Komiteen, medlemmene fra Arbeiderpartiet, Jette F. Christensen, Gunvor Eldegard og lederen Martin Kolberg, fra Høyre, Erik Skutle og Michael Tetzschner, fra Fremskrittspartiet, Kenneth Svendsen og Helge Thorheim, fra Kristelig Folkeparti, Hans Fredrik Grøvan, fra Senterpartiet, Per Olaf Lundteigen, fra Venstre, Abid Q. Raja, fra Sosialistisk Venstreparti, Bård Vegar Solhjell, og fra Miljøpartiet De Grønne, Rasmus Hansson, viser til Dokument 12:30 (2011–2012) romertall X om forslag til et nytt tredje ledd i Grunnloven § 96 og til Innst. 186 S (2013–2014) der det fremgår:

«Komiteen mener forbudet mot dobbeltstraff samtidig er av grunnleggende betydning for den enkeltes forutsigbarhet. Dette gjelder både behovet for å kunne forutse konsekvensene av ens handlinger, behovet for å legge forhold bak seg, og mulighetene til å starte på nytt eller gå videre med livet sitt. Gjentatt straff for samme forhold vil i tillegg oppleves som grunnleggende urettferdig, kanskje også som vilkårlig, både for den som rammes og for de som er vitne til at det skjer. Forbudet mot dobbeltstraff må på denne bakgrunn forstås som en av de helt sentrale rettssikkerhetsgarantiene i samfunnet.

Komiteen er kjent med at det rår en usikkerhet i juridiske fagmiljøer knyttet til tolkning av straffebegrepet, slik dette er foreslått i tredje ledd, når man ser dette i sammenheng med tilsvarende begrep i første ledd. Komiteen har også mottatt henvendelser om dette.

Straffebegrepet i Grunnloven § 96 første ledd er etter norsk rett tolket noe annerledes enn det tilsvarende begrep i EMK artikkel 6 nr. 1. Menneskerettighetsutvalget har imidlertid i sitt forslag til § 96 nytt tredje ledd bygget på en forutsetning om at EMK og EMDs forståelse skal legges til grunn for dette leddets vedkommende.

To ulike straffebegrep i samme bestemmelse kan skape usikkerhet, ikke minst hos domstolene. Det er også uryddig å legge opp til at det skal skje to ulike tolkinger av samme begrep.

Komiteen har respekt for innspillene som har kommet, og er opptatt av at Stortingets får en så grundig og opplyst behandling av hver enkelt paragraf og ledd i Grunnloven som mulig. Ved å bruke noe mer tid på forslaget til § 96 tredje ledd vil man skape sikkerhet for at alle sider av tolkingsspørsmålet omtalt ovenfor blir belyst. …»

Komiteen har vurdert forslaget til et nytt tredje ledd om forbud mot dobbeltstraff og også arrangert et seminar der blant annet dette forslaget var tema.

Komiteen viser til at det i juridiske fagmiljøer er blitt pekt på mulige tolkningsproblemer som følge av at straffebegrepet ikke gjennomgående har den samme betydning i tekstforslaget til ny Grunnloven § 96.

Etter Grunnloven § 96 første ledd kan ingen «straffes uten etter dom». Domskravet har vært forstått slik at sanksjoner som er straff i Grunnlovens forstand, bare kan ilegges av domstolene i første hånd. Komiteen vil bemerke at straffebegrepet i EMK er vesentlig videre enn dette. Etter EMK artikkel 6 nr. 1 kreves det, i motsetning til det som gjelder for retten til domstolsbehandling etter Grunnloven § 96 første ledd, jf. § 95, ikke at sanksjonen ilegges av en domstol. EMK har ikke vært ansett å være til hinder for at straffesanksjoner i første omgang blir ilagt av forvaltningen, såfremt det finnes saklig grunn for det, og såfremt den som blir ilagt sanksjon av forvaltningen, i ettertid har rett til å få vedtaket overprøvd av domstolene.

Komiteen viser således til at straffebegrepet i Grunnloven § 96 første ledd etter norsk rettspraksis ikke har den samme betydning som det tilsvarende begrep i EMK artikkel 6 nr. 1. Menneskerettighetsutvalget har imidlertid i sitt forslag til § 96 nytt tredje ledd bygget på en forutsetning om at EMK og EMDs forståelse skal legges til grunn for dette leddets vedkommende.

Komiteens flertall, alle unntatt medlemmene fra Høyre og Fremskrittspartiet, viser til at to ulike straffebegrep i samme bestemmelse vil kunne skape usikkerhet, ikke minst hos domstolene. Det er også uryddig å legge opp til at det skal skje to ulike tolkninger av samme begrep.

Komiteens medlemmer fra Høyre og Fremskrittspartiet konstaterer at det med ovenstående merknad neppe vil være grunnlovsmessig flertall for å bære forslaget gjennom Stortinget. Disse medlemmer har tidligere pekt på at forslaget til en ny bestemmelse burde erstattes med en mer sammenhengende og gjennomarbeidet paragraf, og viser til sin intensjon om å fremme et oppdatert grunnlovsforslag som skaper bedre konstitusjonelt vern også mot forvaltningsmessige straffesanksjoner. Disse medlemmer vil på denne bakgrunn kunne slutte seg til en konklusjon om at forslaget, slik det foreligger, ikke bifalles.

