1. Sammendrag
Ovennevnte forslag som er fremmet av representantene Per-Kristian Foss, Martin Kolberg, Marit Nybakk, Jette F. Christensen, Anders Anundsen, Hallgeir H. Langeland, Per Olaf Lundteigen, Geir Jørgen Bekkevold og Trine Skei Grande gjelder grunnlovfesting av sivile og politiske menneskerettigheter. Innstillingen gjelder romertall X om forslag til et nytt tredje ledd i Grunnloven § 96 om forbud mot dobbeltstraff og romertall XXIV om forslag til ny § 114, alternativt § 89, om grunnlovfesting av domstolenes prøvingsrett.
Forslaget er fremmet av en tverrpolitisk gruppe representanter for å gi Stortinget et bredest mulig vurderingsgrunnlag for behandlingen. Det er gitt at ikke alle forslagsstillerne stiller seg bak samtlige paragrafer og/eller alternativer.
Forslagsstillerne bak grunnlovsforslag 30 fremmer forslag om grunnlovfesting på bakgrunn av forslaget i Dokument 16 (2011–2012).
Stortingets presidentskap besluttet den 18. juni 2009 å nedsette et utvalg til å utrede og fremme forslag til en begrenset revisjon av Grunnloven med det formål å styrke menneskerettighetenes stilling i nasjonal rett ved å gi sentrale menneskerettigheter grunnlovs rang.
Utvalget ble gitt følgende mandat:
«Stortingets presidentskap oppnevner et utvalg som skal utrede og fremme forslag til en begrenset revisjon av Grunnloven med det mål å styrke menneskerettighetenes stilling i nasjonal rett ved å gi sentrale menneskerettigheter Grunnlovs rang. Utvalgets arbeid inngår som en del av Stortingets forberedelser i anledning Grunnlovens 200-årsjubileum i 2014.
Grunnloven regulerer enkelte grunnleggende menneskerettigheter. Dagens tradisjon med enkeltrevisjoner av bestemmelser gjør at både tema og innfallsvinkel kan virke nokså tilfeldig. For behandling i kommende periode foreligger det flere grunnlovsforslag blant annet om diskriminering, retten til bolig og rett til asyl.
Det er derfor nødvendig å se de ulike grunnlovsbestemmelsene om menneskerettigheter i en sammenheng med tanke på en opprydding i og tilpassing av Grunnloven til dagens forhold. Grunnloven § 110 c lyder. ‘Det paaligger Statens myndigheder at respektere og sikre menneskerettighederne. Nærmere bestemmelser om gjennomførelsen af Traktater herom fastsættes ved lov.’
Norge har inkorporert en rekke internasjonale menneskerettskonvensjoner i sin lovgivning som i dag har forrang i forhold til annen lovgivning, hvis det er motsetning. Det er derfor viktig at det blir foretatt en prinsipiell og samlet vurdering av menneskerettighetenes plass i Grunnloven, hvor også forholdet til menneskerettslovens forrangsregel og spørsmålet om rettighetene skal kunne påberopes for domstolene, trekkes inn.
Hensikten med gjennomgangen vil være å sikre de allmenngyldige menneskerettsprinsippene i Grunnloven, og ikke få en opplisting av enkeltrettigheter, som naturlig hører hjemme i ordinær lovgivning.
Utvalget vurderer på dette grunnlag hvordan Grunnlovens vern av menneskerettighetene bør utformes.
Det forutsettes at den politiske avtalen som ble inngått mellom de sju partiene på Stortinget 10. april 2008 om staten og Den norske kirke (jf. Innst. S. nr. 287 (2007–2008)) ligger til grunn for utvalgets arbeid.
Forslag til nye bestemmelser skal ta utgangspunkt i norsk grunnlovstradisjon, og dagens grunnlov skal være retningsgivende med hensyn til tekstens omfang, utforming, struktur og inndeling. Utvalget kan foreslå nødvendige redigeringsmessige endringer som følge av de materielle endringer som foreslås.
Utvalgets rapport avgis til Stortingets presidentskap innen 1. januar 2012.»
Som medlemmer i utvalget ble oppnevnt:
Inge Lønning (leder), professor emeritus i teologi ved Universitetet i Oslo og tidligere president i Lagtinget.
Carl I. Hagen, rådgiver og tidligere visepresident i Stortinget.
Jan E. Helgesen, førsteamanuensis i rettsvitenskap ved Universitetet i Oslo.
Hilde Indreberg, høyesterettsdommer.
Kari Nordheim-Larsen, fylkesmann i Telemark.
Pål W. Lorentzen, høyesterettsadvokat, Bergen.
Janne Haaland Matlary, professor i statsvitenskap ved Universitetet i Oslo.
