1. Sammendrag
- 1.1 Hovedinnhold
- 1.2 Høringen
- 1.3 Gjeldende rett – vernet mot graviditetsdiskriminering
- 1.4 Departementets vurdering
Barne-, likestillings- og inkluderingsdepartementet legger med dette frem forslag til endringer i lov av 9. juni 1978 nr. 45 om likestilling mellom kjønnene (likestillingsloven). Departementet foreslår å lovfeste rettigheter ved foreldrepermisjon. Forslaget er en del av oppfølgingen av Meld. St. 6 (2010–2011) Likestilling for likelønn.
Departementet foreslår en ny lovbestemmelse i likestillingsloven som slår fast at arbeidstakere som er eller har vært i foreldrepermisjon har
rett til samme eller tilsvarende stilling
rett til å fremme lønnskrav og rett til lønnsvurdering
rett til å nyte godt av alminnelige forbedringer i lønns- og arbeidsvilkårene
Den nye lovbestemmelsen skal lovfeste det som allerede kan utledes av forbudet mot kjønnsdiskriminering i likestillingsloven. Likestillingslovens forbud mot kjønnsdiskriminering beskytter arbeidstakere mot usaklig forskjellsbehandling på grunn av foreldrepermisjon. Forslaget innebærer således en presisering og tydeliggjøring av gjeldende lovfestede regler. Den nye lovbestemmelsen etablerer ikke nye rettigheter eller plikter i ansettelsesforholdet.
Departementet mener det er behov for å gjøre loven tydeligere, ved at permisjonstakernes rettigheter i ansettelsesforholdet skal kunne leses ut av lovteksten. Nåværende lovtekst er generell og en må til domstolenes og håndhevingsorganenes praksis (eller til EU-direktiv) for å få vite hva forbudet innebærer konkret for arbeidsgivere og arbeidstakere.
Formålet med den nye lovbestemmelsen er å gjøre diskrimineringsvernet mer effektivt, og slik forhindre at arbeidstakere får svekket posisjon, svakere lønnsutvikling eller endrede vilkår i arbeidsforholdet som følge av foreldrepermisjon.
Rettighetene gjelder for både kvinner og menn. Fordi det fremdeles er slik at kvinner tar ut det meste av den samlede permisjonstiden, vil imidlertid den nye bestemmelsen få særlig betydning for kvinner.
Forslaget henger sammen med at permisjonsrettighetene har gjort kvinner mer utsatt for forskjellsbehandling:
Svakere karriereutvikling henger ofte sammen med lang foreldrepermisjon. Arbeidstakere som tar permisjon opplever å bli forbigått ved opprykk, lønnsoppgjør, bonusberegning og fordeling av arbeidsoppgaver.
Fravær fra arbeidet knyttet til fødsel og omsorg for barn er en av forklaringene på lønnsforskjellene mellom kvinner og menn. 40 pst. av timelønnsforskjellen mellom kvinner og menn i privat sektor kan tilbakeføres til at arbeidstakerne får barn og tar permisjon. Forskjellen for offentlig sektor er 20 pst.
Likestillings- og diskrimineringsombudet mottar en rekke henvendelser fra personer som opplever at graviditet og foreldrepermisjon får negative følger for dem i arbeidslivet.
De fleste høringsinstansene støtter forslaget om å lovfeste rettigheter ved foreldrepermisjon.
Mange av høringsinstansene trekker frem at det er behov for å tydeliggjøre rettighetene i forbindelse med foreldrepermisjon i en egen lovbestemmelse. De viser til at forslaget, på en bedre måte enn i dag, vil klargjøre rettigheter og plikter i forbindelse med permisjonen.
Likestillingsloven og EU-retten gir et vern mot diskriminering på grunn av graviditet og omsorg for små barn, såkalt graviditetsdiskriminering. Graviditetsdiskriminering er ikke noen juridisk term, men en samlebetegnelse for ulike former for forskjellsbehandling på grunn av graviditet, fødsel og omsorg for små barn.
Vernet mot graviditetsdiskriminering utledes av forbudet mot kjønnsdiskriminering. Det følger av diskrimineringsforbudet at en arbeidstaker som tar foreldrepermisjon ikke skal få en svekket stilling som følge av permisjonen. Dette gjelder ansettelser, oppsigelser, lønn, fordeling av arbeidsoppgaver og alle andre sider ved et ansettelsesforhold.