Komiteens medlem fra Miljøpartiet De Grønne er enig med Menneskerettighetsutvalget i at Grunnloven skal gi et vern mot dobbeltstraff, og at EMKs og EMDs utvidede forståelse av straffebegrepet skal legges til grunn for vernet. Dette medlem er samtidig tilfreds med at straffebegrepet i § 96 første ledd er begrenset til de sanksjoner som i dag ilegges av domstolene, og ønsker ikke at dette skal endres. Når vernet mot dobbeltstraff skal grunnlovfestes, bør derfor Grunnloven operere med to forskjellige straffebegreper, og forskjellen bør komme til uttrykk i ordlyden. Dette medlem mener derfor at forslaget må omformuleres og fremmes på nytt for å kunne bifalles.

Komiteen vil på denne bakgrunn ikke anbefale at forslaget til et nytt tredje ledd i Gunnloven § 96 bifalles.

Forslaget til ny § 114, alternativt § 89, om grunnlovfesting av domstolenes prøvingsrett

Komiteen viser til Dokument 12:30 (2011–2012) romertall XXIV om forslag til ny § 114, alternativt § 89, om grunnlovfesting av domstolenes prøvingsrett og til Innst. 186 S (2013–2014).

Komiteen viser videre til at Stortinget, i etterkant av vedtaket 13. mai 2014 om et nytt kapittel E i Grunnloven, anvendte fullmakten til ved alminnelig flertallsvedtak å redigere paragraf- og leddnummer i og henvisninger til bestemmelser som ble berørt av vedtakelsen av et nytt kapittel E i Grunnloven om menneskerettigheter eller av at alternativer i forslaget ble vedtatt, jf. Innst. 203 S (2013–2014). Som følge av omredigeringen ble tidligere § 92 ny § 114. Dette innebærer at den foreslåtte grunnlovsbestemmelsen om domstolenes prøvingsrett må få et nytt paragrafnummer, dersom alternativ 1 B eller 2 B blir bifalt. Det fremgår også av Innst. 203 S (2013–2014):

«Presidentskapet foreslår videre å beholde nummer på paragrafene slik disse ble vedtatt 13. mai 2014. Dette har den ulempe at det oppstår fire tomme paragrafer (§§ 99, 103, 107 og 111). Fordelen er imidlertid at det samme paragrafnummer som har blitt benyttet i hele grunnlovsprosessen, dvs. i Menneskerettighetsutvalgets rapport, grunnlovsforslagene, innstillingene og altså i vedtaket, beholdes også i Grunnloven. Forarbeidene til bestemmelsene blir dermed mer tilgjengelige enn det som vil være tilfellet om man nå foretar en ny nummerering av paragrafene. Dertil tilkommer at de tomme paragrafene eventuelt vil kunne benyttes for de to paragrafene som kontroll- og konstitusjonskomiteen besluttet utsatt behandling av (ny § 114 om domstolenes prøvingsrett og ny § 115 om begrensninger i de grunnlovfestede rettighetene).»

Hvorfor grunnlovfeste domstolenes prøvingsrett?

Komiteens flertall, alle unntatt medlemmet fra Senterpartiet, viser til at det foreliggende forslaget tar sikte på å synliggjøre i Grunnloven domstolenes nåværende kompetanse til å kunne prøve om lover og andre myndighetsbeslutninger er i strid med Grunnloven.

Et annet flertall, alle unntatt medlemmene fra Senterpartiet og Sosialistisk Venstreparti, mener en grunnlovfesting av prøvingsretten henger naturlig sammen med Stortingets vedtak 13. mai 2014 om å styrke menneskerettighetenes stilling i Grunnloven (jf. Innst. 186 S (2013–2014) og S.tid. (2013–2014) s. 2470–2542). Det foreliggende forslaget er begrunnet med at prøvingsretten «… er en viktig garanti for at menneskerettighetene etterleves», jf. Dokument 12:30 (2011–2012) s. 181. En samlet komité uttalte i forbindelse med behandlingen av Dokument 12:30 (2011–2012) at «… det er riktig å sikre disse rettighetene for fremtiden, og synliggjøre dem i vår grunnlov. Særlig viktig er det å understreke at det påligger staten å sikre, verne og garantere for disse menneskerettighetene», jf. Innst. 186 S (2013–2014) s. 21. Begrunnelsen for å grunnlovfeste prøvingsretten er imidlertid ikke bare begrenset til en styrking av menneskerettighetenes stilling. Statens generelle forpliktelse til å sikre menneskerettighetene er nå grunnlovfestet i § 92 (tidligere § 110 c). Å grunnlovfeste domstolenes rett til å kunne prøve lover og andre myndighetsbeslutninger opp mot Grunnloven innebærer å synliggjøre et viktig element i statens sikring av, og vern og garanti for, menneskerettighetene. Samtidig synliggjøres Grunnlovens rang som rettskilde over lover og andre myndighetsbeslutninger.