Kari Nordheim-Larsen erstattet tidligere utvalgsmedlem Grete Faremo etter at Faremo ble utnevnt til forsvarsminister høsten 2009.
Utvalget avga 19. desember 2011 sin rapport til Stortingets presidentskap. Rapporten er trykt som Dokument 16 (2011–2012).
Forslagene i Dokument 12:30 (2011–2012) er fremsatt i det som var gjeldende språkdrakt da forslagene ble fremsatt samt på moderne bokmål og nynorsk. Stortinget fattet 6. mai 2014 vedtak om språklig fornyelse av Grunnloven og en versjon av Grunnloven på nynorsk. Under henvisning til dette fremmes forslagene i denne innstillingen på både bokmål og nynorsk.
Menneskerettighetsutvalget har foreslått et nytt tredje ledd i Grunnloven § 96 om forbud mot dobbeltstraff.
Om den nærmere begrunnelsen for forslagene vises det til Dokument 16 (2011–2012) s. 125 flg.
Menneskerettighetsutvalget har vist til at forbudet mot dobbeltstraff kan formuleres på flere måter, for eksempel som et prinsipp om at den enkelte ikke skal straffeforfølges for samme handling mer enn én gang, eller som et prinsipp om at den enkelte ikke skal idømmes straff for samme handling mer enn én gang. Uavhengig av innfallsvinkel er ingen av disse variantene å finne i Grunnloven. I dag blir konkrete saker med spørsmål om dobbeltstraff først og fremst løst under henvisning til forbudet mot dobbeltstraff i EMK tilleggsprotokoll 7 artikkel 4 (P7‑4), gjennomført i norsk rett i menneskerettsloven fra 1999.
Tanken om at man bare skal kunne straffeforfølges én gang for samme handling, har hatt solid fotfeste i norsk strafferettstradisjon, også forut for menneskerettsloven.
Når ankemulighetene er uttømt eller fristen for videre anke har løpt ut, taler man gjerne om at en dom er rettskraftig. At en dom er rettskraftig, vil normalt ha den konsekvens at saken ikke kan ankes videre eller gjenåpnes. Påtalemyndigheten er samtidig avskåret fra å reise ny sak om samme forhold, jf. særlig straffeprosessloven § 51.
Straffeprosessloven kapittel 27 åpner imidlertid for enkelte unntak fra disse utgangspunktene. En straffesak kan for eksempel gjenåpnes til gunst for domfelte, jf. straffeprosessloven §§ 391–392. I så fall kommer man ikke i konflikt med forbudet mot dobbeltstraff. Videre kan en straffesak gjenåpnes dersom det dukker opp nye bevis, eller det viser seg at tiltalte på ulovlig vis har påvirket rettergangen, jf. straffeprosessloven § 393. Ved slik gjenåpning av straffesaken vil saken bli berammet til ny fullstendig behandling for domstolene, jf. straffeprosessloven § 400. Heller ikke disse bestemmelsene vil komme i konflikt med EMKs forbud mot dobbeltstraff.
Menneskerettighetsutvalget har vist til at forbudet mot gjentatt straffeforfølgning i straffeprosessloven som utgangspunkt bare gjelder innenfor norsk jurisdiksjon, noe som innebærer at forbudet kun kommer til anvendelse dersom den første straffeforfølgningen fant sted i Norge. Norge har imidlertid inngått traktater der andre staters rettskraftige avgjørelser skal legges til grunn for vurderingen av om det foreligger gjentatt straffeforfølgning i Norge. Traktatene er gjennomført som norsk rett gjennom straffeloven § 12 a. Det følger av EMK P7‑4 nr. 1 at ingen skal straffeforfølges eller dømmes for samme handling mer enn én gang.
Et lignende forbud mot dobbeltstraff finnes også i SP artikkel 14 nr. 7. I motsetning til EMK P7‑4 er gjenåpning av straffesaker ikke eksplisitt unntatt i denne bestemmelsen. Av den grunn reserverte Norge seg mot SP artikkel 14 nr. 7 ved tiltredelse til konvensjonen. Bestemmelsen er derfor heller ikke gjennomført i menneskerettsloven, jf. menneskerettsloven § 2, der det heter at konvensjonene inntatt i menneskerettsloven kun gjelder som norsk rett «i den utstrekning de er bindende for Norge». En konsekvens av Norges reservasjon mot SP artikkel 14 nr. 7 er at det i første rekke har vært EMK P7‑4 som har vært vurdert av norske domstoler i saker angående dobbeltstraff. Ved tolkningen av hvorvidt dobbeltstraff foreligger i henhold til P7‑4, har EMD oppstilt fem vilkår som alle må være oppfylt.
