Komiteen, medlemmene fra Arbeiderpartiet, Jorodd Asphjell, Lise Christoffersen, Hilde Magnusson, Ingalill Olsen og Eirik Sivertsen, fra Fremskrittspartiet, Gjermund Hagesæter, Morten Ørsal Johansen og Åge Starheim, fra Høyre, Trond Helleland og Michael Tetzschner, fra Sosialistisk Venstreparti, lederen Aksel Hagen, fra Senterpartiet, Heidi Greni, og fra Kristelig Folkeparti, Geir Jørgen Bekkevold, støtter forslagsstillernes ønske om en asylpolitikk som er rettferdig, rettssikker og human.

I den forbindelse viser komiteens flertall, alle unntatt medlemmet fra Kristelig Folkeparti, til Stortingets behandling av Meld. St. 27 (2011–2012) Barn på flukt. I denne meldingen fremmes en rekke tiltak for å sikre nettopp en rettferdig, rettssikker og human behandling av asylsøkende barn og deres familier, herunder tiltak for å sikre kortere saksbehandlingstid, styrking av dagens vergeordning og ny representantordning, sikring av god barnefaglig kompetanse i alle ledd i utlendingsforvaltningen, ekstern kartlegging og evaluering av hvordan barns situasjon blir belyst i UNE, jevnlig evaluering av barns levekår i mottak, styrking av arbeidet med å identifisere sårbare barn i mottak, raskere bosetting med mer.

Når det gjelder hensynet til barns beste, understreker flertallet at dette skal være et grunnleggende hensyn når opphold på grunnlag av sterke menneskelige hensyn vurderes, noe som er fastlagt gjennom forskrift, jf. utlendingsforskriften § 8-5 hvor det heter at: «Ved vurderingen av sterke menneskelige hensyn etter lovens § 38, skal barnas tilknytning til riket tillegges vekt». Utlendingsloven § 38 tredje ledd og utlendingsforskriften § 8-5 implementerer FNs barnekonvensjon artikkel 3 nr. 1, som lyder som følger: «Ved alle handlinger som berører barn, enten de foretas av offentlige eller private velferdsorganisasjoner, domstoler, administrative myndigheter eller lovgivende organer, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn». Barnekonvensjonen er inkorporert i norsk lov, jf. menneskerettsloven § 2 nr. 4, og skal ved motstrid gå foran bestemmelser i annen lovgivning, jf. lovens § 3.

I Meld. St. 27 (2011–2012) Barn på flukt slås det imidlertid fast at den senere tids praksis i UNE tyder på at det i en del saker legges mer vekt på innvandringsregulerende hensyn enn hva som ble forutsatt da regelverket ble vedtatt, samtidig som praksis fremstår som lite entydig. Dette var bakgrunnen for at regjeringen ønsket å klargjøre gjeldende bestemmelse om opphold på grunn av barns tilknytning til Norge gjennom Meld. St. 27 (2011–2012) Barn på flukt. Denne klargjøringen innebærer at det slås fast at:

«ulovlig opphold og oversittet utreisefrist i seg selv skal tillegges mindre vekt enn aktiv motarbeidelse av retur, når barnet har en tilknytning til Norge som tilsier at oppholdstillatelse bør innvilges. Oversittet utreisefrist og ulovlig opphold er i denne sammenhengen å betrakte som mindre tungtveiende innvandringsregulerende hensyn.» (side 56–57)

Videre understrekes det at «ulovlig opphold bør følgelig tillegges mindre vekt dersom familien for eksempel hele tiden har vært ‘tilgjengelig’ for hjemsendelse i politiets regi og har sannsynliggjort sin identitet» (side 57). Videre bemerkes det også at utlendingsforskriften åpner opp for at det også kan gis tillatelse, for eksempel under henvisning til hensynet til barns beste, selv om søkerens identitet ikke er dokumentert.

Flertallet bemerker at regjeringen og Stortinget, gjennom behandlingen av Meld. St. 27 (2011–2012) Barn på flukt, har klargjort hvordan utlendingsforskriften § 8-5 skal forstås, og legger til grunn at omtalen i meldingens punkt 6.4.6 er klargjørende for utlendingsmyndighetenes arbeid. Flertallet bemerker videre at regjeringen vil følge praksisutviklingen framover, og at UNE vil bli bedt om å redegjøre for sin praksis i saker med lengeværende barn ett år etter fremleggelsen av meldingen. På denne bakgrunn har Justis- og beredskapsdepartementet, som det framgår av brev datert 1. november 2012, bedt UNE rapportere om praksis innen 14. juni 2013.