Komiteens flertall, alle unntatt medlemmet fra Senterpartiet, er av den oppfatning at uavhengige domstolers håndhevelse av både grunnlovsbestemte og lovbestemte rettigheter utgjør et ankerfeste for rettsstaten. At det finnes visse grenser for det demokratisk valgte flertallets politiske handlingsrom, er anerkjent i Grunnlovens formålsparagraf. I § 2 heter det således at Grunnloven ikke bare skal sikre demokratiet, men også rettsstaten og menneskerettighetene.

Det er folket i frie valg som velger sine representanter. Det rådende flertall gir gjennom lov og vedtak rettigheter og pålegger plikter, gir muligheter, men også begrensninger i tråd med politiske prioriteringer. Grunnlovens sentrale funksjon er å gi rammer for hva et flertall kan presse gjennom overfor et mindretall, ja til sist hva det kan bestemme over det enkelte individ som har rettigheter som er ukrenkelige.

Et annet flertall, alle unntatt medlemmene fra Senterpartiet og Sosialistisk Venstreparti, mener det foreliggende forslaget om å grunnlovfeste domstolenes prøvingsrett handler om at Grunnloven klart og tydelig skal angi at individets rettigheter etter Grunnloven etterleves ikke bare av Stortinget selv, men også av domstolene. Dette flertallet viser til at det foreliggende forslaget understreker den funksjonsfordeling mellom Stortinget og domstolene som ligger i maktfordelingsprinsippet. Det er Stortinget som gjennom Grunnloven etablerer individenes vern mot for store inngrep fra den alminnelige lovgivning og andre myndighetsbeslutninger. Det er domstolene som i konkrete saker prøver om lovgivningen og forvaltningen har holdt seg innenfor Grunnlovens grenser overfor individene.

Dette flertallet peker på at domstolenes prøving av lover og andre myndighetsbeslutninger mot Grunnloven må sees i sammenheng med domstolenes tilsvarende håndhevelse av EMK og de andre menneskerettighetskonvensjonene som er gjort til norsk lov i menneskerettsloven fra 1999.

Dette flertallet viser til at prøvingsretten reiser viktige spørsmål om forholdet mellom Stortinget som folkevalgt organ og domstolene. Prøvingsrettens omfang og grenser har til ulike tider vært omstridt i Norge. Det foreliggende forslaget handler imidlertid ikke om prøvingsrettens omfang og grenser, men om å synliggjøre i Grunnloven den kompetansen til å prøve lover og andre myndighetsbeslutninger som domstolene allerede har. Dette flertallet vil fremheve at selve prøvingsretten etter vel 150 års praksis har vært anerkjent som en konstitusjonell sedvane. Selv om domstolenes utøvelse av prøvingsretten har vært problematisert i juridisk teori i perioder med liten anvendelse, har den i løpet av denne tiden konsekvent blitt praktisert og anerkjent som en viktig del av norske domstolers funksjon.

Dette flertallet viser til at prøvingsretten i dag ikke er direkte hjemlet i Grunnlovens tekst. Kildene fra Riksforsamlingen i 1814 gir ingen sikre holdepunkter for hva man der mente om at domstolene kan prøve om lover og andre myndighetsbeslutninger er grunnlovsstridige. Denne siden av domstolenes funksjon var neppe et særskilt tema på Riksforsamlingen. Imidlertid kom spørsmålet om motstrid mellom Grunnloven og både lover og forvaltningens vedtak raskt for domstolene i årene etter 1814. Og domstolene selv så det tidlig som en naturlig oppgave for den dømmende makt å håndheve Grunnloven overfor både lover og andre myndighetsbeslutninger. Iallfall fra 1860-tallet synes det å ha vært bred enighet i juridisk litteratur og blant samfunnsaktørene om at domstolene hadde kompetanse til i konkrete saker å prøve lover og andre myndighetsbeslutninger mot Grunnloven. Dessuten har Stortinget siden 1926 gjennom lovgivningen forutsatt at domstolene kan avgjøre om lover, stortingsbeslutninger eller provisoriske anordninger strider mot Grunnloven, ved å bestemme gjennom plenumsloven og senere domstolloven at slike spørsmål skal behandles av Høyesterett i plenum eller i storkammer.

Dette flertallet viser på grunnlag av det foregående til at prøvingsretten lenge har blitt regnet som sikker konstitusjonell sedvanerett. Det betyr at domstolene bare kan miste denne kompetansen ved grunnlovsendring i samsvar med prosedyren i Grunnloven § 121. I mellomkrigstiden ble det på Stortinget flere ganger fremmet grunnlovsforslag om opphevelse av prøvingsretten (i 1920, 1923, 1929 og 1932). Imidlertid oppnådde ingen av forslagene verken simpelt flertall eller det nødvendige 2/3 flertall. Disse grunnlovsforslagene viser imidlertid at Stortinget i minst 100 år har anerkjent prøvingsretten som et prinsipp av grunnlovs rang, selv om det ikke eksplisitt kan leses ut av Grunnlovens tekst. Det betyr videre at dersom Stortinget ikke vedtar å grunnlovfeste prøvingsretten, så vil det ikke bety noe fra eller til for domstolenes kompetanse til å prøve om lov eller andre myndighetsbeslutninger er i strid med Grunnloven.

