1.1 Proposisjonens hovedinnhold

Barne- og likestillingsdepartementet fremmer i denne proposisjonen forslag til endringer i markedsføringsloven § 10. Forslaget henger sammen med den pågående etableringen av en dagligvareportal, jf. Stortingets anmodningsvedtak nr. 436 (2014–2015).

Dagligvareportalen vil omfattes av offentleglovas regler om innsyn. Ved å be om innsyn i portalen kan næringsdrivende få full oversikt over konkurrentenes priser, på en måte som hittil ikke har vært mulig. Dette kan gi konkurransemessige skadevirkninger. Det foreslås derfor en bestemmelse om unntak fra innsynsrett, som inntas i markedsføringsloven.

1.2 Bakgrunnen for lovforslaget

1.2.1 Portal for dagligvarer

Matkjedeutvalget beskrev og analyserte styrkeforholdene i verdikjeden for mat i NOU 2011:4 Mat, makt og avmakt. På grunnlag av denne analysen fremmet utvalget flere forslag, hvorav ett gjaldt etableringen av en offentlig finansiert dagligvareportal. Denne skulle være et verktøy for å lette forbrukernes muligheter for å sjekke vareutvalg, kvalitet og for å kunne gjennomføre prissammenligninger. Mer opplyste forbrukere ville etter utvalgets syn bidra til skjerpet konkurranse mellom dagligvarebutikker og -kjeder, og dermed øke sannsynligheten for at forbrukerne kan få del i eventuelle gevinster kjedene henter ut som resultat av økt kjøpermakt overfor produsentene. Matkjedeutvalget foreslo at etableringen av en portal for dagligvarer utredes, og at Forbrukerrådet ble gitt denne oppgaven.

På oppdrag fra departementet gjennomførte Forbrukerrådet høsten 2015 et forprosjekt for å avklare grunnleggende forutsetninger for utviklingsarbeidet. På bakgrunn av Stortingets anmodningsvedtak og Forbrukerrådets forprosjekt ga departementet i 2016 Forbrukerrådet i oppdrag å utvikle en portal for dagligvarer.

Det ble lagt til grunn i Stortingets anmodningsvedtak at dagligvareportalen skal inneholde informasjon om både priser og andre aspekter ved varene. En portal som viser pris på alle dagligvarer i alle butikker, medfører økt risiko for stilltiende priskoordinering mellom de næringsdrivende, og dermed risiko for redusert konkurranse i markedet, og økt prisnivå. Derfor er det nødvendig å begrense muligheten for å hente ut fra portalen informasjon om pris på hver enkelt vare.

1.3 Forslaget i høringsnotatet mv.

Det sentrale i høringsnotatet var forslag om forskriftsbestemmelse som pålegger næringsdrivende å avgi pris- og produktopplysninger til en dagligvareportal. Blant annet ut fra erfaringer med andre markedsportaler, antok departementet at det ikke er tilstrekkelig at dagligvareportalen baseres på frivillig innrapportering av data om produktene.

Forslaget til forskriftsbestemmelse om dagligvareportal ble i høringsnotatet foreslått inntatt som nytt kapittel i prisopplysningsforskriften som er hjemlet i markedsføringsloven. I høringsnotatet ble det foreslått at portalen skal omfatte butikker som hovedsakelig selger dagligvarer. Det vil si at kiosk, bensinstasjon og servicehandel (KBS) ikke vil omfattes. Plikt til å rapportere informasjon til portalen ble foreslått for kjeder og butikker tilsluttet kjedene. Små frittstående aktører skal ha anledning til å legge informasjon inn i portalen, men ingen plikt.

En portal som viser pris på alle dagligvarer i alle butikker, medfører økt risiko for stilltiende priskoordinering mellom de næringsdrivende, og dermed risiko for redusert konkurranse i markedet og økt prisnivå. Det er derfor nødvendig å begrense muligheten for å hente ut informasjon om pris på hver enkelt vare fra portalen. Det fremgikk av høringsnotatet at prisene som dagligvareportalen innhenter på enkeltvarer, ikke skal kunne vises i sanntid.

På det tidspunktet høringsforslaget ble sendt ut var det imidlertid ikke avklart hvordan prisdata skulle utnyttes i portalen. Derfor ble det opplyst i høringsnotatet at Barne- og likestillingsdepartementet og Nærings- og fiskeridepartementet ville avklare hvordan forbrukerne kan gis relevant informasjon, uten at portalen viser priser på en slik måte at det kan skade konkurransen.

Selv om det begrenses hvilken prisinformasjon som vises på portalen, kan det være mulig for aktørene i dagligvarebransjen å få fullstendige opplysninger om konkurrentenes priser ved å be om innsyn i portalens database. For å unngå risiko for priskoordinering basert på slikt innsyn, og den konkurranseskadelige effekten som dette kan medføre, foreslo departementet en lovbestemmelse som gjør unntak fra offentleglovas hovedregel om rett til innsyn. Unntaket skal gjelde opplysninger om priser.

