Vedlegg
- Brev fra Arbeids- og sosialdepartementet v/statsråden
til arbeids- og sosialkomiteen, datert 15. september 2015
- Svar på spørsmål vedrørende Prop. 85 L (2014-2015) om endringer i arbeidsmiljøloven og avtaleloven (konkurransebegrensende avtaler i arbeidsforhold)
Jeg viser til brev 21. mai 2015 fra Arbeids- og sosialkomiteen, hvor komiteen har spørsmål knyttet til Prop. 85 L (2014–2015) om endringer i arbeidsmiljøloven og avtaleloven (konkurransebegrensende avtaler i arbeidsforhold). Nedenfor følger svar på Arbeids- og sosialkomiteens spørsmål.
"I hvilken grad tar lovforslaget opp i seg utviklingen siden grunnlaget for lovforslaget og høringen ble gjennomført 6 år tilbake?"
Bakgrunnen for at lovarbeidet ble startet opp, var en rekke henvendelser til departementet fra flere arbeidstakerorganisasjoner som påpekte at det stadig oftere forekom at arbeidsgiver, gjennom ulike former for konkurranseklausuler, forsøkte å begrense konkurransen om arbeidskraft. Departementet fikk på denne bakgrunnen laget en utreding av om det var behov for endringer i gjeldende regler om konkurranse-, kunde- og rekrutteringsklausuler (konkurransebegrensende avtaler). Utredningen forelå i 2008 og den konkluderte med at det var behov for ny regulering av de ulike formene for konkurransebegrensende avtaler. Det fremgår av utredningen at det i liten grad finnes statistikk eller annet materiale som gir god oversikt over hvor mange personer som er forpliktet av konkurransebegrensende avtaler, men uttalelser fra både arbeidstaker- og arbeidsgiverorganisasjoner tyder på utstrakt bruk av slike avtaler.
Departementet er ikke kjent med at det etter 2008 er utarbeidet ny statistikk eller materiale som gir grunnlag for å si noe om den generelle utviklingen. Innspill fra arbeidstakerorganisasjoner som særlig berøres av konkurransebegrensende avtaler tyder imidlertid på at bruken av slike avtaler ikke har avtatt.
I denne sammenheng kan det vises til at det våren 2015 ble fremmet et lovforslag i Danmark om ny regulering av konkurranse-, kunde- og rekrutteringsklausuler. Bakgrunnen var at den såkalte Produktivitetskommissionen, som ble nedsatt av regjeringen i 2012, fant at empirisk forskning på effekten av konkurransebegrensende avtaler tyder på at slike avtaler senker mobiliteten på arbeidsmarkedet og dermed hindrer innovasjon, entreprenørskap og produktivitet. Den danske Produktivitetskommisjonen anbefalte på denne bakgrunn at lovgivningen burde strammes inn, med det formål å begrense bruken av konkurransebegrensende avtaler vesentlig. Som kommisjonen pekte på, foreligger det heller ikke i Danmark noen offisiell statistikk med hensyn til omfanget av slike klausuler.
"Komiteen ber departementet utarbeide en nullpunktsanalyse slik at det fremover vil finnes et verktøy til å evaluere lovendringenes effekt. Det er uklart i hvilket omfang konkurranseklausuler brukes, hvor lange karanteneperioder som er vanlige eller hva som er vanlig kompensasjon. Det er heller ikke klart i hvilket omfang dagens regelverk skaper konflikter og tvister. Det er dermed pr i dag heller ingen mulighet til å evaluere konsekvensene av lovendringene. Samtidig er en beskrivelse av dagens omfang av bruken av klausuler helt nødvendig for å kunne vurdere forslagene i sin helhet. En ny omfangsundersøkelse bør dekke antallet av konkurranseklausuler som brukes innen enkelte yrkesgrupper, lengden av karanteneperioden og kompensasjonens størrelse. På samme måte ber Komiteen departementet om å fremskaffe informasjon fra domstolene om antallet av saker ved domstolene de siste fem årene vedrørende tvister om avtalelovens § 38."
En nullpunktsanalyse kan være et viktig verktøy for å kunne evaluere effekten av lovendringen. Undersøkelsen vil kunne bidra til å avklare i hvilket omfang konkurranseklausuler benyttes, hvor lang karanteneperiode som er vanlig, hva som er vanlig kompensasjon og i hvilket omfang dagens regelverk skaper konflikter og tvister. Departementet har vært i kontakt med Domstoladministrasjonen med spørsmål om antall saker for domstolene de siste fem årene. De opplyser at det er mange tvistesaker som inneholder ett eller flere forhold med henvisning til avtaleloven, men at det ikke er mulig å skille ut hvilke saker som spesifikt omhandler avtaleloven § 38.
Omfanget av tvistesaker for domstolene om avtaleloven § 38 vil kunne være en naturlig del av en eventuell nullpunktsanalysen.