Menneskerettighetsutvalget viser til at det særlig har hersket en del usikkerhet i norsk rett om hvor langt forbudet mot dobbeltstraff strekker seg i relasjon til forvaltningssanksjoner. Slike sanksjoner kan for eksempel gå ut på tilleggsskatt eller konkurskarantene. Et kjennetegn ved slike forvaltningssanksjoner er at de ofte kommer i tillegg til ordinær straff som bøter eller fengsel. Et sentralt spørsmål i disse sakene har vært hvorvidt forvaltningens avgjørelser kan karakteriseres som «straff» («criminal proceedings»). I den forbindelse har det vært diskutert hvorvidt forståelsen av straffebegrepet etter EMK P7‑4 er sammenfallende med forståelsen av straffebegrepet etter EMK artikkel 6 (rettferdig rettergang og uskyldspresumsjon) og artikkel 7 (lovskrav og tilbakevirkningsforbud). I de fleste saker synes EMD å ha lagt til grunn en felles forståelse av «straff», og dette er fulgt opp av Høyesterett. Høyesterett har dermed tatt utgangspunkt i de fem vurderingskriterier som opprinnelig ble oppstilt av EMD i forbindelse med tolkningen av uttrykket «straff» etter EMK artikkel 6 (rettferdig rettergang) i saken Engel m.fl. mot Nederland fra 1976. Disse fem kriteriene for å definere straff, ofte benevnt Engels-kriteriene, er: hvorvidt reaksjonen kommer som følge av en straffbar handling, hva formålet med reaksjonen er, hvordan forholdet er karakterisert i nasjonal rett, hva som er bakgrunnen for at reaksjonen er inntatt i lovverket og reaksjonens alvorlighetsgrad.
Menneskerettighetsutvalget viser til at EMD har slått fast at administrative bøter og gebyrer, konfiskering og inndragning etter nærmere omstendigheter kan utgjøre straff. EMD har på den annen side slått fast at permanent utvisning ikke er å regne som straff. Disse utgangspunktene er fulgt opp av Høyesterett og lovgiver, og de ligger til grunn for Riksadvokatens retningslinjer om tilleggsskatt som dobbeltstraff av 3. april 2009.
Ved siden av vurderingen av om forvaltningens sanksjoner utgjør «straff», vil det være av sentral betydning for den samlede vurderingen av om dobbeltstraff foreligger hvor nært i tid myndighetenes reaksjoner kommer. Et grunnleggende hensyn bak forbudet mot dobbeltstraff er at den enkelte skal få mulighet til å legge saker bak seg, på den måten at det ikke åpnes ny forfølgning av det samme forholdet på senere tidspunkter. Dersom påtalemyndighetenes og forvaltningens forfølgning skjer parallelt eller i nær sammenheng med hverandre, vil dette hensynet ikke slå til. I Rt. 2010 side 1121 kom for eksempel Høyesterett, med støtte i EMDs praksis, til at tilleggskatt ikke var i strid med forbudet mot dobbeltstraff, fordi det ikke kunne være «tvilsomt at det foreligger en tilstrekkelig saklig og tidsmessig sammenheng» mellom påtalemyndighetenes og forvaltningens forfølgning. Av denne avgjørelsen følger at det på en ingen måte er automatikk i at forvaltningssanksjoner sperrer for ordinær straffeforfølgning, eller motsatt. Hvorvidt dobbeltstraff foreligger, vil bero på en nærmere vurdering av de kriteriene som er oppstilt av EMD.
Menneskerettighetsutvalget har vist til at i likhet med uskyldspresumsjonen er forbudet mot dobbeltstraff en viktig forutsetning for et effektivt lovskrav på strafferettens område. Uten et forbud mot dobbeltstraff i strafferettspleien vil påtalemyndigheten og domstolene i prinsippet kunne forfølge og domfelle den enkelte en rekke ganger under henvisning til den samme lovovertredelsen. Dette vil etablere en usikkerhet i befolkningen som på sikt vil undergrave tilliten både til strafferettspleien og rettsstaten.
Forbudet mot dobbeltstraff er samtidig av grunnleggende betydning for den enkeltes forutsigbarhet. Dette gjelder både behovet for å kunne forutse konsekvensene av sine handlinger, behovet for å legge forhold bak seg, og mulighetene til å starte på nytt eller gå videre med livet sitt. Gjentatt straff for samme forhold vil i tillegg oppleves som grunnleggende urettferdig, kanskje også som vilkårlig, både for den som rammes og for dem som er vitne til at det skjer. Forbudet mot dobbeltstraff må på denne bakgrunn forstås som en av de helt sentrale rettssikkerhetsgarantiene i samfunnet.