Offentleglova inneholder generelle unntak fra innsyn. Unntaket som foreslås er begrenset til å gjelde innsyn i informasjonsportalens priser. Fordi informasjonsportalen for dagligvarer er foreslått hjemlet i markedsføringsloven § 10 og inntatt i prisopplysningsforskriften, foreslås unntaket fra offentlig innsyn inntatt i markedsføringsloven som et nytt fjerde ledd i § 10.

1.3.1 Departementets vurdering

1.3.1.1 Om portalen

Dagligvareportalen skal legge til rette for informasjon i digital form, og gjøres tilgjengelig via nett, slik at forbrukerne ved hjelp av smarttelefon eller PC gis bedre grunnlag for å foreta informerte valg. Intensjonen er at portalen skal stimulere konkurransen mellom butikkene, og bidra til lavere priser, bedre kvalitet og større vareutvalg.

Det legges opp til at portalen skal inneholde all informasjon som det allerede er lovpålagt å gjengi på produkt, pakning eller hyllekant, herunder pris, innholdsstoffer for ferdigpakkede næringsmidler, opprinnelsessted for enkelte produkter, osv. I tillegg skal offisielle forbrukerrettede merker på produktene, som miljømerkene Svanen og Blomsten, sunnhetsmerket Nøkkelhullet og økologimerket Debio registreres.

Konkurransetilsynet har flere ganger poengtert at det norske dagligvaremarkedet har karakteristika som tilsier at forholdene her i særlig grad ligger til rette for stilltiende samarbeid til skade for forbrukerne. Dette til forskjell fra enkelte andre markeder der det offentlige har etablert prisportal, som på markedene for strøm og finansielle tjenester. Utfordringene med å overvåke konkurrentenes priser er blant de forhold som i dag vanskeliggjør priskoordinering på dagligvareområdet. Netthandel med dagligvarer er i ferd med å få et visst omfang, gjennom aktører som kolonial.no, marked.no og retthjem.no. Disse aktørenes priser er tilgjengelig på nett, men utgjør kun en meget liten del av det totale prisbildet, som omfatter lokale variasjoner mellom flere tusen butikker. Tilgang til en samlet oversikt over alle priser i en portal vil gjøre priskoordinering langt enklere, særlig når bruk av elektroniske hylleetiketter gjør at priser kan endres raskt og effektivt når prisendring oppdages hos en konkurrent.

På denne bakgrunn er det en utfordring å gi forbrukerne et verktøy for å sammenligne prisnivå i butikkene, uten at dagligvareaktørene samtidig gis mulighet til å hente ut informasjon som kan brukes til å samordne prisene. Som omtalt i Barne- og likestillingsdepartementets budsjettproposisjon (Prop. 1 S (2016–2017), side 106–107) har departementet nå valgt en løsning der publikum skal kunne sammenligne pris i ulike butikker på en varekurv som dagligvareportalen (Forbrukerrådet) har satt sammen. De næringsdrivende skal ikke kjenne innholdet i kurven på forhånd. Kurven skal bestå av minst ti varer, prisene skal måles over et tidsrom på minst en uke, og målingene skal være avsluttet når kurven publiseres. Nye varekurver vil bli satt sammen og publisert med jevne eller ujevne mellomrom. Dermed vil det ikke være mulig for de næringsdrivende å bruke portalen til å avdekke enkeltpriser hos konkurrentene. Verktøyet vil være en form for indeks, som i prinsippet skal omfatte alle butikker, og der brukeren kan sammenligne butikkene rangert etter pris på varekurvene. Brukeren vil altså ikke kunne sjekke pris på enkeltprodukter eller på sin egen varekurv.

Prisene skal rapporteres inn til portalen løpende, tilnærmet i sanntid. Hvordan registrering av data skal skje rent teknisk, avklares i dialog mellom dagligvareaktørene og Forbrukerrådet, som er den som utvikler og drifter portalen.

1.3.1.2 Unntak fra offentlig innsyn

En portal beregnet for forbrukere vil også kunne anvendes av næringsdrivende, både dagligvarekjedene selv, leverandører og andre. Det er kjent at lavpriskjedene bruker betydelige ressurser på såkalte «prisjegere», som samler inn prisdata fra konkurrentenes butikkhyller. Ressursbruken viser at dagligvarekjedene er svært interessert i informasjon om konkurrentenes priser. Fordi prisene endres fortløpende, vil slik manuell innsamling i praksis bare kunne gi et mindre utsnitt av prisbildet på et gitt tidspunkt. Sammenstillingen av elektroniske prisdata i dagligvareportalen, i form av mange millioner synkrone enkeltpriser, vil derfor representere en utfordring på et helt annet nivå når det gjelder risiko for priskoordinering kjedene imellom. For å beskytte konkurransen og forbrukerne er det derfor nødvendig å avskjære muligheten for å hente ut informasjon om pris på hver enkelt vare fra portalen, jf. ovenfor.