Flertallet er kjent med at flere av høringsinstansene har ment at det bør gjøres en forskriftsendring. Flertallet er også kjent med at tidligere direktør i UNE, Terje Sjeggestad, har ytret at det ikke ville komme noen praksisendring uten en endring av lov eller forskrift. Flertallet er videre kjent med Høyesteretts to plenumsdommer som ble avsagt 21. desember 2012 (HR-2012-2398-P og HR-2012-2399-P), og at det i disse to konkrete sakene ble slått fast at UNEs vedtak ikke var i strid med gjeldende lovverk. Flertallet er også kjent med at Høyesteretts vurdering i disse sakene først og fremst omhandlet mer generelle vurderinger om forholdet mellom domstolen og forvaltningens myndighet og hvorvidt det er domstidspunktet eller vedtakstidspunktet som skal legges til grunn for rettens prøving. Flertallet er dessuten kjent med at Oslo tingrett nettopp behandlet en annen profilert sak som gjelder lengeværende barn, og i denne konkrete saken ble UNEs vedtak kjent ugyldig av retten blant annet fordi barnets beste ikke ble ansett å være forsvarlig vurdert. En enkelt domsavsigelse kan ikke danne grunnlag for å si noe generelt om betydningen av Meld. St. 27 (2011–2012) Barn på flukt, som rettskilde, men flertallet merker seg likevel at meldingen ble brukt som rettskilde av både saksøker og retten selv, og at saksøkers argumenter i stor grad vant fram i denne enkelte saken.

Et annet flertall, medlemmene fra Arbeiderpartiet, Sosialistisk Venstreparti og Senterpartiet, understreker dessuten nødvendigheten av etterprøvbare vedtak, der den konkrete avveiningen mellom barns beste og innvandringsregulerende hensyn kommer klart fram i utformingen av vedtaket. Kravet om at det skal gå klart fram av vedtaket hvilke vurderinger som har vært foretatt av barnets situasjon, herunder hvordan hensynet til barnets beste er vektlagt, går fram av tilføyelsen i utlendingsforskriften av 20. juni 2011 § 17-1 a. Da Stortinget behandlet Meld. St. 27 (2011–2012) Barn på flukt, understreket komiteens flertall viktigheten av at vedtak og begrunnelser er av så god kvalitet at de er etterprøvbare.

Komiteens flertall, alle unntatt medlemmet fra Kristelig Folkeparti, bemerker at UNE i sin foreløpige rapportering når det gjelder praksis i saker som gjelder barns beste, publisert den 20. november 2012 etter forespørsel fra Justis- og beredskapsdepartementet, slår fast at Meld. St. 27 (2011–2012) Barn på flukt, har fått virkning ved at den anvendes som en supplerende rettskilde. Videre fremlegger UNE foreløpige tall som viser at det siden juni 2012 er truffet avgjørelser for 23 familier der barns tilknytning til Norge er et sentralt tema, dvs. saker der medfølgende barn har rundt fire og et halvt års opphold og minst ett års skolegang. Totalt har ni av de 23 familiene fått sine tidligere avslag omgjort, bl.a. under hensyn til barnas tilknytning. Dette tyder på at en noe større andel (om lag 40 pst.) har fått omgjort vedtak etter at meldingen ble lagt fram enn det som har vært tilfelle tidligere (om lag 30 pst.). Det foreløpige antallet avgjørelser er imidlertid begrenset og for lite entydig til å trekke slutninger, og det er derfor for tidlig å slå fast hvilken betydning meldingen har fått eller vil få for utfallet av sakene. Det ligger imidlertid i sakens natur at regjeringen på bakgrunn av praksisrapporteringen i juni 2013 vil ta stilling til om det kreves ytterligere tiltak for å sørge for at praksis er i tråd med lovgivers intensjon.

Komiteens medlemmer fra Høyre viser til at kjernen i debatten rundt asylbarna ligger i utlendingsloven § 38 tredje ledd, som viser uttrykkelig til at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn, og fastsetter at barn kan gis oppholdstillatelse selv om situasjonen ikke har et slikt alvor at det ville blitt gitt oppholdstillatelse til en voksen.

Disse medlemmer viser til at barnekonvensjonen ikke gir noe absolutt direktiv for hvordan den enkelte sak skal avgjøres. Motstående hensyn, som for eksempel hensynet til en kontrollert og regulert innvandring, kan i utgangspunktet tillegges like stor eller større vekt enn hensynet til barnets beste. Jo større betydning avgjørelsen har for barnets situasjon, desto mer skal til for å legge vekt på innvandringsregulerende hensyn. UDI og UNE må derfor foreta en helhetsvurdering av alle hensyn som gjør seg gjeldende i en sak om opphold på humanitært grunnlag.