"I gjentatte tilfeller viser departementet i Prop. 85 L (2014-2015) til at "innenfor yrker i rask utvikling kan arbeidstakeren oppleve at kompetansen utdateres" at konkurransebegrensende klausuler i visse tilfeller kan føre til "yrkesforbud" og at "konkurranseklausulen hindrer vedkommende i å ha lønnet arbeid". Komiteen etterspør nærmere, og oppdatert dokumentasjon på denne utviklingen. Kan departementet vise til undersøkelser og/eller statistikk som viser en slik utvikling, og anslå et omfang av slike saker med tilfeller av yrkesforbud eller at arbeidstaker grunnet urimelige klausuler har opplevd at kompetansen utdateres?"
Departementet forstår spørsmålet slik at det gjelder hvilke virkninger konkurransebegrensende avtaler kan ha for den enkelte arbeidstakeren og eventuell utvikling når det gjelder slike virkninger.
Konkurransebegrensende avtaler er avtaler som i sin natur påfører arbeidstakeren hindringer i adgangen til fritt å kunne utnytte sin arbeidskraft. Dette gjelder både arbeidstakers mulighet til å kunne akseptere jobbtilbud fra andre arbeidsgivere, og vedkommendes mulighet til selv å kunne søke etter nye utfordringer og stillinger innenfor sitt kompetanseområde. En konkurransebegrensende avtale vil derfor kunne få store fremtidige konsekvenser for den enkelte arbeidstaker, ved at vedkommende i et gitt tidsrom helt eller delvis kan bli avskåret fra å utnytte sin kompetanse. En konkurransebegrensende avtale, særlig konkurranseklausuler, kan derfor virke som et yrkesforbud for den enkelte arbeidstaker, både ved at vedkommende ikke får ny jobb eller ved at arbeidstakeren må ta arbeid innenfor bransjer som ikke er relevante for tidligere utdannelse og arbeidserfaring. Dette antas særlig å gjelde for arbeidstakere som arbeider innenfor bransjer hvor utviklingen skjer raskt, som for eksempel it-bransjen, og hvor arbeidstakeren må holde seg løpende orientert for å kunne opprettholde sin konkurranseposisjon på arbeidsmarkedet. Dette er uheldig, ikke bare for arbeidstaker, men også fra en samfunnsmessig synsvinkel. Mobilitet i arbeidsmarkedet er et viktig samfunnsmessøkonomiske hensyn, både når det gjelder konkurranse, innovasjon og å skape nye arbeidsplasser.
"Under høringen ble det stilt spørsmål om hvorvidt arbeidsgiver og arbeidstaker vil stå fritt til å avtale konkurranseklausuler i forbindelse med inngåelsen av sluttavtaler/fratredelsesavtaler, da det ikke er uvanlig at man ved inngåelsen av sluttavtaler avtaler seg bort fra arbeidsmiljølovens preseptoriske vernebestemmelser, f.eks. lovens oppsigelsesregler eller regler om fortrinnsrett. I proposisjonen på side 25-26 fremgår det at "inngås avtalen etter at oppsigelsestiden er utløpt eller etter avskjedigelses tidspunktet, vil man være utenfor anvendelsesområdet." Det er ikke uvanlig at sluttavtaler inngås før oppsigelse er meddelt eller før oppsigelsen er utløpt. Hvordan vurderer departementet dette?"
Forslaget i Prop. 85 L gjelder for avtaler som inngås innenfor rammene av arbeidsforholdet. Det følger av at det i lovforslaget heter at avalen må være inngått "mellom arbeidsgiver og arbeidstaker", jf. forslag til § 14 A-1 (konkurranseklausuler) og § 14 A-4 (kundeklausuler). Dersom partene inngår avtale om konkurranse- og/eller kundeklausul etter at oppsigelsestiden er utløpt eller etter avskjedstidspunktet, vil man være utenfor anvendelsesområdet til de foreslåtte reglene, og det vil eventuelt være avtaleloven § 38 og § 36 som regulerer forholdet.
Hovedregelen etter forslaget er at konkurranse- og kundeklausuler som avtales mens arbeidsforholdet består, vil være underlagt de vilkår som følger av forslaget. Slutt-/fratredelsesavtaler som inngås i arbeidsforholdet, f.eks. i oppsigelsestiden, og som inneholder en konkurranse- og/eller kundeklausul, vil derfor måtte fylle vilkårene etter forslaget for å kunne gjøres gjeldende overfor arbeidstaker. Hensynene som begrunner lovforslaget tilsier at det ikke åpnes for en generell adgang til å gjøre unntak i slutt-/fratredelsesavtaler. Formålet om å begrense bruken av konkurranseklausuler, hensynet til økonomisk sikring og tidsbegrensningen gjør seg tilsvarende gjeldende for klausuler som inngås i forbindelse med slutt-/fratredelsavtaler.
Etter forslaget gjelder det imidlertid et unntak for virksomhetens øverste leder, jf. forslaget § 14 A-5. Bestemmelsen gir adgang til å inngå skriftlig avtale om at øverste leder skal unntas fra reglene om konkurranse- og kundeklausuler. Om bakgrunnen for å unnta øverste leder uttaler departementet i Prop. 85 L (2014–2015) s. 49 - 50:
"Øverste leder av en virksomhet vil ofte ha en helt særskilt posisjon når det gjelder innsikt i og kunnskap om virksomhetens drift og eventuelle bedriftshemmeligheter som det er viktig å beskytte. De foreslåtte rammene for konkurranse- og kundeklausuler vil etter departementets mening kunne være for snevre til at virksomheten oppnår tilfredsstillende beskyttelse ved øverste leders avgang. Det prinsipielle utgangspunktet for å tillate unntak fra regelverket for virksomhetens øverste leder er at styrkeforholdet mellom arbeidsgiver og øverste leder normalt vil være jevnere enn i et alminnelig arbeidsforhold. Øverste leder vil ofte ha en sterkere forhandlingsposisjon og mindre behov for vern enn øvrige arbeidstakere."