Dette flertallet understreker at det foreliggende grunnlovsforslaget utelukkende handler om å skrive prøvingsretten inn i Grunnloven med dens nåværende innhold og omfang, jf. Dokument 16 (2011–2012) s. 80 og Dokument 12:30 (2011–2012) s. 181. Formålet med denne kodifiseringen er å synliggjøre domstolenes prøvingsrett som en viktig del av vårt konstitusjonelle system og vår rettsstat.

Dette flertallet viser til at en grunnlovfesting ut fra dette formålet er i samsvar med Stortingets arbeid de senere år med å modernisere Grunnloven og grunnlovfeste sentrale ulovfestede regler med grunnlovs rang. Ut ifra samme formål ble parlamentarismen grunnlovfestet i 2007, henholdsvis i § 15 om mistillitsvedtak og i § 82 om regjeringens opplysningsplikt overfor Stortinget. Tilsvarende vedtok Stortinget 13. mai 2014 å grunnlovfeste det alminnelige legalitetsprinsippet i § 113, som inntil da ikke fremgikk direkte av Grunnlovens tekst. Dette flertallet peker videre på grunnlovsvedtaket 6. mai 2014 om to oppdaterte språkversjoner av Grunnloven på bokmål og nynorsk som ytterligere ledd i Stortingets arbeid med å modernisere Grunnloven.

Dette flertallet viser til at parlamentarismen, legalitetsprinsippet og prøvingsretten tradisjonelt regnes som de viktigste eksemplene på konstitusjonell sedvanerett. Med en grunnlovfesting av prøvingsretten vil de tre viktigste konstitusjonelle sedvanerettsdannelsene i norsk rett nå ha hjemmel i Grunnlovens tekst. Dermed avsluttes et langt kapittel i Grunnlovens historie, der viktige deler av det konstitusjonelle systemet ble utledet av sedvanerett i stedet for Grunnloven selv. Samtidig revitaliseres Grunnloven som rettskilde som følge av årets menneskerettighetsreform og de øvrige grunnlovsreformene de siste årene. Dette flertallet mener det bør være et mål for Stortinget som grunnlovsgiver at Grunnloven holdes i hevd som det sentrale rettslige grunnlaget for statsmaktenes myndighet. En slik målsetting krever at de sentrale rettsreglene om forholdet mellom statsmaktene kan leses ut fra Grunnlovens tekst. Dette flertallet mener det er demokratisk betryggende at rettsregler med grunnlovs rang er vedtatt og anerkjent av Stortinget etter prosedyren i § 121.

Utformingen av bestemmelsen

Komiteens flertall, alle unntatt medlemmene fra Senterpartiet og Sosialistisk Venstreparti, viser til at forslaget i alle de foreliggende alternativene er utformet for å dekke det gjeldende innholdet i domstolenes prøvingsrett, slik den er utviklet i rettspraksis og anerkjent av de øvrige statsmaktene.

Dette flertallet anerkjenner at det kan være delte meninger om hvordan en bestemmelse om prøvingsretten kan utformes. Utformingen av en slik bestemmelse reiser flere spørsmål: 1) hvem har kompetanse til å prøve, 2) når og hvordan skjer prøvingen, 3) hvilke myndighetsbeslutninger kan prøves mot Grunnloven og 4) hvor intensiv skal prøvingen være. De tre første spørsmålene er dekket av ordlyden i alle de foreliggende alternativene. Når det gjelder det siste spørsmålet, om prøvingens intensitet, så gir de foreliggende alternativene med hensikt ingen veiledning. Dette flertallet er enig med Menneskerettighetsutvalget i at prøvingens intensitet er sammensatt og derfor lite egnet for generell regulering (jf. Dokument 16 (2011–2012) s. 81). Dette flertallet viser til at prøvingens intensitet langt på vei vil avhenge av den enkelte rettighets innhold, formål og utforming, samt de faktiske forhold i hvert enkelt tilfelle. Utformingen av de foreliggende alternativene til grunnlovfesting av prøvingsretten må forstås på denne bakgrunn.