På dette grunnlag finner utvalget at forbudet mot dobbeltstraff bør grunnlovfestes, og da i sammenheng med lovskravet og uskyldspresumsjonen i en utvidet Grunnloven § 96. Utvalget finner i den forbindelse grunn til å presisere at forslag til grunnlovfesting av forbud mot dobbeltstraff gjelder et grunnleggende prinsipp. Utvalget mener ikke å ta stilling til hvordan man bør trekke opp de eksakte grensene for en slik grunnlovsbestemmelse, herunder spørsmål om hvordan «straff», «samme forhold», «tidsmessig nærhet» eller annet skal forstås. Utvalget vil samtidig påpeke at det bare er et fåtall av saker hvor det er særlig vanskelig å ta stilling til disse vurderingskriteriene. At disse sakene av og til dukker opp for domstolene, tilsier etter utvalgets syn ikke at det sentrale rettssikkerhetsprinsipp som forbudet mot dobbeltstraff er, bør utelates fra Grunnloven. Utvalget viser til at EMD og Høyesterett er i ferd med å avklare en del utgangspunkter for hvordan den nærmere grensen rundt forbudet mot dobbeltstraff skal trekkes opp. Grunnlovfesting av rettsstatsprinsippet om at ingen skal straffes to ganger for samme handling, vil for eksempel ikke avskjære muligheten for å ilegge rimelige og saklige forvaltningssanksjoner. At det kanskje kan hevdes at praksis på området ikke helt har «satt seg» ennå, skyldes ikke at forbudet mot dobbeltstraff ikke er en grunnleggende rettssikkerhetsgaranti. Dette skyldes trolig at omfanget av forvaltningssanksjoner har økt de siste tiårene i takt med den sterke utbyggingen av en sentral og lokal forvaltning. Det må derfor forventes at det også tar noe tid før det opparbeides en entydig praksis på området.
Når man skal ta stilling til slike problemstillinger etter en eventuell ny grunnlovsbestemmelse om forbud mot dobbeltstraff, må dette etter utvalgets syn skje i lys av tidligere praksis fra Høyesterett og EMD, samt i lys av formålet med forbudet mot dobbeltstraff. En grunnlovfesting av forbudet mot dobbeltstraff vil således ikke endre dagens rettstilstand.
Utvalget har foreslått formuleringen «ingen kan straffes mer enn én gang for samme handling». Etter utvalgets oppfatning vil denne formuleringen gi uttrykk for et grunnleggende prinsipp. Det essensielle i forbudet mot dobbeltstraff er nettopp at man ikke skal straffes to eller flere ganger for samme handling. Det er viktig at saker kan gjenåpnes, og at administrative sanksjoner etter omstendighetene kan ilegges. En formulering som denne knytter ikke forbudet mot dobbeltstraff til verken straffeforfølgningen eller straffedommen, men knytter forbudet sammen med gjennomføringen av straffen. Dermed blir det åpenbart at saker kan gjenåpnes til ulempe for den enkelte dersom man i første omgang ble frifunnet og det i ettertid kommer til nye bevis. I tillegg vil formuleringen også åpne for at man kan straffeforfølge nordmenn som har unndratt seg den straffen de er idømt i et annet land. Etter sin ordlyd vil den foretrukne formuleringen strengt tatt ikke stenge for at myndighetene reiser sak om det samme forholdet igjen og igjen. Men så lenge straffen bare kan gjennomføres én gang, følger det implisitt at videre straffeforfølgning vil være avskåret når straffen er fullbyrdet.
Utvalget foreslår at formuleringen «ingen kan straffes mer enn én gang for samme handling» inntas som et nytt tredje ledd til § 96.
I Dokument 12:30 (2011–2012) fremmer forslagsstillerne tre alternative forslag til tredje ledd. Det første alternativet samsvarer med Menneskerettighetsutvalgets forslag, mens øvrige alternativer samsvarer med alternative formuleringer skissert av utvalget. I alternativ 3 er det inntatt en presisering av at ingen kan straffes mer enn én gang for samme handling «med mindre saken gjenåpnes etter nærmere bestemmelser fastsatt i lov».
«X
§ 96 nytt tredje ledd skal lyde:
Alternativ 1 B (bokmål og nynorsk):
Ingen kan straffes mer enn én gang for samme handling.
–
Ingen kan straffast meir enn éin gong for same handling.
Alternativ 2 B (bokmål og nynorsk):
Ingen kan straffeforfølges mer enn én gang for samme handling.
–
Ingen kan straffeforfølgjast meir enn éin gong for same handling.