I Prop. 85 L (2014–2015) s. 50 har departementet vurdert om unntaksadgang bør utvides til å gjelde for andre ledere eller nøkkelpersonell i virksomheten:
"Departementet har vurdert om det bør være en unntaksadgang også for andre ledere eller nøkkelpersonell. Departementet anser imidlertid at det er øverste leder som i særlig grad vil ha en helhetlig oversikt over forretningshemmeligheter og drift. Andre ledere vil gjerne være i besittelse av detaljkunnskaper på mer begrensede områder. Når det gjelder nøkkelpersoner med detaljkunnskaper på ett eller få områder er det nettopp denne persongruppen reglene om konkurranse- og kundeklausuler særlig er ment å favne. Etter departementets syn er det dessuten rimelig å anta at øverste leder vil ha en sterkere forhandlingsposisjon enn for eksempel mellomlederne. Det grunnleggende vernehensynet i arbeidsmiljøloven taler også mot en utvidelse av personkretsen. Et videre unntak ville heller ikke være i samsvar med avgrensningen knyttet til unntaksbestemmelsene i henholdsvis §§ 14-10 og 15-16 andre ledd. Disse reglene omfatter bare øverste leder i virksomheten. Departementet foreslår at unntaket kun skal omfatte øverste leder."
"Lovforslaget innebærer at arbeidsgiver vil få plikt til å redegjøre for om konkurranseklausulen gjøres gjeldende på et hvilket som helst tidspunkt i løpet av ansettelsesforholdet. Vil klausulen anses som bortfalt for alltid hvis arbeidsgiver på et gitt tidspunkt i ansettelsesforholdet kommer til at konkurranseklausulen ikke kan gjøres gjeldende på akkurat det aktuelle tidspunktet?"
Etter forslaget § 14 A-2 fjerde ledd er en redegjørelsen bindende for arbeidsgiver i tre måneder. Ved utløpet av denne tremånedersfristen, eller på et senere tidspunkt, vil derfor arbeidsgiver kunne foreta en ny vurdering av om konkurranseklausulen kan og skal gjøres gjeldende. En redegjørelse innebærer ikke at konkurranseklausulen sies opp. Arbeidsgivers adgang til å si opp en konkurranseklausul er regulert i forslaget § 14A-1 femte ledd.
"Lovforslaget legger til grunn et videre arbeidsvederlagsbegrep enn lagt til grunn i f.eks. ferieloven. Det bes fra komiteens side om en nærmere redegjørelse for vurderingene rundt valg av omfanget av vederlagsbegrepet lagt til grunn i lovforslaget."
Vederlagsbegrepet må ses i sammenheng med nivået på den kompensasjon arbeidsgiveren skal betale dersom en konkurranseklausul gjøres gjeldende. Kompensasjonen skal som utgangspunkt tilsvare 100 prosent av arbeidstakerens lønn på oppsigelses- eller avskjedstidspunktet. Vederlagsbegrepet er derfor utformet slik at det omfatter de ulike lønnselementene som normalt vil inngå i arbeidstakeres samlede lønn.
I Prop. 85 L (2014–2015), s. 37 foreslår departementet at begrepet arbeidsvederlag avgrenses langs de samme linjer som etter ferieloven § 10 nr. 1 første ledd. Bakgrunnen er at dette vederlagsbegrepet er godt kjent og innarbeidet både blant arbeidsgivere og arbeidstakere.
Utgangspunktet er at alle former for pengeytelser som kan sies å være opptjent ved arbeid omfattes av begrepet, som f.eks. vanlig lønn, provisjonslønn, overtidstillegg, bonuser mv.
Etter forslaget gjennomføres ikke parallelliteten med ferielovens vederlagsbegrep fullt ut. Bakgrunnen er at formålet i ferieloven, å erstatte inntaksbortfall i ferien, og formålet om å kompensere for arbeidstakers bortfall av lønn på grunn av en konkurransebegrensende avtale, ikke i alle deler er sammenfallende. Ferieloven § 10 nr. 1 andre ledd bokstavene a til d, unntar flere ytelser fra ferielovens vederlagsbegrep. Dette gjelder feriepenger som er utbetalt i opptjeningsåret (bokstav a), andel av nettoutbytte (bokstav b), fast årlig godtgjøring som opptjenes uavhengig av feriefraværet (bokstav c) og arbeidsvederlag i form av naturalytelser (bokstav d). Departementet har foretatt en konkret vurdering av de ulike unntakene i ferieloven § 10 nr. 1 andre ledd bokstav a til d. Dette innebærer at vederlagsbegrepet etter forslaget er noe videre, sammenlignet med ferieloven.