Dette flertallet viser til at Høyesterett i en rekke saker fra Rt. 1976 side 1 (Kløfta), (se tilsvarende i bl.a. Rt. 1996 side 1415, Rt. 1997 side 1821, Rt. 2007 side 1281, Rt. 2010 side 143, Rt. 2010 side 535 og Rt. 2010 side 1445) har operert med tre kategorier grunnlovsbestemmelser med ulik prøvingsintensitet: For grunnlovsbestemmelser til vern om enkeltmenneskets personlige frihet eller sikkerhet vil domstolene gi Grunnloven betydelig gjennomslagskraft overfor lover. Når det gjelder grunnlovsbestemmelser som regulerer statsmaktenes arbeidsmåte eller innbyrdes kompetanse, vil derimot domstolene langt på vei respektere Stortingets syn på grunnlovsspørsmålet. Grunnlovsbestemmelser til vern om økonomiske rettigheter kommer i en mellomstilling med tanke på Høyesteretts vurdering av Grunnlovens gjennomslagskraft.

Når det gjelder utformingen av det foreliggende forslaget, viser dette flertallet til at prøvingsretten etter ordlyden gjelder i «saker som reises for domstolene». Ordlyden sier for det første at kompetansen til å prøve om lover og andre myndighetsbeslutninger er grunnlovsstridige i Norge ligger til de ordinære domstolene. Dette i motsetning til systemer der prøvingsretten ligger hos særskilte forfatningsdomstoler eller andre organ utenfor de ordinære domstolene. Ordlyden indikerer videre at domstolskontrollen skjer etter at loven er trådt i kraft (ex post), i motsetning til systemer der loven prøves mot forfatningen før endelig lovvedtak (ex ante). Ordlyden indikerer også at domstolskontrollen i Norge er en konkret kontroll, som gjelder anvendelsen av loven i konkrete saker som er reist, og der rettsvirkningen formelt er begrenset til sakens parter (inter partes). Virkningen av at norske domstoler finner en lov grunnlovsstridig er altså at den grunnlovsstridige lovbestemmelsen ikke får anvendelse i den konkrete saken. Deretter er det formelt opp til Stortinget å vurdere om og hvordan loven skal endres i samsvar med Grunnloven. Dette i motsetning til systemer der domstolene på abstrakt grunnlag prøver om loven i seg selv er grunnlovsstridig, og der grunnlovsstridige lovbestemmelser kjennes ugyldig med rettsvirkning for alle (erga omnes), både private og andre statsorganer.

Dette flertallet viser til at Menneskerettighetsutvalget valgte å formulere prøvingsretten til å omfatte «lover og andre beslutninger truffet av statens myndigheter» (Dokument 16 (2011–2012) s. 80). Strengt tolket kan den ubestemte flertallsformen «lover» peke i retning av at domstolene med rettsvirkning for alle kan prøve og eventuelt sette til side hele loven som grunnlovsstridig. Det kan ikke domstolene gjøre i dag. Utformingen av det foreliggende grunnlovsforslaget har på dette punktet blitt kritisert i den offentlige debatt. Dette flertallet mener imidlertid at det foreliggende grunnlovsforslaget ikke åpner for tolkningstvil, og at det ikke gir domstolene større myndighet enn de har i dag. Det er et alminnelig tolkningsprinsipp i norsk rett at lover skal tolkes i lys av formålet med loven. Det gjelder også Grunnloven. En rekke av de gjeldende grunnlovsbestemmelsene har en slik utforming at de må tolkes i lys av formålet for å gi full mening. I det foreliggende tilfellet er det klart at formålet med en bestemmelse om domstolenes prøvingsrett er å synliggjøre i Grunnloven domstolenes prøvingsrett i dens nåværende form og innhold. Dette flertallet mener derfor at utformingen av det foreliggende grunnlovsforslaget ikke gir domstolene grunnlag for å utvikle en ny og mer omfattende domstolskontroll av lover og andre myndighetsbeslutninger. En endring av prøvingsrettens nåværende form og innhold vil kreve en egen grunnlovsendring.

Dette flertallet peker videre på at selv om det er vanlig å snakke om en prøvingsrett for domstolene, så har domstolene også en plikt til å håndheve Grunnloven overfor grunnlovsstridige lover og andre myndighetsbeslutninger (se for eksempel Rt. 1918 side 403 (store konsesjonssak), og senere fremhevet av Høyesterett i en rekke plenumssaker, sist i Rt. 2010 side 143 (Rederiskatt)). Prøvingsplikten følger av at Grunnloven i Norge alltid har vært regnet som en del av den positive retten, og ikke bare som en politisk prinsipperklæring. Grunnloven er dessuten overordnet (lex superior) både lover og andre rettskilder, som provisoriske anordninger, stortingsbeslutninger, forskrifter og andre forvaltningsvedtak. Dersom domstolene finner at andre rettskilder er i strid med Grunnloven, plikter domstolene å la Grunnloven gå foran. Dette flertallet fremhever at ordlyden «rett og plikt» synliggjør dette pliktelementet i prøvingsretten.