Disse medlemmer er opptatt av å ivareta barnas interesse i asylsaker. Derfor mener Høyre det var viktig og riktig å endre utlendingsloven fra 2010, slik at barns hensyn blir ivaretatt i tråd med barnekonvensjonens krav. Samtidig er det viktig å forvalte asylinstituttet på en god måte, slik at mennesker med behov for beskyttelse får opphold, mens de som får avslag returnerer hjem umiddelbart.

Disse medlemmer viser til at vurderingen av hva som er barnets beste i en sak, kan by på vanskelige avveininger. Det kan ikke legges til grunn at det alltid vil være til barnets beste at barnet innvilges opphold i Norge. I tillegg skal barnets beste også veies opp mot andre viktige hensyn, som innvandringsregulerende hensyn og andre barns beste, i betydningen av at praksis ikke bør oppmuntre flere barn til å søke asyl i Norge uten behov for beskyttelse.

Disse medlemmer mener dagens praksis, hvor barns beste skal vurderes individuelt, så vel som opp mot innvandringsregulerende hensyn, fortsatt bør være gjeldende politikk. Samtidig er det viktig at arbeidet med å få på plass returavtaler intensiveres, slik at barn av asylsøkere med avslag ikke blir værende i Norge over flere år. Høyre vil også bruke bistandspolitikken for å understøtte arbeidet med å få til retur av personer uten lovlig opphold i Norge, og gi regjeringen adgang til å instruere UNE på samme måte som med UDI, slik at man har mulighet til å gripe inn i prinsipielt viktige saker.

Komiteens medlem fra Kristelig Folkeparti viser til at stadig flere asylsøkerbarn i Norge vokser opp uten lovlig opphold. Dette er i de fleste tilfeller lengeværende asylbarn som er vanskelig/umulig å returnere med tvang, eller der foreldrene opplever faren ved retur så dramatisk at de velger å bli værende i Norge, tross den vanskelige livssituasjonen.

Dette medlem mener det må legges til grunn at de lengeværende asylbarna i Norge ikke har valgt sin skjebne. De blir uskyldige ofre mellom foreldrenes valg og nasjonal politikk og praksis. Dette medlem understreker at det er barns reelle situasjon, deres rettigheter og behov – og ikke et politisk ønske om å statuere eksempel overfor deres foreldre – som bør ha avgjørende betydning når barns situasjon og tilknytning til Norge behandles.

Dette medlem merker seg at det i Meld. St. 27 (2011–2012) Barn på flukt ble erkjent at praksis har vært for streng når det gjelder vurderingen av hensynet til barnets beste opp mot innvandringsregulerende hensyn, samt at praksis fremsto som lite entydig. Samtidig savner dette medlem fremdeles en redegjørelse for hvilke konsekvenser denne erkjennelsen vil ha.

Dette medlem viser til at det var en forventning om at Meld. St. 27 (2011–2012) Barn på flukt skulle klargjøre i hvilken grad hensynet til barns beste skulle vektlegges mot innvandringsregulerende hensyn. Dette medlem mener at meldingen dessverre bidro til ytterligere forvirring gjennom vage og til dels motstridende utsagn.

Dette medlem viser til at det, også etter at meldingen ble fremlagt, har blitt gitt avslag på oppholdstillatelse til ungdom med en usikker retursituasjon og over 10 års botid i Norge. Dette medlem viser til Meld. St. 27 (2011–2012) der det på side 56 fremgår følgende: «Innvandringsregulerende hensyn kan få avgjørende betydning, også i saker som gjelder barn. På et tidspunkt vil likevel hensynet til barnets beste måtte gå foran andre hensyn». Dette medlem peker på at det ikke er blitt klargjort på hvilket tidspunkt barns beste skal gå foran andre hensyn, og at dette er en vesentlig mangel i dagens styring av utlendingsforvaltningen.

Dette medlem viser til at det fra en rekke organisasjoner har blitt anbefalt å utarbeide en forskrift som klargjør hvordan vurderingen av barns beste skal foretas, og som tydeliggjør at hensynet til barnets beste må vektlegges i større grad i forhold til innvandringsregulerende hensyn.

