunnelsen for å oppheve rimelighetsvilkåret i Prop.
90 L (2015–2016) Endringer
i utlendingsloven mv. (innstramninger II). Stortingsflertallet sluttet
seg som kjent til Regjeringens forslag i proposisjonen.
Ingen
har krav på internasjonal beskyttelse dersom tilstrekkelig beskyttelse
er mulig i et område i det landet utlendingen flyktet fra. Dette
er sikker asylrett. Etter fast praksis avslås da søknaden om asyl,
og søkeren henvises til å søke beskyttelse i internfluktområdet.
Dette gjelder både voksne og mindreårige asylsøkere. Vilkåret for
å kunne henvise noen til internflukt er at søkeren kan få «effektiv
beskyttelse» i dette området. Det betyr at området må være trygt
og tilgjengelig for utlendingen.
Rimelighetsvilkåret
kan verken utledes av flyktningkonvensjonen, den interne sammenhengen
i konvensjonsteksten eller folkerettslig sedvanerett. Som nevnt
i proposisjonen er det i utgangspunktet innenfor statenes handlingsrom
å kunne velge om et slikt vilkår skal innfortolkes under beskyttelsesvurderingen.
Kjerneområdet etter flyktningkonvensjonen er å sikre vern mot retur
for dem som har velbegrunnet frykt for forfølgelse og som ikke kan
få beskyttelse i eget hjemland. Norske myndigheter står fritt i
den nærmere utforming av internfluktregelen, så lenge statspraksis
holder seg innenfor det kjerneområdet som konvensjonsstatene er
forpliktet til, respekterer det absolutte vernet mot utsendelse
etter flyktningkonvensjonen artikkel 33, og er i samsvar med forbudet
mot tortur, umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff
etter Grunnloven § 93 og menneskerettskonvensjonene.
Begrepet
«urimelig» er videre uklart i omfang og innhold. Det åpner for skjønnsmessige
vurderinger det i praksis er vanskelig å legge rammer for. Dette
har ført til uklarheter og ulik forståelse i forvaltnings- og rettspraksis.
Rimelighetsvilkåret har medført at flere enn det våre folkerettslige
forpliktelser tilsier er blitt ansett for å ha rett til flyktningstatus
og oppholdstillatelse. Uklarhetene åpner også for ulik behandling
og at ulike utgangspunkter for beslutningsfattere i forvaltning
og domstoler kan bli førende for når en utlending anses å ha rettskrav
på beskyttelse etter norsk rett. Dette er selvfølgelig uheldig.
Når en
asylsøknad avslås fordi internflukt er mulig, skal UDI og UNE av
eget tiltak vurdere om det kan gis oppholdstillatelse etter utlendingsloven
§ 38 fordi det foreligger sterke menneskelige hensyn eller en særlig tilknytning
til Norge. For enslige, mindreårige asylsøkere som er mellom 16
og 18 år på vedtakstidspunktet innebærer dette at det også kan vurderes
å gi en tidsbegrenset tillatelse frem til fylte 18 år, jf. utlendingsforskriften
§ 8-8, som er hjemlet i lovens § 38.
Det er
riktig at opphevelsen av rimelighetsvilkåret har ført til at flere
enslige, mindreårige asylsøkere har fått begrenset oppholdstillatelse
etter forskriftens § 8-8. Tillatelsen gis til unge mellom 16 og
18 år som ikke har annet grunnlag for opphold enn at de mangler
forsvarlig omsorg ved retur. Det er altså ikke grunnlag for beskyttelse
eller opphold på annet humanitært grunnlag. En annen årsak til at
det nå er gitt flere slike tillatelser er at UDI i februar 2016
på eget initiativ hevet terskelen for når et område i Afghanistan
må anses som generelt utrygt. Følgelig må det i større grad enn
tidligere foretas individuelle vurderinger av den enkelte søkers
beskyttelsesbehov. En tredje viktig forklaring på hvorfor antallet
tillatelser etter § 8-8 har økt betraktelig, er at hele 5 480 enslige
mindreårige søkte asyl i 2015 – et rekordhøyt tall i norsk sammenheng.
Søknadene er behandlet i 2016 og 2017.
Forslagstillerne
sier at regjeringen ikke kan dokumentere at den begrensede tillatelsen
har hatt effekt. Det finnes imidlertid forskning som kan tilsi at
den kan ha effekt. Det er gjennomført en rekke studier på enslige,
mindreårige asylsøkere av internasjonale organisasjoner, som for
eksempel: UNHCR 2010 Trees
Only Move in the Wind (150 intervjuer med afghanske EMA i Europa),
UNCHR (2014) Why
do children Undertake the Unnacompanied Journey (68 intervjuer
med enslige mindreårige returnert og familier/lokalsamfunn i Afghanistan),
UNICEF (2010) Children
on the Move (afghanske EMA i Europa og familie i Afghanistan)
og IOM (2017) Youth
on the Move (81 intervjuer med EMA/unge fra Afrika og Midt-Østen
i Italia).