Dette flertallet viser til at forslaget om å grunnlovfeste domstolenes prøvingsrett er utformet i to alternativer. Alternativ 1 og 3 er i samsvar med Menneskerettighetsutvalgets forslag om at i saker som reises for domstolene, har domstolene rett og plikt til å prøve om lover og andre beslutninger truffet av statens myndigheter strider mot Grunnloven. Alternativ 2 og 4 har en tilføyelse om at domstolsprøvingen skal skje «etter denne grunnlovs prinsipper om demokratiet, den lovgivende makt, rettsstaten og menneskerettighetene.» Dette flertallet mener tilføyelsen i alternativ 2 og 4 er unødvendig da de opplistede prinsippene er abstrakte og vanskelig kan gis et presist juridisk innhold. I de tilfellene hvor domstolene prøver om lover strider mot Grunnloven, vil uansett hensynet til flertallsdemokratiet og den lovgivende makt på den ene siden stå mot hensynet til rettsstaten og menneskerettighetene på den andre siden. Selve domstolsprøvingen skjer derimot på grunnlag av de konkrete bestemmelsene i Grunnloven. Balanseringen mellom de nevnte prinsippene avhenger av en rekke faktorer både ved de aktuelle grunnlovsbestemmelsenes utforming og innhold, så vel som ved loven og de faktiske omstendighetene i det enkelte tilfelle. Flertallet peker videre på at en slik tilføyelse lett kan føre til tolkningstvil da de opplistede prinsippene er vidt formulert og har et mangfoldig innhold.

Plasseringen av bestemmelsen

Komiteens flertall, alle unntatt medlemmene fra Senterpartiet og Sosialistisk Venstreparti, viser til at paragrafen om domstolenes prøvingsrett er foreslått nummerert som henholdsvis § 114 etter alternativ 1 og § 89 etter alternativ 3. Dette flertallet mener paragrafen bør plasseres i den ledige § 89 i Grunnlovens kapittel D «Om den dømmende makt». Paragrafen regulerer først og fremst domstolenes kompetanse og funksjon. Riktignok vil domstolenes prøvingsrett i de fleste tilfeller gjelde håndheving av Grunnlovens menneskerettsbestemmelser, noe som kan tilsi plassering som § 114 i kapittel E om «Menneskerettigheter». Dette flertallet peker likevel på at prøvingsretten ikke er avgrenset til Grunnlovens menneskerettsbestemmelser i kapittel E. For det første er ikke Grunnlovens menneskerettighetsvern uttømmende regulert i kapittel E. Religionsfriheten er grunnlovfestet i § 16 i kapittel B, og borgernes rett til frie og hemmelige valg følger av § 49 andre punktum i kapittel C. For det andre vil domstolene også kunne prøve om myndighetsbeslutninger oppfyller prosessuelle krav i Grunnloven, for eksempel om lover er gyldig vedtatt i samsvar med formkravene i Grunnloven §§ 76–79. For det tredje vil også grunnlovsspørsmål som berører forholdet mellom statsmaktene og deres kompetanse etter omstendighetene kunne komme opp for domstolene. I slike saker har Høyesterett konsekvent uttalt og lagt til grunn at domstolene langt på vei vil respektere Stortingets syn på Grunnlovens grenser (jf. for eksempel i Rt. 1952 side 1089 (hvalolje) og Rt. 1987 side 473 (liturgi)). Domstolskontroll er likevel ikke prinsipielt utelukket i disse tilfellene. Vanskelige grensespørsmål mot individvernet kan oppstå, noe som kan kreve mer intensiv domstolsprøving. Et eksempel er Rt. 2010 side 535 (Opplysningsvesenets fond), der en instruks om innløsing og regulering av festeforhold ble kjent i strid med Grunnloven § 106 så langt den ble gitt anvendelse for det statlige Opplysningsvesenets fond. Etter dette flertallets mening tilsier innholdet i prøvingsretten dermed at paragrafen plasseres som § 89 i Grunnlovens kapittel D om domstolene. En slik plassering gir også en god indre sammenheng med § 88 om Høyesteretts funksjon og sammensetning.

Dette flertallet innstiller med dette på at alternativ 3 B bifalles.

«Alternativ 3 B (bokmål og nynorsk):

§ 89

I saker som reises for domstolene, har domstolene rett og plikt til å prøve om lover og andre beslutninger truffet av statens myndigheter strider mot Grunnloven.

–

§ 89

I saker som blir reiste for domstolane, har domstolane rett og plikt til å prøve om lover og andre avgjerder tekne av dei statlege styresmaktene strir mot Grunnlova.»

Komiteens medlem fra Senterpartiet er enig i at domstolenes prøvingsrett nå er konstitusjonell sedvanerett. Innholdet og omfanget av den eksisterende prøvingsretten er utviklet gjennom Høyesteretts praksis over tid. Det er på det rene at domstolene kan prøve både om forvaltningens beslutninger er i overensstemmelse med norsk lovgivning, og om lovgivning og forvaltningsvedtak er i overenstemmelse med Grunnloven.

Dette medlem mener kjernen i forslaget om å skrive domstolenes prøvingsrett inn i Grunnloven, ikke handler om modernisering av Grunnloven. Forslagets kjerne gjelder forholdet mellom statsmaktene og mellom rett og politikk. Etter 1814 har utviklingen mellom statsmaktene endret seg betydelig, og endringene inngår som en viktig del av utfallet av den strid og det samarbeid som førte fram til vårt folkestyre. Stortinget har, som naturlig er i Norge, vært mest opptatt av forholdet til regjeringen.