Alternativ 3 B (bokmål og nynorsk):
Ingen kan straffes mer enn én gang for samme handling, med mindre saken gjenåpnes etter nærmere bestemmelser fastsatt i lov.
–
Ingen kan straffast meir enn éin gong for same handling, med mindre saka blir gjenopna etter nærare føresegner fastsette i lov.»
Menneskerettighetsutvalget har foreslått en ny § 114 i Grunnloven om domstolenes prøvingsrett.
Om den nærmere begrunnelsen for forslagene vises det til Dokument 16 (2011–2012) s. 78 flg.
Det er på det rene at domstolene både kan prøve om forvaltningens beslutninger er i overensstemmelse med norsk lovgivning, og om lovgivning og forvaltningsvedtak er i overensstemmelse med Grunnloven. Dette innebærer for det første at forvaltningens forskrifter kan bli satt til side, og at forvaltningens enkeltvedtak kan bli ansett som ugyldige dersom de er truffet i strid med menneskerettigheter i lov eller grunnlov. For det andre kan domstolene sette til side ordinær lovgivning dersom denne strider mot Grunnloven eller menneskerettsloven. Menneskerettighetsutvalget viser i Dokument 16 (2011–2012) til at det er domstolenes prøving av grunnlovsmessigheten av lover og forvaltningsvedtak som er tema. Prøving av forvaltningsvedtak opp mot ordinær lovgivning faller utenfor de spørsmål som er omhandlet i utvalgets mandat.
Menneskerettighetsutvalget viser til at hva gjelder domstolenes rett til å prøve om lover og forvaltningsvedtak er i overensstemmelse med Grunnloven, er det omdiskutert hvor langt prøvingsretten går, og hvor omfattende den bør være. Problemstillingen har vært debattert flittig i juridisk og statsvitenskapelig litteratur, og det har særlig vært fremsatt ulike syn på hvor langt domstolenes prøvingsrett bør gå.
Historisk sett har prøvingsretten utviklet seg gjennom Høyesteretts praksis. Grunnloven § 88 fastslår at Høyesterett dømmer i siste instans, men verken denne eller andre grunnlovsbestemmelser har gitt anvisning på hvem som eventuelt skulle ha kompetanse til å avgjøre om Stortingets lover var i overensstemmelse med Grunnloven. Lenge ble det derfor antatt at denne kompetansen lå hos Stortinget selv, men utover på 1800-tallet var det stadig flere advokater som prosederte på at Høyesterett måtte kunne overprøve Stortingets lovgivning dersom denne var i strid med Grunnloven.
Menneskerettighetsutvalget viser til at det i litteraturen har vært noe uenighet om når prøvingsretten ble etablert som et statsrettslig prinsipp i Norge, men det synes å være enighet om at prøvingsretten i hvert fall hadde slått rot i norsk statsrett fra og med 1860-årene. I den store konsesjonssaken fra 1918 uttalte Høyesterett at det forelå en «rett og plikt» for domstolene til å prøve lovers grunnlovsmessighet.
Uttrykket «rett og plikt» er siden fulgt opp av Høyesterett i større plenumssaker utover på 1900-tallet.
Det er på denne bakgrunn at det er antatt at domstolenes «rett og plikt» til å prøve lovers grunnlovsmessighet er konstitusjonell sedvanerett.
Retten og plikten til å prøve lovers grunnlovsmessighet er begrenset til såkalt konkret kontroll, dvs. at domstolene utelukkende kan prøve grunnlovsspørsmålet dersom det forelegges domstolene i en konkret rettstvist. De norske domstolene har således ikke adgang til på generelt grunnlag å prøve om en lov strider mot Grunnloven.
Menneskerettighetsutvalget viser til at prøvingens intensitet har variert med ulike tidsepoker og med ulike grunnlovsbestemmelser. Høyesterett foretok for første gang en eksplisitt tredeling av grunnlovsbestemmelser i Rt. 1976 side 1 (Kløfta). Denne tredelingen innebærer i korthet at domstolene normalt ikke vil prøve bestemmelser i Grunnloven som regulerer forholdet mellom statsmaktene. I relasjon til rettighetsbestemmelsene i Grunnloven innebærer tredelingen at Høyesteretts prøving vil ha større intensitet, dvs. at Høyesterett vil gå lenger i å prøve om loven er i strid med Grunnloven, dersom det er tale om vern om den personlige frihet og sikkerhet enn der det er tale om et vern om økonomiske rettigheter.
Menneskerettighetsutvalget viser til at ved siden av prøvingens intensitet, har et av de sentrale spørsmål relatert til domstolsprøving vært hvor stor betydning lovgivers egne vurderinger vil ha når domstolene skal ta stilling til lovens grunnlovsmessighet.