Studiene
viser at det i all hovedsak er familien som sender enslige mindreårige
til Europa, og at muligheten for å kunne få varig opphold vektlegges
ved vurderingen av om barnet skal reise. Dette er logisk; når et
regelverk ikke gir
grunnlag for varig opphold til personer uten beskyttelsesbehov,
vil det kunne bidra til at færre barn sendes ut på en farlig ferd.
Etter
min mening ble også Stortinget tilstrekkelig informert om at opphevelsen
av rimelighetsvilkåret kunne føre til at flere barn ville få begrenset
tillatelse etter utlendingsforskriften § 8-8. I Prop. 90 L (2015–2016) var
det ingenting som tilsa at ikke enslige mindreårige var omfattet
av lovendringen. Det ville selvsagt vært uttrykt tydelig dersom
det var meningen å gjøre unntak. Komiteen ble også informert om
at opphevelsen av rimelighetsvilkåret kunne medføre at enslige,
mindreårige asylsøkere som mangler forsvarlig omsorg ved retur kunne
være aktuelle for midlertidige tillatelser frem til fylte 18 år.
Dette ble formidlet i brev av 18. mai 2016 fra departementet til
SVs stortingsgruppe, med kopi til komiteen. Brevet knyttet seg til
konsekvenser av to lovforslag om ytterligere utvidet bruk av midlertidige tillatelser
til enslige mindreårige. Da Stortinget valgte ikke å støtte disse lovforslagene
ble resultatet at forskriftens § 8-8 fra 2009 ble stående.
Forslag B 1 – vurdering
av barnets beste, synliggjøring i vedtak
Forslaget
lyder:
«Stortinget ber
regjeringen sikre at det gjøres en grundig, helhetlig og individuell
vurdering av barnets beste i hver enkelt asylsak, og at disse vurderingene
synliggjøres og begrunnes i vedtak, slik Barnekonvensjonen krever.»
Jeg tillater
meg å påpeke at det etter gjeldende regelverk skal foretas grundige
og individuelle vurderinger av barnets beste.
I utlendingsloven
§ 28, som regulerer når oppholdstillatelse skal gis til utlendinger
som har behov for beskyttelse (asyl), er det presisert i tredje
ledd at det ved vurderingen skal tas hensyn til om søkeren er barn.
I lovens § 29, som definerer forfølgelsesbegrepet, sies det i annet
ledd bokstav f at forfølgelse blant annet kan ta form av «handlinger
som er rettet særskilt mot kjønn eller barn». UDI og UNE foretar
således barnesensitive vurderinger ved behandling av asylsøknader
fra barn.
Hensynet
til barnets beste skal også være et grunnleggende hensyn når det
vurderes å gi oppholdstillatelse etter lovens § 38 fordi det foreligger
sterke menneskelige hensyn eller særlig tilknytning til riket. Dette
sies uttrykkelig i bestemmelsens tredje ledd. Her heter det også
at barn kan gis oppholdstillatelse selv om situasjonen ikke har
et slikt alvor at det ville blitt gitt oppholdstillatelse til voksne.
Terskelen er altså lavere for barn enn for voksne.
Når det
gjelder synliggjøring av vurderingene av barnets beste og begrunnelser
i vedtak, er også dette ivaretatt. I utlendingsforskriften § 17-1
a om begrunnelse i vedtak som berører barn fremgår det at det skal
fremkomme i vedtakene hvilke vurderinger som har vært foretatt av
barnets situasjon, herunder hvordan hensynet til barnets beste er
vurdert. Det skal også fremgå hvilke innvandringsregulerende hensyn
som er vurdert og hvilken avveining som er foretatt mellom eventuelle motstridende
hensyn.
I representantforslaget
hevdes det å være tvingende nødvendig å sikre at slike vurderinger
faktisk gjøres, og at de skriftliggjøres i vedtak og begrunnes.
Det sies videre at en slik endring må forankres i utlendingsforskriften,
og det er fremsatt forslag til forskriftstekst. Ut fra redegjørelsen
over kan jeg ikke se at det er behov for endringer i regelverket.
Forslaget til ny forskriftstekst dekkes fullt ut av gjeldende lov-
og forskriftsbestemmelser.