Domstolenes prøvingsrett var ikke tema, og langt mindre ble den på Eidsvoll i 1814 foreslått tatt inn i Grunnloven. Det var jurister som utover på 1800-tallet gjorde seg til aktive talsmenn for domstolenes prøvingsrett, og det var Høyesterett som i praksis drev den fram. Professor ved Det juridiske fakultet, Universitetet i Oslo, nåværende regjeringsadvokat, Fredrik Sejersted har ved flere anledninger oppsummert Høyesteretts rolle slik: «… ‘prøvelsesretten’ har ikke stått i Grunnloven, men er oppfunnet og utformet av Høyesterett selv, som konstitusjonell sedvanerett.» (Her sitert fra Klassekampen 1. april 2014.) Høyesterett har utviklet denne retten skrittvis, også til en plikt. Dette fremgår også av henvisningen ovenfor i innstillingen om at «i den store konsesjonssaken fra 1918 uttalte Høyesterett at det forelå en ‘rett og plikt’ for domstolene til å prøve lovers grunnlovsmessighet. Uttrykket ‘rett og plikt’ er siden fulgt opp av Høyesterett i større plenumssaker utover på 1900-tallet» (s. 5 under kapitlet «Grunnloven § 114» i denne komitéinnstillingen).

Etableringen av Stortinget som vår øverste statsmakt og utviklingen av vårt demokrati er ikke kommet av seg selv. Folkestyret er kjempet fram. Nordmenn har latt seg inspirere av demokratiske framskritt i andre land, men utviklingen av folkestyret i Norge har vært forankret i norske samfunnsforhold. Internasjonalt skjer det nå en utvikling som er i ferd med å endre og undergrave folkestyrets vilkår. Denne utviklingen er tydelig i en rekke land i vår egen verdensdel. Historisk var det land i Europa som ledet an i utviklingen av demokratiet. I dag er folkestyret i flere europeiske land under sterkt press, og blir svekket. Internasjonal og overnasjonal rettsutvikling innsnevrer mange nasjonalforsamlingers handlingsrom. EU-domstolen fungerer som en dynamisk politisk kraft i utformingen av den grunnleggende politikken og utviklingen i Den europeiske union (EU).

Dette medlem viser til at flertallet skriver at innskriving av prøvingsretten ikke vil endre domstolenes myndighet. Dette medlem mener at det er forskjell mellom på den ene siden å kunne påberope seg en prøvingsrett som i samsvar med Grunnlovens bestemmelser er foreslått og vedtatt av Stortinget som del av Grunnloven, og på den andre siden å kunne påberope seg en rett som aldri har stått i Grunnloven, men som er utformet av Høyesterett selv som konstitusjonell sedvanerett.

Dette medlem mener at en eventuell grunnlovfesting av domstolenes prøvingsrett stiller strenge krav til presisjon, både hva gjelder lovtekst og uttalelser i forarbeidene. Nettopp gjennom uttalelsene i forarbeider kan man risikere å endre prøvingsretten i innhold og form.

Dette medlem mener at Stortinget dermed kan komme til å gi Høyesterett et frasparkspunkt for ytterligere å kunne øke sin kompetanse og makt.

Dette medlem mener det i dag er viktig å styrke borgernes representasjon og makt i styringen av samfunnet vårt. Det er derfor Stortingets makt som må holdes intakt og som må brukes i styringen av landet. Dette medlem mener det ikke er påvist noe behov for at domstolenes prøvingsrett skal endres fra konstitusjonell sedvanerett til at den skrives inn og blir en del av Grunnloven gjennom Stortingets vedtak.

Dette medlem har også merket seg at i Høyesteretts utøvelse av prøvingsretten er det et kjennetegn at i flere av de viktigste sakene har Høyesteretts dom vært avgitt med dissens, og i noen tilfeller med én stemmes overvekt eller med få stemmers overvekt. Dette medlem har stor respekt for landets gode jurister, og for den rolle de har hatt i utviklingen av Norge som samfunn, men dette medlem har det standpunkt at Stortinget må stå fast på at makten og styringen av vårt land må ligge i Stortinget.

Dette medlem mener at med den rettsliggjøring som vi kan merke også gjør seg gjeldende i vårt samfunn, men som nå i særlig grad gjør seg gjeldende internasjonalt og overnasjonalt, vil det være klokt å holde fast ved det eksisterende forholdet mellom Stortinget og domstolene. Dette medlem mener at en egen bestemmelse om prøvingsretten i Grunnloven ikke er nødvendig fordi den retten allerede er konstitusjonell sedvanerett. En grunnlovfesting av retten vil kunne gi grunnlag for nye tolkninger, som Stortinget vanskelig kan forutse utfallet av.

Dette medlem foreslår på denne bakgrunn at forslaget om ny Grunnloven § 114, alternativt § 89, ikke bifalles.