Diskrimineringsforbudet gjelder alle slags handlinger som får konsekvenser for arbeidstakerne. Dette omfatter faktiske handlinger og all annen utøvelse av arbeidsgivers styringsrett, så vel som individuelle avtaler og tariffavtaler. Hva som mer konkret ligger i diskrimineringsforbudet med hensyn til permisjonstakers lønns- og arbeidsvilkår er utdypet av Likestillings- og diskrimineringsnemnda og EU-domstolen.
Departementet mener at det er behov for å gjøre loven tydeligere slik at det blir lettere tilgang til informasjon om permisjonstakernes rettigheter i ansettelsesforholdet.
En bestemmelse om tydeliggjøring av rettigheter ved foreldrepermisjon må ses i sammenheng med det sterke, generelle diskrimineringsvernet ved ansettelser og oppsigelser.
Forbudet mot diskriminering på grunn av foreldrepermisjon under ansettelsen er ikke like absolutt når det gjelder lønn eller fordeling av arbeidsoppgaver. Forbudet kan i slike tilfeller ha ulike konkrete utslag, og er ifølge Likestillings- og diskrimineringsnemndas praksis betinget av at man vurderer og veier ulike forhold og interesser opp mot hverandre. I disse situasjonene er det et større behov for presisering av hva forbudet innebærer mer konkret.
En tydeliggjøring i lovteksten av rettigheter ved foreldrepermisjon vil fremme likestilling og likelønn mellom kvinner og menn. Lovfestingen skal hindre svekket posisjon, svakere lønnsutvikling og endrede vilkår i arbeidsforholdet som følge av fraværet under permisjonen.
Likestillingslovens forbud mot kjønnsdiskriminering beskytter arbeidstakere mot usaklig forskjellsbehandling på grunn av foreldrepermisjon. En presisering av diskrimineringsvernet vil gjøre loven og rettighetene klarere og mer tilgjengelige for arbeidstakere og arbeidsgivere på dette området.
For arbeidstakere vil en slik presisering gjøre det lettere å påberope seg diskrimineringsvernet i forbindelse med foreldrepermisjon.
Arbeidsgivere har på sin side behov for tilgjengelig informasjon om hvilke rettigheter permisjonstakerne i virksomheten har. Dette er viktig ikke bare overfor den enkelte permisjonstaker, men også når rutiner i personalpolitikken skal utvikles.
Lovfestingen vil være et av regjeringens likelønnstiltak og et tiltak i regjeringens arbeid for å motvirke graviditetsdiskriminering. Lovfestingen vil bidra til en bedre og mer lojal gjennomføring av EU-rettslige krav til norsk lov. Dette forankrer kravene på lovnivå og ikke bare i praksis og forarbeider som nå. Det vises her til at slike presiseringer av klarhetshensyn er tatt inn i de relevante EU-direktivene. De samme hensyn gjør seg gjeldende også i en nasjonal sammenheng.
Det kan hevdes at en synliggjøring av disse rettighetene kan gjøre enkelte arbeidstakere mindre attraktive på arbeidsmarkedet fordi rettighetene reduserer arbeidsgivernes fleksibilitet.
Til dette vil departementet bemerke at lovfestingen ikke innebærer nye begrensninger i arbeidsgivers fleksibilitet. Formålet med lovbestemmelsen er derimot å gjøre allerede gjeldende regler mer effektive ved å bidra til bedre gjennomføring på arbeidsplassen.
Departementet foreslår en ny lovbestemmelse som er en presisering og tydeliggjøring av diskrimineringsvernet i likestillingsloven. Bestemmelsen etablerer ikke nye rettigheter eller plikter i ansettelsesforholdet, men er kun en presisering av gjeldende rett.
Bestemmelsen har samme elementer som lovforslaget i høringsnotatet. Departementet viser til at flertallet av høringsinstansene støtter forslaget.
Departementet foreslår at elementene i bestemmelsen skal være:
rett til samme eller tilsvarende stilling
rett til å nyte godt av alminnelige forbedringer i lønns- og arbeidsvilkårene
rett til å fremme lønnskrav og rett til lønnsvurdering
Noen høringsinstanser peker på at departementets forslag ikke løser alle problemer som oppstår i forbindelse med foreldrepermisjon.