I sin kjerne berører denne problemstillingen temaer som demokrati, maktfordeling, rettferdighet, forutsigbarhet og rettsliggjøring.
Høyesteretts utgangspunkt etter Kløfta-saken har vært at i de tilfeller hvor det foreligger «rimelig tvil» om loven er i strid med Grunnloven, og lovgiver selv har vurdert grunnlovsspørsmålet, vil domstolene normalt vike tilbake for å overprøve lovgivers egne vurderinger.
Dette utgangspunktet stiller seg annerledes der loven «klart» eller «utvilsomt» er i strid med Grunnloven. I disse tilfellene vil lovgivers egne vurderinger ha «begrenset vekt» ved Høyesteretts prøving av lovers grunnlovsmessighet. Ved vurderingen av om loven er «klart» i strid med Grunnloven, vil domstolene normalt ta hensyn til om prøvingsspørsmålet relaterer seg til den personlige frihet og sikkerhet eller til økonomiske rettigheter.
Hvilken vekt som skal tillegges lovgivers egne vurderinger, vil i praksis også kunne variere med hvilket organ som opptrer som lovgiver og hvor grundige lovgivers vurderinger er. Det har vært reist spørsmål om domstolenes prøving vil la seg påvirke av hvor grundig lovgiver har vurdert grunnlovsmessigheten av en lov. I Rt. 2007 side 1308 (tomtefeste III) la førstvoterende blant annet vekt på at grunnlovsspørsmålet var stemoderlig behandlet både i stortingskomiteen og i Odelstinget, og at det av den grunn ble vanskelig å bruke lovgivers egne vurderinger som et moment ved vurderingen av lovens grunnlovsmessighet.
Det er også eksempler på at stortingsflertallets grundige vurderinger ikke er tatt hensyn til av Høyesterett, selv i saker vedrørende økonomiske rettigheter, se særlig Rt. 2010 side 143 (rederiskatt). Menneskerettighetsutvalget mener dette illustrerer at det ikke er noen entydig praksis knyttet til hvorvidt domstolene tar hensyn til hvor grundig lovgiver har vurdert grunnlovsspørsmålet.
Utvalget viser til at den eksisterende ordningen med domstolenes prøvingsrett i dag bidrar til ivaretakelse av menneskerettighetene på de områder som er vernet av Grunnloven. Ved innføring av de nye rettighetsbestemmelser i Grunnloven vil den konstitusjonelle sedvaneretten også omfatte de nye bestemmelsene, med mindre domstolenes prøvingsrett oppheves ved grunnlovsendring.
Utvalget viser videre til at det i realiteten vil innebære marginale endringer i prøvingsretten dersom det inntas flere rettigheter i Grunnloven. De ulike forslagene fra utvalget samsvarer i stor grad med de konvensjonsforpliktelsene som er inntatt i menneskerettsloven av 1999. Gjennom prøving av disse konvensjonene kan domstolene allerede i dag prøve om lover og forvaltningsvedtak krenker menneskerettighetene. Den eneste praktiske og rettslige betydningen av forslagene vil være at domstolene i noen saker også vil kunne prøve Grunnlovens menneskerettighetsbestemmelser ved siden av menneskerettslovens gjennomførte bestemmelser.
Disse utgangspunktene reiser slik Menneskerettighetsutvalget ser det spørsmål om domstolenes kompetanse til å prøve lovers grunnlovsmessighet bør komme tydelig til uttrykk i Grunnloven, slik at prøvingsadgangen blir synlig for alle.
Alternativet er at domstolenes rett og plikt på dette området fortsatt vil følge av konstitusjonell sedvanerett.
Menneskerettighetsutvalget viser til at Stortinget i de senere årene har grunnlovfestet tidligere konstitusjonell sedvanerett som parlamentarisme og regjeringens opplysningsplikt. I likhet med domstolenes prøvingsrett er dette ordninger som regulerer sentrale forhold mellom statsmaktene.
Domstolenes prøvingsrett har eksistert som konstitusjonell sedvanerett i minst 150 år. Utvalget har derfor funnet det naturlig at også domstolenes prøvingsrett med lovers grunnlovsmessighet grunnlovfestes. Dette vil slik utvalget ser det ikke endre dagens rettstilstand, men synliggjøre i Grunnloven den kompetansen som domstolene allerede er i besittelse av. Grunnloven vil da synliggjøre at domstolene har rett og plikt til å foreta prøving både på grunnlag av eldre og nye rettighetsbestemmelser i Grunnloven.