Jeg er
for øvrig kjent med rapporten En gjennomgang av midlertidig opphold
til enslige mindreårige asylsøkere fra NOAS, Redd Barna og
Fellesorganisasjonen. Jeg kan ikke kommentere enkeltsaker, og jeg
har ikke tilgang til vedtakene i de sakene som er gjennomgått i rapporten.
Departementet vil vurdere anbefalingene som fremkommer der.
Forslag B 2 – instruks
GI-02/2016 bør umiddelbart trekkes tilbake
Forslaget
lyder:
«Stortinget ber
regjeringen umiddelbart trekke tilbake instruks GI-02/2017 for å
sikre at vurderingen av hensynet til barnets beste ikke innsnevres
i strid med barnekonvensjonen, og at barn ikke behandles strengere
enn voksne.»
Jeg viser
her til Stortingets vedtak nr. 23 av 14. november 2017, som lyder:
«Stortinget ber
regjeringen oppheve GI-02/2017 – Instruks om praktisering av utlendingsloven
§ 38, jf. utlendingsforskriften § 8-8 – enslige, mindreårige asylsøkere
mellom 16 og 18 år som kan henvises til internflukt.»
Som nevnt
innledningsvis er departementet nå i gang med å følge opp Stortingets
vedtak.
Forslag B 3 – ny
instruks som angir sårbarhetskriterier for enslige, mindreårige
asylsøkere
Forslaget
lyder:
«Stortinget ber
regjeringen endre instrukser for praktisering av utlendingsloven
§ 38, jf. utlendingsforskriften § 8-8. I ny instruks må det gis
sårbarhetskriterier som skal legges til grunn ved behandlingen av sakene
til enslige mindreårige asylsøkere.»
Her viser
jeg til Stortingets vedtak nr. 24 av 14. november i år, som lyder:
«Stortinget ber
regjeringen så raskt som mulig sørge for at mangel på omsorgspersoner,
nettverk og/eller ressurser til å etablere seg i internfluktområdet
skal ha betydning ved vurderingen av om det for enslige mindreårige
asylsøkere skal gis ordinær tillatelse etter utlendingsloven § 38.»
Når instruks GI-02/2017
oppheves, vil det sannsynligvis bli behov for å gi nye, generelle
føringer for hvordan disse sakene skal behandles fremover. Det nøyaktige
innholdet er foreløpig ikke avklart, men i den forbindelse kan det
være naturlig å gi eksempler på relevante hensyn som særlig gjør
seg gjeldende for mindreårige asylsøkere og som skal tas i betraktning
ved en helhetsvurdering av hva slags type tillatelse som skal gis.
I representantforslaget
vises det til flere nærmere angitte sårbarhetskriterier, utover
hva som følger av stortingsvedtak nr. 24, som forslagsstillerne
mener skal føre til at den mindreårige gis «ordinær» oppholdstillatelse
uten begrensinger. I praksis vil dette bety at nevnte kriterier
alltid skal tillegges avgjørende vekt. Jeg er uenig i at disse kriteriene
alltid skal tilsi at det gis ordinær oppholdstillatelse. Etter lovens
§ 38 skal det foretas en totalvurdering av alle relevante individuelle
momenter i en sak, og etter bestemmelsens fjerde ledd kan det også legges
vekt på innvandringsregulerende hensyn. Det er derfor viktig at
alle foreliggende momenter blir vurdert, avveid og vektet. Jeg nevner
at Stortingets vedtak nr. 24 ikke sier at de der nevnte forhold
skal tillegges avgjørende vekt, men at de skal «ha betydning» ved
vurderingen av lovens § 38.
Forslag B 4 – søkerens
alder på ankomsttidspunktet skal være avgjørende
Forslaget
lyder:
«Stortinget ber
regjeringen endre utlendingsforskriften slik at det er den enslige
mindreårige asylsøkers alder på ankomsttidspunktet som er avgjørende
for vurderingen av opphold i tråd med utlendingsforskriften § 8-8.»
Forslagsstillerne
mener utlendingsforskriften må endres, slik at den mindreåriges
alder på ankomsttidspunktet – ikke vedtakstidspunktet – skal legges
til grunn. Det vises til at søkere som er under 16 år når de kommer
til Norge likevel kan få begrenset tillatelse etter utlendingsforskriften
§ 8-8 dersom saksbehandlingstiden er lang. Hadde de blitt vurdert
med alder på ankomsttidspunktet ville de fått permanent opphold.
Asylsøkere
som antas å være enslige mindreårige over 15 år tilbys i dag en
aldersundersøkelse i forbindelse med registrering av søknaden. Hovedformålet
er å skille mindreårige fra voksne der det ikke er mulig å fastslå
med rimelig sikkerhet om utlendingen er over eller under 18 år.