Informasjonen om dagligvarer, både priser og annen informasjon som innrapporteres til en offentlig informasjonsportal (dagligvareportalen), vil omfattes av offentleglova, jf. § 2 første ledd første punktum bokstav a, § 3 og § 4 annet ledd. Alle kan derfor kreve innsyn i opplysningene hos dagligvareportalen. Alle kan også kreve innsyn i en sammenstilling av opplysninger som er elektronisk lagret i organets databaser, dersom sammenstillingen kan gjøres med enkle fremgangsmåter, jf. offentleglova § 9. Kjedene kan dermed få innsyn i hverandres priser og prissettingsmønstre ved å be om innsyn i den informasjonen konkurrentene har sendt inn. Utlevering av et datasett som omfatter enkeltpriser på alle eller et stort antall varer på et gitt historisk tidspunkt, og eventuelt gjentatte innsyn, vil gjøre det mulig for kjedene å avdekke konkurrentenes prisstrategier. Dette vil også kunne ha konkurranseskadelig effekt.

Departementet la i høringsnotatet til grunn at det i dagens regelverk ikke foreligger noen unntakshjemmel som vil gi generell adgang til å unnta prisinformasjonen i dagligvareportalen fra innsyn. Hovedregelen i offentleglova som innebærer rett til innsyn i dagligvareportalen, vil dermed gjelde.

For at aktørene i dagligvarebransjen ikke skal oppnå tilgang til konkurrentenes priser, er det nødvendig å innføre et unntak fra offentleglovas regel om innsyn for de prisopplysninger som dagligvareportalen innhenter og lagrer.

Tradisjonelt er det rettssikkerhets- og demokratihensyn som er argumenter for offentlighet i forvaltningen. Andre tradisjonelle argumenter for offentlig innsyn er hensynet til å øke den alminnelige tilliten til og kontroll med forvaltningen. Disse hensynene gjør seg i mindre grad gjeldende for dagligvareportalen, som skal administrere informasjonen og ikke skal treffe vedtak hvor disse hensynene gjør seg gjeldende.

En rekke argumenter kan tale mot offentlighet. Et vesentlig argument mot offentlighet kan begrunnes i grunnleggende offentlige interesser. Risikoen for konkurranseskadelig atferd som medfører økte priser, er et slikt hensyn. Dagligvarehandelen har en omsetning i størrelsesorden 160 mrd. kroner årlig, og svekket konkurranse kan medføre et betydelig samfunnsøkonomisk tap.

Argumentet mot innsyn gjør seg imidlertid bare gjeldende for dagligvareportalens opplysninger om priser, og ikke for de øvrige vareopplysningene. Dagligvareleverandørenes forening (DLF) mener det er lite tilfredsstillende at leverandørens produktdata kan brukes fritt av andre aktører, og mener at det bør vurderes å gjøre unntak fra innsyn også for andre opplysninger i portalen. Dette vil imidlertid være opplysninger som kanskje heller kan fremme konkurransen, og som allmennheten har en interesse i at er tilgjengelige. Det handler blant annet om ulike ingredienser som har særlig interesse for allergikere, diabetikere, personer med høyt blodtrykk mfl., som salt, hvetemel, melk, egg, og andre opplysninger som kalorier, kvantum, eventuelt bruk av Svanemerket eller annet miljømerke, nøkkelhullsmerket etc.

Departementet kan ikke se at det er grunn til å gjøre unntak fra hovedregelen om at øvrige opplysninger i portalen er offentlige, jf. formålet med portalen. Departementet kan heller ikke slutte seg til synspunktet om at vareinformasjonen tilhører produsent eller leverandør, og derfor ikke bør utgis av portalen for viderebruk av tredjeparter. Sterke allmenninteresser, herunder forbrukernes interesser, taler for størst mulig åpenhet og tilgjengelighet omkring slik produktinformasjon, i tråd med retningslinjene i digitaliseringsrundskrivet.

Departementet kan ikke slutte seg til DLF og Forbrukerrådets innspill om at unntakshjemmelen fra innsyn bør gjøres absolutt, og ikke åpne for en merinnsynsvurdering. Det skal gjøres unntak fra offentlig innsyn dersom opplysningene er omfattet av taushetsplikt. Alle andre unntak fra en hovedregel om offentlig innsyn er «kan»-unntak. Å formulere et absolutt unntak fra innsyn i dagligvareportalens opplysninger om priser, vil bryte med dette systemet. Som følge av at det kan gjøres unntak, skal det alltid vurderes merinnsyn, jf. offentleglova § 11. Hensynet som begrunner unntaket, konkurransesituasjonen, tilsier at det i praksis vil være svært lite aktuelt med merinnsyn i slike prisopplysninger. Dette hensynet innebærer at det heller ikke bør gis innsyn i historiske priser, med mindre organet er sikker på at opplysningenes alder innebærer at de konkurranse- og forbrukerhensyn som begrunner unntaket, ikke vil lide skade. Det kan likevel være aktuelt å gi merinnsyn i et tilfelle som Legemiddelverket viser til, når et offentlig organ skal lage prisundersøkelser.

Etter departementets syn bør Forbrukerrådet enkelt kunne håndtere begjæringer om innsyn.

Ingen høringsinstanser har hatt merknader til forslaget om plassering av unntakshjemmelen. Departementet opprettholder forslaget om å innta en bestemmelse i markedsføringsloven § 10 om unntak fra offentleglovas hovedregel om innsynsrett.