Som beskrevet i Prop. 85 L (2014–2015), s. 37, bør feriepenger som nevnt i ferieloven § 10 nr. 1 annet ledd bokstav a inngå ved fastsettelsen av kompensasjonen. Dersom feriepenger holdes utenfor, vil kompensasjonen regelmessig tilsvare lønn for tilnærmet 11 måneder og derfor ikke utgjøre 100 prosent av arbeidstakers lønn. Videre mener departementet at ytelser som nevnt i ferieloven § 10 nr. 1 andre ledd bokstav b om andel av nettoutbytte, og bokstav c om fast årlig godtgjøring som opptjenes uavhengig av feriefraværet, også inngå ved fastsettelsen av kompensasjonen, i den utstrekning disse kan sies å være vederlag for arbeidstakers personlige arbeidsinnsats. Bakgrunnen er at i den grad slike ytelser knytter seg til arbeidstakers personlige arbeidsinnsats, vil disse normalt være en del av vedkommendes samlede lønn.
Etter forslaget er begrepet arbeidsvederlag bare ment å omfatte pengeytelser som er opptjent ved arbeid. Arbeidsvederlag i form av andre ytelser som for eksempel naturalytelser (bokstav d) foreslås derfor ikke omfattet av kompensasjonen.
Når det gjelder spørsmål omkring provisjoner og bonuser, vises også til spørsmål nr. 10.
"Det har under høringen kommet innspill på at lovforslagets innretning med krav til vidtgående kompensasjon vil skape problemer for små og mellomstore bedrifters mulighet til å kunne benytte seg av klausuler som legitimt virkemiddel for å beskytte bedriftens kunnskap. Komiteen ber om departementets vurdering av Bedriftsforbundet og Advokatfirmaet Kvales forslag om unntaksbestemmelse for småbedrifter (fra BFs side foreslått angitt til bedrifter med inntil 20 ansatte.) der det foreslås at bedrifter på inntil denne størrelsen vil få en unntaksmulighet til å kunne inngå klausuler med varighet på inntil 6 måneder uten lovpålagt kompensasjon, og inntil 1 år med minimum 50 pst. lovpålagt kompensasjon."
På grunnlag av tall fra Statistisk Sentralbyrå (SSB) kan det anslås at ca. 87 prosent av norske virksomheter har mellom 1 til 19 ansatte. Det gjøres for ordens skyld oppmerksom på at tallene fra SBB ikke skiller mellom offentlig og privat virksomhet, og at det derfor er vanskelig å tallfeste helt nøyaktig hvor mange virksomheter som faktisk vil omfattes av forslaget.
I henhold til Prop. 85 L (2014–2015) s. 36, er det hensynet til arbeidstaker som får begrenset sine mulighet til fritt å kunne velge ny arbeidsgiver som begrunner et krav om kompensasjon. Et lovpålagt krav om kompensasjon skal i tillegg være et insentiv for arbeidsgiver til å foreta en reell vurdering av behovet for å gjøre en konkurranseklausul gjeldende, og dermed bidra til å forebygge bruken av unødvendige konkurranseklausuler. I den grad arbeidstaker mottar ledighetstrygd fordi en konkurranseklausul hindrer arbeidstakeren i å ta annet lønnet arbeid, veltes kostnadene over på det offentlige. Når hensynet til arbeidsgivers virksomhet begrunner behovet for en konkurranseklausul, har det vært departementets vurdering at virksomheten bør dekke de økonomiske kostandene slike klausuler innebærer.
"Hvilke konsekvenser/sanksjoner vil inntreffe for en arbeidstaker (og evt. for denne nye arbeidsgiver) som ikke overholder en konkurranseklausul?"
En konkurranseklausul er en avtale mellom arbeidsgiver og arbeidstaker. Om virkningen av at arbeidstaker misligholder denne avtalen står det i Prop. 85 L (2014-2015) s. 11:
"Arbeidstakeren kan ved brudd på en konkurranseklausul bli holdt ansvarlig etter de ordinære erstatningsrettslige reglene for det tap arbeidsgiveren har blitt påført. Det kan ofte være vanskelig å påvise hvilket tap den tidligere arbeidsgiveren er påført som følge av at arbeidstakeren bryter en konkurranseklausul. Det er derfor ikke uvanlig at det i avtalen angis et bestemt beløp eller en «bot» som arbeidstakeren må betale ved brudd på klausulen. Slike avtaleklausuler kan vurderes i forhold til og eventuelt settes til side helt eller delvis etter avtaleloven § 36."
Dersom den tidligere arbeidsgiveren mener at arbeidstakeren har handlet i strid med en konkurranseklausul (for eksempel ved å tiltre stilling i en konkurrerende virksomhet), kan tidligere arbeidsgiver gå til domstolene og begjære midlertidig forføyning. En midlertidig forføyning kan i slike saker gå ut på at den tidligere arbeidstakeren forbys å utføre arbeid for eller å tiltre stilling hos en bestemt konkurrent, se Prop. 85 (2014-2015) s. 20.