Dette medlem viser til at det stadig blir pekt på barnekonvensjonens artikkel 3, og at formuleringen om at «barns beste skal være et grunnleggende hensyn» er implementert i utlendingsloven. Dette medlem viser til Norsk senter for menneskerettigheters (Nasjonal institusjon) høringsinnspill til Meld. St. 27 (2011–2012) der det går frem at det i følge Wien-konvensjonen om tolking av traktater skal tas utgangspunkt i en naturlig språklig forståelse av ordlyden i barnekonvensjonen. Dette medlem viser til at artikkel 3 slår fast at ved alle handlinger som berører barn «skal barnets beste være et grunnleggende hensyn» eller «a primary consideration», som det står i den offisielle engelske versjonen, noe som må bety at hensyn til barnets beste «skal» tillegges vekt – i motsetning til at det «kan» tillegges vekt. Dette medlem viser til at ordlyden også sier noe om vekten som skal gis hensynet. Hensynet til barnets beste er ikke bare ett blant flere hensyn, men skal altså være det primære hensynet. Dette medlem forstår det slik at det primære hensynet som hovedregel skal gå foran andre hensyn og at unntak må begrunnes særskilt.

Dette medlem viser videre til at, i henhold til utlendingsloven § 38, «skal» barnets beste være et grunnleggende hensyn, mens de øvrige hensynene «kan» vektlegges. Dette medlem understreker at denne ordlyden ikke er tilfeldig valgt fra lovgiver, og mener dette må komme klarere til uttrykk i utlendingsmyndighetenes praksis.

Dette medlem mener også at det, for å sikre at vektleggingen av ulike hensyn skjer i samsvar med FNs barnekonvensjon, er nødvendig at de elementer som inngår i vurderingen fremgår av enkeltvedtakene. Dersom barnets beste ikke får gjennomslag i avveiningen mot andre hensyn, mener dette medlem at begrunnelsen for dette må fremgå klart av vedtaket.

Dette medlem viser til at UDI, ved behandling av asylsøknader som omhandler barn, gjennomfører samtaler med barna som er berørt. Dette medlem understreker også at det er avgjørende at ikke bare UDI, men også UNE, gjennomfører tiltak for å oppfylle barnets rett til å bli hørt, som nedfelt i barnekonvensjonen artikkel 12, og tillegger barnets synspunkter behørig vekt i samsvar med dets alder og modenhet. Dette medlem viser til at det ligger saker til behandling hos UNE der barn som er omfattet av asylsøknaden ikke har vært inne til samtale verken hos UDI eller hos UNE, og mener dette viser behovet for at også UNE foretar slike samtaler.

Dette medlem viser til at flere organisasjoner har påpekt, både før og etter behandlingen av Meld. St. 27 (2011–2012), at det er behov for en juridisk gjennomgang av forholdet mellom bestemmelsene i utlendingsloven og FNs barnekonvensjon, og av praktiseringen av gjeldende regelverk opp mot de folkerettslige forpliktelsene som følger av FNs barnekonvensjon. Dette medlem mener en slik juridisk gjennomgang kunne bidratt med viktige avklaringer.

Dette medlem er skuffet over at fremleggelsen og vedtaket av meldingen tilsynelatende ikke har medført noen praksisendring hos utlendingsforvaltningen, til tross for at det fra regjeringshold ble hevdet at det ville gjøre det. Dette medlem viser til at tidligere direktør i UNE, Terje Sjeggestad, gjentatte ganger slo fast at det ikke ville komme noen praksisendring hos utlendingsforvaltningen uten endring av lov eller forskrift.

Dette medlem viser til at Høyesterett den 21. desember 2012 avsa to plenumsdommer (HR-2012-2398-P og HR-2012-2399-P) i saker der hensynet til barns beste sto opp mot innvandringsregulerende hensyn. Dette medlem mener Høyesterett i stor grad «sparket ballen» tilbake til lovgiver, og at det både gjennom dom og uttalelser fra forvaltningen har blitt slått fast at det ikke har forekommet eller vil forekomme en endring i praksis i tråd med stortingsflertallets ønske. For å sikre en praksis i tråd med flertallets ønske, der hensynet til barns beste går foran innvandringsregulerende hensyn i behandling av asylsøknadssaker som omhandler barn, mener dette medlem at det er behov for en forskriftsendring.

Dette medlem viser til representantforslaget og fremmer følgende forslag:

«Stortinget ber regjeringen endre utlendingsforskriften slik at den tydeliggjør at hensynet til barnets beste må vektlegges i større grad når det gjelder innvandringsregulerende hensyn, i samsvar med Norges menneskerettslige forpliktelser og for øvrig i tråd med utlendingslovens intensjoner.»

«Stortinget ber regjeringen klargjøre hvordan vurderingen av barnets beste skal foretas.»

«Stortinget ber regjeringen vurdere hvorvidt innholdet i barnets beste-vurderingen er i tråd med internasjonale og nasjonale forpliktelser.»

«Stortinget ber regjeringen foreta en gjennomgang av gjeldende praksis i asylsaker som omfatter barn, der praktiseringen av bestemmelsene i utlendingsloven sees opp mot FNs barnekonvensjon.»