Etter utvalgets oppfatning bør domstolenes kompetanse til å prøve lover og forvaltningsvedtak mot Grunnloven komme eksplisitt til uttrykk. Dagens konstitusjonelle sedvanerett bør slik utvalget ser det kodifiseres i sin helhet, og da bør formuleringen fange opp både lover, forskrifter og forvaltningsavgjørelser i enkeltsaker.
Utvalget har reist spørsmål om hvor intens domstolenes prøving skal være, og om dette er en problemstilling som bør omtales i grunnlovsteksten. Utgangspunktet må slik utvalget ser det være at prøvingens intensitet vil bero på den enkelte rettighets karakter, og på rettighetens utforming.
Forbudet mot tortur vil for eksempel måtte praktiseres uten unntak, og på dette området vil domstolsprøvingen måtte være intens. I motsatt ende av skalaen vil man finne noen av bestemmelsene om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter. Her vil lovgiver og forvaltning ha en videre skjønnsmargin ved valget av gjennomføringsmåte, men det vil like fullt være en kjerne i rettigheten som domstolene må ha adgang til å prøve. Utvalget viser til at prøvingens intensitet er sammensatt og av den grunn lite egnet for generell regulering. Utvalget har derfor ikke foreslått at det tas inn generelle formuleringer om prøvingens intensitet i forbindelse med forslaget til grunnlovfesting av domstolenes prøvingsadgang.
Hva gjelder plassering i Grunnloven av en bestemmelse om domstolenes prøvingsrett, har utvalget vist til at dette enten gjøres i utvalgets forslag til ny del E om «Menneskerettighetene», eller det kan gjøres i del D som omhandler domstolene. I del D er § 89 i dag ikke i bruk, og paragrafen vil i så måte utgjøre en egnet plassering av domstolenes prøvingsrett. Utvalget har foreslått at domstolenes prøvingsrett skrives inn i den nye del E, for på den måten å synliggjøre at domstolene kan prøve om myndighetenes beslutninger strider mot menneskerettighetene i Grunnloven.
Mennskerettighetsutvalget viser til at etter vedtakelsen av menneskerettsloven i 1999 har stadig flere lovvedtak og forvaltningsvedtak blitt prøvet mot de internasjonale konvensjonene gjennomført i denne loven. Dette gjelder i særlig grad prøving ut fra bestemmelsene i EMK.
Bakgrunnen for denne prøvingsadgangen er å finne i menneskerettsloven § 3, der konvensjonene er ved motstrid gitt forrang fremfor annen norsk lovgivning. En tilsvarende løsning er også valgt for EØS-avtalens hoveddel, jf. EØS-loven § 2. Forrangsbestemmelsene innebærer i praksis at norske domstoler er gitt kompetanse til å prøve om annen norsk lovgivning er i overensstemmelse med de norske konvensjonsforpliktelsene. Enkelte har omtalt denne prøvingsadgangen som «den andre prøvingsretten».
Menneskerettighetsutvalget viser til at konsekvensen av denne prøvingsretten er at man nå kan få dom for at forvaltningsvedtak er ugyldige, eller dom som setter til side lovvedtak, dersom de er i strid med de av Norges folkerettslige forpliktelser som følger av EMK, SP, ØSK, barnekonvensjonen eller kvinnediskrimineringskonvensjonen.
Utvalget reiser spørsmål om Grunnloven eksplisitt bør inneholde en bestemmelse om prøving ut fra internasjonale menneskerettighetskonvensjoner. I praksis er dette et spørsmål om det bør grunnlovfestes en rett for domstolene til å prøve om lov eller forvaltningsvedtak er i overensstemmelse med menneskerettighetsbestemmelsene gjennomført i menneskerettsloven, eventuelt også med øvrige menneskerettighetskonvensjoner som pr. i dag ikke er gjennomført i menneskerettsloven. Utvalget har imidlertid ikke foreslått å løfte de internasjonale menneskerettighetskonvensjonene inn i Grunnloven, da dette ligger utenfor mandatet.
Utvalget viser til at mens nasjonale håndhevings- og kontrollmekanismer med menneskerettigheter har utviklet seg over tid, har de internasjonale menneskerettighetskonvensjonene etablert egne bestemmelser om dette.
For at menneskerettigheter i konstitusjoner og konvensjoner skal ha reell betydning for den som mener seg krenket, må hun eller han kunne få et uavhengig organ til å avgjøre om det virkelig er tale om en krenkelse. Noen ganger vil organets konstatering av krenkelse være tilstrekkelig, men ofte vil en slik avgjørelse ha liten verdi hvis den ikke ledsages av et pålegg til myndighetene om å gjenopprette situasjonen eller kompensere for krenkelsen. Dette er bakgrunnen for at flere av de internasjonale instrumentene inneholder bestemmelser om rett til såkalt «effective remedy».