En konkurranseklausul kan også få betydning for andre enn avtalepartene. Det er flere eksempler i rettspraksis på at det ved brudd på en konkurranseklausul er gitt en midlertidig forføyning ikke bare mot arbeidstakeren, men også mot ny arbeidsgiver. Det vises her til at markedsføringsloven kan gi grunnlag for en midlertidig forføyning mot ny arbeidsgiver, idet det anses for å stride mot god forretningsskikk næringsdrivende mellom å ansette en arbeidstaker i strid med en konkurranseklausul som arbeidstakeren er bundet av, se Prop. 85 L (2014-2015), s. 20.
I høringen kom både arbeidsgiver- og arbeidstakersiden med innspill om at det burde foreslås regler om sanksjoner ved brudd på konkurranseklausuler; arbeidstakersiden fordi de mener at avtalte konvensjonalbøter ofte er urimelig høye, mens arbeidsgiversiden blant annet mener at en lovfesting vil virke preventivt. I Prop. 85 L (2014–2015) s. 12, uttaler departementet at det er hensiktsmessig å se an utviklingen på området etter at de nye reglene er trådt i kraft før det vurderes en nærmere regulering.
"I Prop. 85 L (2014-2015) foreslås det krav om 100 pst. kompensasjon ved alle konkurranseklausuler - uavhengig av omfang og varighet. Dette er et helt nytt forslag. I utredningen fra Hjort i 2008 var kravet satt til minst 50 pst. I departementets reviderte forslag fra 20l0, var kravet 50 pst. for klausuler inntil 6 måneder, og 100 pst. for klausuler over 6 måneder. Begge disse forslagene var fra før omstridte. Det hører med til historien at forslaget til nye regler fra 2008 og 2010 bl.a. var influert av pågående lovgivningsarbeid i Sverige, hvor man bl.a. foreslo at det skulle fastsettes et lovhjemlet krav om kompensasjon. Dette arbeidet er imidlertid innstilt. I Sverige har man derfor beholdt de gamle reglene (i sitt innhold relativt lik de gjeldende norske), hvor kompensasjon i utgangspunktet bare skal kompensere for eventuelt tap en ansatte måtte lide. I hvilken grad har departementet konsultert partene i arbeidslivet, samt vurdert utviklingen i Sverige, før lovforslaget ble lagt frem for Stortinget?"
Spørsmålet om kompensasjon var gjenstand for høring i både 2008 og i 2010. Partene er dermed gitt anledning til å gi sine merknader om kompensasjon, herunder dens størrelse, i to omganger. I begge høringsrundene var arbeidsgiver- og arbeidstakersiden delt i spørsmålet om størrelsen på kompensasjonen. Arbeidsgiversiden var kritiske til å lovfeste en standard kompensasjon (hhv. 50 / 100 prosent), og mente at det bør være opp til partene selv å avtale kompensasjon. Arbeidstakersiden støttet en standardisering av kompensasjonen, men mente at 50 prosent kompensasjon i mange tilfeller ville medføre en urimelig stor økonomisk belastning for den enkelte arbeidstaker.
Ved vurderingen av størrelsen på kompensasjonen, er det også sett hen til at det er vedtatt lov om informasjonsplikt, karantene og saksforbud for politikere, embetsmenn og tjenestemenn (karanteneloven). Loven gir adgang til å ilegge politikere og visse grupper offentlige tjenestemenn karantene i inntil seks måneder, mot full lønn. Felles for karantenereglene og forslaget til konkurranseklausuler, er at de medfører at arbeidstaker i en begrenset periode får begrenset sine muligheter på arbeidsmarkedet. Dette underbygger vurderingen av at kompensasjonen bør ligge på et nivå som i størst mulig grad tilsvarer arbeidstakerens lønn på oppsigelses- eller avskjedstidspunktet. Det bør være et visst sammenfall mellom reglene i privat og offentlig sektor.
I forbindelse med utarbeidelsen av forslaget er situasjonen i alle de nordiske landene vurdert, se Prop. 85 L (2014-2015) punkt 3.7. Departementet er kjent med at den svenske utredningen ikke ble fulgt opp med lovforslag.
Så langt departementet har kunnet bringe på det rene, er rettstilstanden i Sverige fortsatt slik at konkurranseklausuler reguleres av den svenske avtaleloven § 38. Samtidig er adgangen til å inngå konkurranseklausuler også regulert gjennom tariffavtale mellom flere arbeidsgiver- og arbeidstakerorganisasjoner. Denne tariffavtalen vektlegges i svenske domstolers praksis om avtaleloven § 38.
En nylig fremforhandlet avtale, som ble inngått i 2. juli 2015 - "avtal om användning av konkurrensklausuler i anställningsavtal"- inneholder også bestemmelser om kompensasjon. Slik vi forstår denne avtalen skal kompensasjonen tilsvare forskjellen mellom tidligere lønn og den lavere lønnen fra ny arbeidsgiver, men begrenset til maksimalt 60 prosent av lønnen ved arbeidsforholdets opphør.
I denne sammenheng kan det vises til at det etter det norske forslaget i Prop. 85 L (2014-2015) § 14 A-3 andre ledd er foreslått en fradragsregel som betyr at arbeidsgiver kan gjøre fradrag med inntil halvparten av kompensasjonen hvis arbeidstakereren i perioden en konkurranseklausul varer, mottar eller opptjener andre arbeidsinntekter.