En særlig utfordring er ifølge Unio og Likestillings- og diskrimineringsombudet den utstrakte bruken av midlertidige stillinger der den ene midlertidige stillingen avløser den neste, helt til arbeidstakeren skal i foreldrepermisjon. En annen utfordring er ifølge Unio at bestemmelsen ikke går langt nok for å få bukt med likelønnsproblematikken.
Departementet mener at rettighetene i lovforslaget vil dekke de praktisk viktigste tilfellene av diskriminering på grunn av foreldrepermisjon. Listen over rettigheter i bestemmelsen er ikke ment å være uttømmende (komplett), verken når det gjelder ansettelser, oppsigelser eller lønns- og arbeidsvilkår. Siktemålet er å løfte frem enkelte problemstillinger som har særlig praktisk betydning når det gjelder likestilling for et stort antall arbeidstakere og som har vært vurdert av Likestillings- og diskrimineringsnemnda og EU-domstolen, samt EU-direktivene.
Det er også et særlig behov for bestemmelser som bidrar til gode rutiner og som forebygger mot konflikter under ansettelsesforholdet, og som ikke bare regulerer inngåelse og opphør, som det gjerne er enklere å ta opp med arbeidsgiver fordi den som mener seg diskriminert ikke (lenger) er tilknyttet virksomheten.
Også andre former for forskjellsbehandling på grunn av foreldrepermisjon vil kunne rammes av diskrimineringsforbudet. Departementet viser til at diskrimineringsforbudet i § 3 fortsatt vil gjelde. Den nye bestemmelsen skal bare utdype enkelte aspekter av det generelle forbudet. Hvorvidt en påberoper seg § 3 eller § 4a i en konflikt, skal derfor ikke være avgjørende.
Rettighetene bør som i dag gjelde likt for både kvinner og menn. Fordi det fremdeles er slik at kvinner tar ut det meste av den samlede permisjonstiden og dermed er mer utsatt for denne formen for diskriminering, vil imidlertid rettighetene få særlig betydning for kvinner.
Departementet vil bemerke at den foreslåtte lovbestemmelsen bare tydeliggjør begrensninger i arbeidsgivers styringsrett som følger av det eksisterende vernet mot kjønnsdiskriminering. Lovbestemmelsen gjelder ikke endringer i ansettelsesforholdet som er begrunnet i forhold som ikke har sammenheng med permisjonen, for eksempel ved omorganisering av virksomheten.
Departementet foreslår derfor at det presiseres i lovbestemmelsen at reglene ikke gjelder fastsettelse eller endring av lønns- og arbeidsvilkår som er en følge av andre forhold enn foreldrepermisjon.
Departementet uttaler at det er viktig at arbeidsgivere holder arbeidstakere som er i permisjon orientert om endringer på arbeidsplassen. Dette vil kunne bidra til at arbeidstakere i foreldrepermisjon kan ivareta sine interesser.
Informasjonen kan gjøre arbeidsgivere mer bevisste på hvilke konsekvenser endringer kan ha for arbeidstakere i permisjon. Arbeidstakere i permisjon vil tilsvarende bli oppmerksom på endringer på arbeidsplassen og hvilke konsekvenser dette kan få for dem.
Informasjon fra arbeidsgiver om pågående endringer er nødvendig for at arbeidstakere skal kunne ivareta sine interesser. Manglende informasjon til arbeidstakere i foreldrepermisjon kan på denne måten bidra til indirekte diskriminering.
Departementet vil likevel ikke fremme forslag om en lovfestet informasjonsplikt i denne sammenheng. Arbeidsgivere har etter likestillingsloven § 1a plikt til å arbeide aktivt for å fremme likestilling blant de ansatte i virksomheten. Informasjon til ansatte i foreldrepermisjon vil være et naturlig ledd i arbeidsgivers oppfyllelse av denne plikten.
Departementet foreslår å lovfeste retten til å komme tilbake til samme eller tilsvarende stilling ved utløpet av permisjonen.
Det ligger i utgangspunktet innenfor arbeidsgivers styringsrett å omorganisere arbeidsplassen og omplassere arbeidstakerne innenfor de rammer som arbeidsavtalen setter. Omorganiseringer kan berøre arbeidstakere som ikke er i permisjon, så vel som arbeidstakere som er i permisjon. Diskrimineringsforbudet setter imidlertid grenser for hvilke endringer som kan gjøres i arbeidstakers lønns- og arbeidsvilkår når endringene har sammenheng med foreldrepermisjon.