Også EMK har tatt inn prinsippet om at den som utsettes for menneskerettighetskrenkelser, skal ha en «effective remedy».
Bestemmelsen blir forstått slik at det må finnes en mulighet på nasjonalt nivå for å få behandlet rimelig begrunnede klager («arguable claims») om krenkelser av konvensjonen, som kan sikre kompensasjon eller annen oppreisning (botemiddel).
Menneskerettighetsutvalget viser til at det sies ofte og med tyngde at menneskerettighetskrenkelser først og fremst må avdekkes og repareres i de statene der krenkelsene skjer. Likevel hoper det seg opp klagesaker i EMD, og dette er en viktig grunn til å sikre at eventuelle krenkelser i Norge blir behandlet nasjonalt. Dette kan tale for at et overordnet prinsipp om «effective remedy» bør inntas i Grunnloven.
Et argument mot slik grunnlovfesting kan være at en generell bestemmelse om «effective remedy» i Grunnloven kan virke stimulerende på kverulanter. En annen utfordring vil være å finne en god formulering av retten til «effective remedy» på norsk.
Det er utvalgets oppfatning at utfordringene med å finne gode formuleringer som kan forhindre urealistiske forventninger og grunnløse søksmål, taler for at man på generelt grunnlag ikke forsøker å utdype hva som menes med «effective remedy» i Grunnloven.
Det er også utvalgets mening at «effective remedy» vil være tilstrekkelig sikret gjennom domstolenes prøvingsrett, den alminnelige adgangen til å få sin sak prøvet for domstolene og konvensjonenes krav til «effective remedy».
Menneskerettighetsutvalget har også drøftet spørsmålet om hvilken betydning internasjonale menneskerettighetskonvensjoner skal ha for tolkningen av landenes konstitusjoner. Utvalget har ikke gått inn for å grunnlovfeste en egen tolkningsbestemmelse.
I Dokument 12:30 (2011–2012) fremmer forslagsstillerne to alternative forslag til ny § 114.
Alternativ 1 er i samsvar med Menneskerettighetsutvalgets forslag om at i saker som reises for domstolene, har domstolene rett og plikt til å prøve om lover og andre beslutninger truffet av statens myndigheter strider mot Grunnloven.
Alternativ 2 har fått en tilføyelse om «denne grunnlovs prinsipper om demokratiet, den lovgivende makt, rettsstaten og menneskerettighetene».
Som alternativ plassering av bestemmelsen foreslås den ledige § 89 i Grunnlovens kapittel D om den dømmende makt.
«XXIV
Alternativ 1 B (bokmål og nynorsk):
§ 114
I saker som reises for domstolene, har domstolene rett og plikt til å prøve om lover og andre beslutninger truffet av statens myndigheter strider mot Grunnloven.
–
§ 114
I saker som blir reiste for domstolane, har domstolane rett og plikt til å prøve om lover og andre avgjerder tekne av dei statlege styresmaktene strir mot Grunnlova.
Alternativ 2 B (bokmål og nynorsk):
§ 114
I saker som reises for domstolene, har domstolene rett og plikt til å prøve om lover og andre beslutninger truffet av statens myndigheter strider mot Grunnloven, etter denne grunnlovs prinsipper om demokratiet, den lovgivende makt, rettsstaten og menneskerettighetene.
–
§ 114
I saker som blir reiste for domstolane, har domstolane rett og plikt til å prøve om lover og andre avgjerder tekne av dei statlege styresmaktene strir mot Grunnlova, etter prinsippane i denne grunnlova om demokratiet, den lovgjevande makta, rettsstaten og menneskerettane.
Alternativ 3 B (bokmål og nynorsk):
§ 89
I saker som reises for domstolene, har domstolene rett og plikt til å prøve om lover og andre beslutninger truffet av statens myndigheter strider mot Grunnloven.
–
§ 89
I saker som blir reiste for domstolane, har domstolane rett og plikt til å prøve om lover og andre avgjerder tekne av dei statlege styresmaktene strir mot Grunnlova.
Alternativ 4 B (bokmål og nynorsk):
§ 89
I saker som reises for domstolene, har domstolene rett og plikt til å prøve om lover og andre beslutninger truffet av statens myndigheter strider mot Grunnloven, etter denne grunnlovs prinsipper om demokratiet, den lovgivende makt, rettsstaten og menneskerettighetene.
–
§ 89
I saker som blir reiste for domstolane, har domstolane rett og plikt til å prøve om lover og andre avgjerder tekne av dei statlege styresmaktene strir mot Grunnlova, etter prinsippane i denne grunnlova om demokratiet, den lovgjevande makta, rettsstaten og menneskerettane.»