"Komiteen ber departementet gjennomføre en bedre analyse av nivåene på kompensasjon som er i forslaget. Det bør særlig vurderes i hvilket omfang det vil være mulig for arbeidstaker selv å fremprovosere bruk av konkurranseklausul og dermed kreve full lønn i hele karanteneperioden. Samtidig må det også vurderes om kravet om full kompensasjon inkludert provisjoner opptjent i særlig gode år skal legges til grunn for beregningen av kompensasjon da dette kan skape store utfordringer for gründervirksomheter og mindre virksomheter."
Departementet viser innledningsvis til Prop. 85 L (2014–2015) s. 36 om bakgrunnen for at det bør gjelde et krav om kompensasjon:
"Hensynet til arbeidstaker som får begrenset sine muligheter til fritt å kunne velge ny arbeidsgiver, tilsier at det bør innføres et krav om kompensasjon. Et krav om kompensasjon vil også være et insentiv for arbeidsgiver til å foreta en reell prøving av behovet for å anvende en konkurranseklausul og vil dermed kunne være et bidrag for å begrense overflødig bruk av slike klausuler. I tillegg er det et poeng at i den grad arbeidstaker mottar ledighetstrygd fordi en konkurranseklausul hindrer vedkommende i å ha lønnet arbeid, veltes kostnadene over på det offentlige. Det er hensynet til arbeidsgivers virksomhet som begrunner behovet for en konkurranseklausul. Etter departementets oppfatning er det da rimelig at det vesentlig er arbeidsgiver som må bære de økonomiske kostnadene slike klausuler innebærer."
Utgangspunktet er at en konkurranseklausul påfører arbeidstakeren en begrensning i adgangen til fritt å utnytte sin kompetanse og velge sin neste arbeidsgiver. Dette kan både medføre tapte arbeidsinntekter og reduserte muligheter for arbeidstakeren til faglig videreutvikling.
Flere på arbeidsgiversiden har i høringen gjort gjeldende at arbeidstaker bare bør være berettiget til kompensasjon i de tilfeller en konkurranseklausul innebærer et reelt inngrep i arbeidstakers frihet. Konkurranseklausuler blir ofte inngått i forbindelse med ansettelsen eller senere i forbindelse med endring i stillingen. Fra avtalen er inngått til den blir gjort gjeldende kan det gå lang tid. Det kan dermed være vanskelig å forutse hvor stor begrensning en konkurranseklausul reelt vil påføre arbeidstakeren på et senere tidspunkt, som kan ligge langt frem i tid. Til dette kommer at styrkeforholdet mellom partene, særlig der konkurranseklausulen inngås samtidig med arbeidsavtalen, kan gjøre det vanskelig å sikre reelle forhandlinger om kompensasjon. Et lovpålagt minstenivå er ment å sikre avtalepartene forutberegnelighet og antas å forebygge tvister om størrelsen på kompensasjonen.
I forslaget fra 2008 ble det foreslått en kompensasjon tilsvarende minst 50 prosent av arbeidstakerens lønn på fratredelsestidspunktet. Forslaget skulle ivareta både arbeidsgivers og arbeidstakers interesse ved at det oppstilte et minstenivå, men hvor partene etter avtale kunne bli enige om en høyere kompensasjon, for eksempel ut fra de reelle begrensningene konkurranseklausul påfører arbeidstakeren. Departement har imidlertid vurdert det slik at det vil være vanskelig for arbeidstakeren å forhandle seg frem til en høyere kompensasjon, med mindre vedkommende har en særlig sterk forhandlingsposisjon.
I forslaget fra 2010 foreslo departementet at nivået på kompensasjonen skulle differensieres. For konkurranseklausuler med varighet på inntil seks måneder skulle det gjelde et krav om minst 50 prosent kompensasjon, mens det for konkurranseklausuler med varighet på inntil ett år skulle gjelde et krav om 100 prosent kompensasjon. Bakgrunnen var blant annet et ønske om at differensieringen kulle gi et insentiv for arbeidsgiver til å begrense bruken av unødvendig lange konkurranseklausuler. Bakgrunnen for at departementet i Prop. 85 L (2014–2015) gikk bort fra dette forslaget, var at et krav på 50 prosent kompensasjon i mange tilfeller kan medføre en urimelig stor økonomisk belastning for arbeidstaker.
Det vises for øvrig til redegjørelsen under spørsmål nr. 9, hvor det fremgår at det er vedtatt ny lov om informasjonsplikt, karantene og saksforbud for politikere, embetsmenn og tjenestemenn (karanteneloven). Loven gir som nevnt adgang til å ilegge politikere og visse grupper offentlige tjenestemenn karantene i inntil seks måneder, mot full lønn.
Vilkåret om 100 prosent kompensasjon er imidlertid bare et utgangspunkt. Det er foreslått flere viktige unntak. Kompensasjonen etter § 14 A-3 første ledd er begrenset til 18 ganger folketrygdens grunnbeløp (ca. kr. 1,6 millioner). Formålet er bl.a. å begrense de økonomiske byrdene forslaget vil kunne påføre enkelte arbeidsgivere. Videre kan arbeidsgiver i medhold av § 14 A‑3 andre ledd gjøre fradrag i kompensasjonen krone-for-krone om arbeidstakeren mottar arbeidsvederlag/-inntekter i den perioden konkurranseklausulen gjelder. Arbeidsgivers fradragsrett er imidlertid begrenset til halvparten av kompensasjonen. Dette er for å motivere arbeidstakeren til aktivt å søke etter annet arbeid i den perioden konkurranseklausulen gjelder. Det kan også gjøres unntak fra reglene om konkurranseklausuler, herunder kompensasjonskravet, for virksomhetens øverste leder, jf. forslaget § 14 A-5.