Hovedregelen er at arbeidstakeren har rett til å komme tilbake til samme stilling. Med samme stilling menes at arbeidstakeren får tilbake de samme arbeidsoppgavene, samme stillingsbetegnelse, samme lønn, samme kontorplass osv. som før permisjonen tok til.
I praksis er dette imidlertid ofte vanskelig å få til. Ingen organisasjon er statisk.
Arbeidstakeren har i slike tilfeller ikke krav på nøyaktig samme stilling, men må akseptere for eksempel en annen kontorplass, nye kunder, nye elever etc.
Departementet er enig i at det bør fremgå av lovteksten at arbeidstaker som hovedregel har rett til samme stilling. Departementet foreslår derfor en lovtekst der samme stilling og tilsvarende stilling ikke fremstår som likeverdige alternativer.
Dersom arbeidsgiver har behov for å gjøre endringer, bør de endrede arbeidsoppgavene være likeverdige med de oppgavene arbeidstakeren hadde før permisjonen, både når det gjelder innhold og ansvar. Dette betyr samme lønn og stillingstittel, samme nivå i organisasjonen og samme type oppgaver. En likeverdig stilling bør betegnes som «tilsvarende stilling» i lovteksten, på samme måte som i EU-direktivene.
Momenter i vurderingen vil for det første være hvor lang permisjon det er tale om og hvor store endringer det er gjort i arbeidsoppgaver osv.
Arbeidsgiveres rett til å gjøre endringer vil for det andre være betinget av for eksempel hensynet til kontinuitet overfor pasienter, klienter, kunder eller elever.
Det følger imidlertid av likestillingsloven § 3 fjerde ledd at det skal mye til for at slike behov skal kunne legitimere endringer i arbeidsforholdet som følge av permisjonen.
Departementet mener at det bør presiseres i loven at en permisjonstaker skal nyte godt av eventuell lønnsvekst og andre nye fordeler som hun eller han ville fått om vedkommende ikke var i permisjon. Dette gjelder for eksempel hvis alle ansatte i virksomheten går opp et lønnstrinn eller hvis alle får samme (prosentvise) tillegg.
Departementet mener at bonus som gis uavhengig av den enkelte arbeidstakers innsats, bør omfattes av bestemmelsen. Departementet legger imidlertid til grunn at dette regnes som lønn etter likestillingsloven § 5, og dermed er en del av den alminnelige forbedring i lønnsvilkårene. Det er derfor ikke behov for å presisere dette i lovteksten.
Arbeidstaker skal derimot ikke ha rett til å kreve høyere lønn selv om andre i tilsvarende stilling får lønnsforhøyelse, dersom lønnsforhøyelsen er konkret begrunnet i kompetanse eller innsats.
Departementet mener at det bør lovfestes at permisjonstakere har rett til å fremme krav og til å bli vurdert under lokale lønnsforhandlinger. I motsatt fall vil arbeidstakere som tar permisjon risikere å sakke akterut i lønnsutviklingen – både i forhold til kolleger og i forhold til den lønnen hun eller han ville hatt uten permisjon. De fleste kvinner tar ca. ett års permisjon, og de risikerer da å ikke få del i lønnsoppgjøret to år på rad. Dersom de får flere barn kan de gå glipp av enda flere lønnsopprykk.
NHO er uenig i forslaget og mener at dagens bestemmelser og formuleringer er tilstrekkelig.
Departementet mener imidlertid at dette er en viktig rettighet som bør fremgå av loven. Det er i strid med dagens regler å se bort fra et lønnskrav fordi arbeidstakeren er eller har vært i permisjon. Arbeidstakere skal altså ikke utelukkes fra forhandlinger på grunn av foreldrepermisjonen.
Departementet mener at det i tillegg bør fremgå tydelig at arbeidstakeren som er eller har vært i permisjon har rett til å bli vurdert på samme måte som kolleger som ikke er i permisjon.
Det følger av diskrimineringsforbudet at permisjonstakeren har krav på en konkret vurdering av sitt lønnskrav. I utgangspunktet skal arbeidsgiver ikke legge vekt på permisjonen eller på andre måter la fraværet diskvalifisere arbeidstakeren. Selve fraværet kan ikke trekkes direkte inn i lønnsvurderingen.