Komiteens medlem fra Sosialistisk Venstreparti viser som flertallet til at ordlyden i den foreslåtte nye bestemmelsen ikke gir et språklig presist uttrykk for den rettsvirkningen som grunnlovsstrid har i dag. Rettsvirkningen av at en lovbestemmelse strider mot Grunnloven er at den aktuelle lovbestemmelsen ikke får anvendelse i den konkrete saken. Å videreføre dette som i dag, er hensikten også til flertallet i komiteen. Dette medlem mener at det er uheldig å vedta en ny bestemmelse under forutsetning av at den skal virke på en annen måte enn det som følger av en alminnelig språklig forståelse av ordlyden. Dette medlem viser til at den delen av Sveriges grunnlover som regulerer domstolenes konstitusjonelle stilling, er Regeringsformen (RF) kapittel 11.

§ 14, første ledd, i dette kapittelet lyder:

«14 § Finner en domstol att en föreskrift står i strid med en bestämmelse i grundlag eller annan överordnad författning får föreskriften inte tillämpas. Detsamma gäller om stadgad ordning i något väsentligt hänseende har åsidosatts vid föreskriftens tillkomst.»

Dette medlem mener at en utforming i tråd med Sveriges tilsvarende bestemmelse ville gitt en språklig mer presis beskrivelse av den rettsvirkningen som det er enighet om at grunnlovsstrid skal ha.

Dette medlem mener, som medlemmet fra Senterpartiet, at det ved utforming av nye grunnlovsbestemmelser, og ved endring av gamle grunnlovsbestemmelser, bør kreves et meget høyt presisjons- og klarhetsnivå. Det foreliggende forslaget har ikke et slikt presisjons- og klarhetsnivå. I tillegg til det foregående peker dette medlem på at heller ikke domstolenes prøving og kontroll med forvaltningens myndighetsutøvelse klart fremgår av forslaget. Også det er en lovgivningsteknisk svakhet ved forslaget, all den tid siktemålet er å grunnlovfeste prøvingsretten slik den har blitt utviklet av domstolene.

Dette medlem viser til at det i de juridiske fagmiljøene har vært uenighet om hvorvidt Stortinget gjennom forarbeidene til dette forslaget om en ny grunnlovsbestemmelse om prøvingsrett kan legge føringer på intensiteten i domstolenes prøving, og sekundært hvilken rekkevidde slike føringer i så fall kan ha. Dette medlem er bekymret over at Høyesterett de siste årene synes å ha beveget seg i retning av å legge mindre vekt på Stortingets eget syn i tilfeller der det er tvil om en lovbestemmelse eller en myndighetshandling strider mot Grunnloven. Dette medlem viser til at to saker i Høyesterett om store verdier for fellesskapet har vært avgjort med én stemmes overvekt i de seneste årene, jf. Rt. 2010 side 143 (rederiskatt) og Rt. 2013 side 1345 (Volstad).

Dette medlem mener at det er gode grunner for å holde på en deling i prøvingsintensiteten. I saker som vedrører den enkeltes personlige frihet og sikkerhet, bør domstolene ha stort rom for å prøve lovgivning og myndighetsbeslutninger mot Grunnloven, også i tvilstilfeller. Stortingets syn og øvrige myndighetsorganers syn bør i slike saker ha begrenset vekt. I saker som vedrører økonomiske rettighetsposisjoner, bør Stortingets syn ha betydelig vekt i de saker der domstolene finner spørsmålet tvilsomt. Dette medlem vil vise til førstvoterendes uttalelser i plenumsdommen omtalt som Kløfta-saken (Rt. 1976 side 1):

«Ut fra dette vil jeg for min del vike tilbake for å konstatere grunnlovsstrid i tilfelle hvor det foreligger rimelig tvil, og hvor Stortinget klart har vurdert og bygd på at loven ikke kommer i strid med grunnloven. Men skal prøvelsesretten ha noen realitet, må domstolene benytte den der de finner det hevet over rimelig tvil at loven vil føre til resultater som er i strid med grunnloven.»

Dette medlem bemerker at førstvoterende fikk flertallets tilslutning til dette synet, og at denne posisjonen i flere tiår ble regnet som en sentral føring for underrettene og for Høyesterett selv.

Dette medlem vil, uavhengig av om det foreliggende forslaget blir vedtatt eller ei, vurdere å fremme et nytt grunnlovsforslag om prøvingsretten. Siktemålet med et slikt forslag vil være å formulere en språklig klar og presis bestemmelse, som utbedrer de svakhetene som det her foreliggende forslaget har. I tillegg kan det være aktuelt å foreslå å innta formuleringer i lovteksten som legger føringer for intensiteten i domstolenes prøving, i tråd med det som her er antydet.

Dette medlem kan på denne bakgrunnen ikke bifalle forslaget. Dette medlem slutter seg likevel subsidiært til flertallets bemerkninger om at domstolene ikke skal bruke denne eventuelle grunnlovsendringen til å intensivere prøvingen ytterligere.