Disse unntakene vil i flere tilfeller gjøre at kompensasjonen settes lavere enn arbeidstakerens reelle lønn på oppsigelses- eller avskjedstidspunktet og vil dermed bidra til å redusere noen av den økonomiske byrden for arbeidsgiver.
Det er opp til arbeidsgiver selv å avgjøre om en konkurranseklausul skal gjøres gjeldende eller ikke. Videre kan også arbeidsgiver, på ethvert tidspunkt mens arbeidsforholdet består, si opp en konkurranseklausul, jf. forslag til § 14 A femte ledd, forutsatt at ikke arbeidsgiver er bundet av en redegjørelse, jf. forslag til § 14 A-2 fjerde ledd. Der er dermed arbeidsgiver som råder over spørsmålet om en konkurranseklausul skal gjøres gjeldende og for hvor lenge.
Etter forslaget § 14 A-2 skal arbeidsgiver gi en skriftlig redegjørelse for om og i hvilken grad en konkurranseklausul vil bli gjort gjeldende. I Prop. 85 L (2014–2015), s. 33 vurderte departementet om det skulle gjelde en plikt for arbeidstaker til å opplyse om sin nye stilling eller virksomhet. Om departementets vurderinger heter det:
"Departementet viser til at forslaget om at arbeidstaker på ethvert tidspunkt kan be arbeidsgiver om en redegjørelse, gjør at det på redegjørelsestidspunktet ikke nødvendigvis er klart hva arbeidstakeren skal gjøre etter arbeidsforholdets opphør. Det er derfor departementets vurdering at arbeidsgiver må avgjøre om klausulen skal gjøres gjeldende basert på den kunnskapen om og innsikten som arbeidstakeren har i arbeidsgivers virksomhet, uavhengig av arbeidstakerens videre planer."
Etter forslaget pålegges ikke arbeidstakeren noen forpliktelser til å opplyse om sine planer etter endt arbeidsforhold. En arbeidstaker kan endre sine planer, og sine arbeidsgivere, flere ganger i det tidsrommet konkurranseklausulen løper. Dersom arbeidstakeren ikke ønsker å opplyse arbeidsgiveren om sine videre planer, vil arbeidsgiver måtte avgjøre om klausulen skal gjøres gjeldende ut fra øvrig tilgjengelig informasjon. Det presiseres imidlertid at selv om det ikke foreligger en plikt for arbeidstaker til å opplyse om videre planer er forslaget ikke til hinder for at arbeidstakeren på forespørsel opplyser om dette.
Departementet forstår denne delen av spørsmålet slik at det gjelder om provisjoner som er opptjent i særlig gode år skal legges til grunn ved beregningen av kompensasjonen.
Etter forslaget § 14 A-3 skal kompensasjonen tilsvare arbeidstakerens "arbeidsvederlag". Om forståelsen av arbeidsvederlagsbegrepet, og valg av omfang, viser vi til svar på spørsmål nr. 6. Etter forslaget omfatter vederlagsbegrepet i utgangspunktet alle former for pengeytelser som kan sies å være opptjent ved arbeid, herunder vanlig lønn, provisjonslønn og bonuser. Det er imidlertid en forutsetning at disse ytelsene kan sies å være vederlag for arbeidstakerens personlige arbeidsinnsats.
Arbeidstaker vil kunne ha en avtalt lønn som er sammensatt av flere ulike lønnselementer. Ett element kan være grunnlønn som utbetales uansett og ikke er variabel. I tillegg kan arbeidstakeren ha lønn relatert til prestasjon i form av provisjon eller bonus. Størrelsen på slike ytelser kan være variable og vil f.eks. avhenge av arbeidstakerens, avdelingens eller virksomhetens prestasjon. Hvis variable ytelser holdes utenfor vil arbeidstakere med lav grunnlønn, og hvor største delen av lønnen baserer seg på provisjon, kunne få utbetalt en kompensasjon som er langt lavere enn de faktiske inntektene.
Etter forslaget § 14 A-3 første ledd skal kompensasjonen beregnes på grunnlag av opptjent arbeidsvederlag de siste 12 månedene forut for oppsigelses- eller avskjedstidspunktet. Om formålet med denne beregningsperioden viser vi til Prop. 85 L (2014–2015), s. 37:
"Formålet med denne beregningsperioden er å komme frem til en kompensasjon som i størst mulig grad tilsvarer arbeidstakerens årlige arbeidsvederlag, hvor også ulike variable tillegg regnes med. Departementet ser at dette kan medføre at kompensasjonen både kan bli høyere og lavere enn arbeidstakerens faktiske årlige arbeidsvederlag på oppsigelses- eller avskjedstidspunktet, men mener at hensynet til å få en mest mulig rimelig og praktikabel regel må tillegges avgjørende vekt."