Arbeidsgivere kan imidlertid legge vekt på både innsats, erfaring og opparbeidet kompetanse i lønnsfastsettelsen. De vil ikke ha tilstrekkelig grunnlag for å vurdere arbeidstakere som har vært i permisjon i hele eller store deler av perioden.
Til dette vil departementet bemerke at arbeidstakere som har vært i permisjon ikke har hatt samme mulighet som andre til å få erfaring og kompetanse. Dette kan medføre at arbeidstakere som har hatt permisjon kommer dårligere ut av lønnsforhandlingene enn andre ansatte i bedriften. Dette er i utgangspunktet forskjellsbehandling i strid med likestillingsloven § 3. Arbeidsgiver kan derfor bare legge vekt på forhold som har sammenheng med permisjonsfravær så langt det er i samsvar med likestillingsloven § 3 fjerde ledd.
En annen sak er at det ikke nødvendigvis bare er oppnådde resultater, utførelse eller innsats i en bestemt periode som honoreres ved lønnsfastsettelsen. Arbeidsgiver kan også i noen tilfeller honorere for eksempel ansiennitet eller kompetanse som ikke er betinget av arbeid utført i perioden. Det å vektlegge permisjonsfravær ved en slik vurdering vil være i strid med § 3 fjerde ledd.
Arbeidsgiver skal i tillegg alltid påse at en arbeidstaker som har vært i permisjon ikke sakker urimelig mye akterut i lønnsutviklingen. Dette kan lett skje hvis en arbeidstaker som følge av en eller flere permisjoner ikke har fått lønnsforhøyelse. Det følger av likestillingsloven § 5 jf. § 3 at arbeidsgiver kan ha plikt til å justere lønnsnivået til en arbeidstaker som tjener mindre enn andre i virksomheten som utfører arbeid av lik verdi.
Departementet foreslår at det i lovteksten tas inn en henvisning til at lønnsvurderingen skal skje «på samme måte», for å signalisere at det skal skje en konkret vurdering av lønnskravet i samsvar med likestillingsloven § 3 jf. § 5.
Departementet foreslår at den nye lovbestemmelsen skal gjelde alt fravær fra arbeidet ved permisjoner som har sammenheng med svangerskap, fødsel og omsorg for små barn. Det siktes her til svangerskapspermisjon etter arbeidsmiljøloven § 12-2, omsorgspermisjon etter § 12-3, fødselspermisjon etter § 12-4 og foreldrepermisjon etter § 12-5 og § 12-6, samt ammefri etter arbeidsmiljøloven § 12-8.
Det er imidlertid ved langvarige foreldrepermisjoner at en arbeidstaker vil være mest utsatt for diskriminering. En lovbestemmelse bør derfor først og fremst rette seg mot situasjonen ved foreldrepermisjon. For enkelhets skyld brukes samlebetegnelsen foreldrepermisjon i beskrivelsen av lovforslaget.
Bestemmelsen skal ikke regulere andre permisjoner som er hjemlet i arbeidsmiljøloven, som for eksempel utdanningspermisjon. Departementet ønsker altså å lovfeste et særlig vern knyttet til foreldrepermisjon – og ikke andre permisjoner som gjelder andre forhold enn graviditet, fødsel og omsorg for små barn.
Departementet uttaler at foreldre med langvarig syke barn kan bli utsatt for den samme type diskriminering som arbeidstakere i foreldrepermisjon. Denne type diskriminering omfattes av både diskriminerings- og tilgjengelighetsloven og likestillingsloven.
Departementet vil likevel ikke foreslå en presisering av dette i bestemmelsen om foreldrepermisjon. Departementet viser til at formålet med lovbestemmelsen er å kodifisere EU-regler og praksis knyttet til diskriminering i småbarnsfasen.
Departementet foreslår å lovfeste rettighetene i likestillingsloven i tilknytning til diskrimineringsforbudet. Det vil da fremgå av sammenhengen at lovfestingen er begrunnet i likestillingshensynet og utledet av diskrimineringsforbudet.
Lovbestemmelsen foreslås som en ny § 4a, plassert i loven umiddelbart etter § 4 om likestilling ved ansettelse m.v.
At bestemmelsen tas inn i likestillingsloven betyr at rettighetene fortsatt vil kunne håndheves av Likestillings- og diskrimineringsombudet og -nemnda, og at reglene om delt bevisbyrde gjelder. De særlige oppreisnings- og erstatningsreglene i diskrimineringssaker vil også gjelde.