Den biologiske aldersvurderingen vil gi et anslagsvis bilde av hvor
gammel søkeren er, og det angis en mest sannsynlig alder ut fra
disse funnene. Vurdering og fastsettelse av alder vil imidlertid
ikke være basert på den biologiske aldersvurderingen alene. I de tilfeller
der det er gjennomført aldersundersøkelse, skal UDI ta utgangspunkt
i resultatet av undersøkelsen og vurdere dette opp mot øvrige opplysninger
i saken som belyser alder. Tvil om alder skal alltid komme søkeren til
gode.
Når det
gjelder spørsmålet om hvilket tidspunkt som bør være avgjørende
for alderen som legges til grunn, er vanlig praksis at det ved behandlingen
av saker etter utlendingsloven er situasjonen og opplysningene på
vedtakstidspunktet som legges til grunn. Søkere som er 18 år på
vedtakstidspunktet er voksne, og det vil være urimelig å vurdere
dem som mindreårige. Saksbehandling av asylsøknader fra enslige
mindreårige er dessuten prioritert. I departementets tildelingsbrev
til UDI for 2017 er det forutsatt at enslige, mindreårige asylsøkere
skal prioriteres i alle ledd i migrasjonskjeden, herunder i saksbehandling,
asylmottak og omsorgssentre, ved retur og bosetting. De som blir
ansett for å være over 18 år vil som oftest være myndige med god
margin. Med normal asylsøkertilstrømning bør det derfor ikke være
av avgjørende betydning hvorvidt alderen blir vurdert på ankomsttidspunktet
eller på vedtakstidspunktet. Etter min mening er det ikke tilstrekkelig
grunn til å endre på dagens ordning.
Vedrørende «Endring
i utlendingsforskriften for fornyet vurdering ved utreise»
Som nevnt
innledningsvis har forslagsstillerne ikke fremmet et formelt forslag
om endring i utlendingsforskriften på dette punktet. Jeg har likevel
noen kommentarer til omtalen her.
Forslagsstillerne
mener blant annet at instruks GI-02/2017 innebærer en helt urimelig
forskjellsbehandling mellom voksne og mindreårige.
Dette
er jeg ikke enig i. Det er ikke urimelig å legge vekt på den faktiske
situasjonen som foreligger når søknaden blir behandlet. Instruksen
sier at forhold knyttet til retursituasjonen ikke alene kan begrunne at
det gis ordinær tillatelse etter lovens § 38 til en mindreårig.
Slike forhold kan etter instruksen tillegges stor betydning, men
altså ikke avgjørende betydning når den mindreårige kan få tillatelse
etter forskriftens § 8-8. Det må foreligge andre momenter i tillegg,
for eksempel hensynet til barnets beste eller helsemessige forhold.
Årsaken er at den mindreårige ikke skal returnere til hjemlandet. Hvis
det ikke er grunnlag for å gi ordinær oppholdstillatelse, eller
avslag, skal det gis begrenset tillatelse etter § 8-8. Den mindreårige
får da oppholde seg i Norge frem til fylte 18 år. Dette er ikke
situasjonen for en voksen som får sin sak vurdert etter utlendingsloven
§ 38. Hvis en voksen ikke fyller vilkårene for varig opphold, men får
avslag, skal han/hun straks returnere til hjemlandet. Den faktiske
situasjonen for en voksen kan derfor tilsi at forhold knyttet til
retursituasjonen kan tillegges avgjørende vekt.
Forslagsstillerne
reiser også spørsmål ved om instruksen er i tråd med utlendingsloven
§ 38, som sier at det skal gis opphold dersom det «foreligger sosiale
eller humanitære forhold ved retursituasjonen som gir grunnlag for
å innvilge oppholdstillatelse».
Lovens § 38 første
ledd sier ikke at det «skal» gis oppholdstillatelse, men at det
«kan» gis oppholdstillatelse. Etter annet ledd bokstav c «kan» de
nevnte forhold vektlegges ved vurderingen av om det foreligger sterke menneskelige
hensyn. Jeg viser til vurderingen over mht. hvorfor jeg ikke ser
det som urimelig å gjøre forskjell på mindreårige og voksne. Jeg
kan ikke se at instruksens innhold på dette punkt er i strid med
lovens § 38.
Forslagsstillerne
viser også til at mindreårige ikke automatisk får ny vurdering av
saken sin når de fyller 18 år. Det er riktig at utlendingsmyndighetene
ikke av eget tiltak vurderer saken på nytt. Alle kan imidlertid
selv be om en ny vurdering når de har fylt 18 år (eller før). Denne
adgangen har alle asylsøkere som har fått avslag eller en begrenset
tillatelse.