Det kan også i denne sammenheng vises til situasjonen i Sverige, jf. redegjørelsen under spørsmål nr. 9. Slik departementet forstår den svenske tariffavtalen, er tariffpartene i Sverige kommet til enighet om en beregningsmetode som langt på vei svarer til den beregningsmetoden som foreslås i Prop. 85 L (2014-2015), hvor det foruten arbeidstakers lønn også skal tas hensyn til eventuelle provisjoner og bonuser.
"Komiteen ber [om]departementets vurdering av om forslaget om nye § 14 A-4 (2)bør utvides til også å omfatte andre enn direkte kunder, men i videre omfang inkludere parter som den enkelte medarbeider har hatt kontakt med. Det bes også om en vurdering om ettårsperioden for kontakt med kunde/samarbeidspartnere er tilstrekkelig lang til å sikre virksomhetene mot misbruk av særlig kjennskap til enkelte kunder eller om en periode på to ar vil være mer egnet."
Etter forslaget skal en kundeklausul begrense arbeidstakers adgang til å kontakte arbeidsgivers kunder etter arbeidsforholdets opphør. Bakgrunnen for forslaget er at arbeidsgiver kan ha behov for å verne sine kunderelasjoner når sentrale medarbeidere slutter. En arbeidsgiver kan ha investert mye i å etablere og vedlikehold en kunderelasjon, og tap av kunden kan medføre tap for arbeidsgiver. Formålet med en kundeklausul er derfor å gi arbeidsgiver en rimelig beskyttelse mot at ansatte tar med kunder over i en annen virksomhet.
Etter forslaget § 14 A-4 (1) er en kundeklausul avgrenset til å omfatte "arbeidsgivers kunder". Omfanget av begrepet arbeidsgivers kunder er ikke nærmere redegjort for i Prop. 85 L (2014–2015). Det ble heller ikke vurdert nærmere om det var behov for å utvide kretsen til å omfatte andre forretningsforbindelser enn arbeidsgivers kunder. Spørsmålet om å utvide denne kretsen var bare i liten grad tema i høringsinstansenes svar i forbindelse med høringen.
Bakgrunnen for å regulere også kundeklausuler er at en begrensning i adgangen til å kontakte arbeidsgivers kunder kan være svært inngripende for arbeidstakeren, særlig innenfor bransjer med få aktører. Hvis den foreslåtte reguleringen skulle omfatte også andre forretningsforbindelser enn kunder, ville en slik avtale kunne bli mer inngripende. Dette må ses i sammenheng med at det i Prop. 85 L (2014-2015) 46-47 legges det opp til at det ikke skal gjelde et lovpålagt krav om kompensasjon for kundeklausuler fordi kundeklausulene, slik disse foreslås regulert, antas å representere et relativt lite inngrep i arbeidstakers handlefrihet.
En utvidelse av den krets av forretningsforbindelser som arbeidstaker ikke kan kontakte etter arbeidsforholdet opphør antas særlig å kunne begrense handlingsrommet for arbeidstakere som ønsker å starte egen virksomhet innenfor samme bransje som arbeidsgiveren. En slik kundeklausul ville for eksempel kunne være til hinder for å skaffe seg nødvendig utstyr og/eller råvarer. Samtidig ville også en slik adgang beskytte arbeidsgiver innenfor små eller spesielle bransjer.
Etter forslaget § 14 A-3 (2) kan en kundeklausul ikke gjøres gjeldende i lenger enn ett år fra opphøret av arbeidsforholdet. Om bakgrunnen for denne tidsbegrensningen uttaler departementet i Prop. 85 L (2014–2015) s. 45:
"En kundeklausul vil som regel være mindre inngripende enn en konkurranseklausul. På den annen side er det eksempler på at kundeklausuler nærmest kan fungere som et yrkesforbud, særlig innenfor bransjer med få aktører. For arbeidstakere som betjener en stor kundeportefølje kan bytte av arbeidsgiver innenfor samme bransje være vanskelig når vedkommende ikke står fritt til å kontakte alle potensielle kunder i markedet.
Selv om en kundeklausul ikke er like inngripende som en konkurranseklausul, mener departementet at de begrensningene en kundeklausul tross alt kan medføre for arbeidstakeren tilsier at kundeklausulene gis en tidsbegrensning. Departementet foreslår derfor at det innføres en begrensning på ett år regnet fra arbeidsforholdets opphør. En slik tidsbegrensning bør etter departementets vurdering være tilstrekkelig til at arbeidsgiver får ivaretatt sine interesser i forbindelse med at en medarbeider slutter.
Departementet mener også at det bør være samsvar mellom tidsbegrensningen for kunde- og konkurranseklausuler. En adgang til å avtale kundeklausuler med lengre varighet enn konkurranseklausuler, kan etter departementets vurdering medføre økt bruk av kundeklausuler som et supplement eller alternativ til konkurranseklausuler. En felles tidsbegrensning på ett år vil forebygge denne formen for tilpasninger."
I denne sammenheng viser departementet til at avtaler med kundeklausuler ikke forutsetter at arbeidsgiver betaler kompensasjon.