3. Noen forvaltningsrettslige spørsmål av generell interesse
- 3.1 Ytringsfrihet for offentlige tjenestemenn
- 3.2 Sen saksbehandling i forvaltningen
- 3.3 Innsyn i søkerlister - forvaltningens praktisering av offentlighetsloven § 6 første ledd nr. 4
- 3.4 Skattyters rett til innsyn i ligningskontorets forslag til vedtak i ligningsnemndene
- 3.5 Masseforvaltning - Lånekassen og Husbanken
- 3.6 Straffegjennomføringsloven - enkelte saksbehandlingsspørsmål
- 3.7 Plan- og bygningsmyndighetenes prøving av privatrettslige forhold
Retten til å kunne ytre seg fritt er grunnleggende i et demokratisk samfunn. Uten ytringsfrihet vil borgerne vanskelig kunne utøve de demokratiske rettighetene som er grunnlaget for et velfungerende demokrati.
I norsk rett har ytringsfriheten konstitusjonelt vern i Grunnloven § 100, som blant annet slår fast at "Trykkefrihed bør finde Sted." og "Frimodige Ytringer, om Statsstyrelsen og hvilkensomhelst anden Gjenstand, ere Enhver tilladte". Førstnevnte formulering fastslår trykkefriheten og forbyr sensur, mens den sistnevnte formuleringen slår fast prinsippet om retten til å ytre seg fritt uten etterfølgende ansvar.
Internasjonalt er retten til ytringsfrihet blant annet slått fast i artikkel 19 i Verdenserklæringen om menneskerettigheter, vedtatt av FNs generalforsamling 10. desember 1948, og senere fulgt opp i FN-konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (SP) 16. desember 1966 artikkel 19 nr. 2 og Den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK) 4. november 1950 artikkel 10. EMK art. 10 nr. 1 lyder:
"Enhver har rett til ytringsfrihet. Denne rett skal omfatte frihet til å ha meninger og til å motta og meddele opplysninger og ideer uten inngrep fra offentlig myndighet og uten hensyn til grenser. Denne artikkel skal ikke hindre stater fra å kreve lisensiering av kringkasting, fjernsyn eller kinoforetak."
EMK og SP ble inkorporert i norsk rett ved menneskerettsloven 21. mai 1999 nr. 30 og skal "gjelde som norsk lov", jf. menneskerettsloven § 2. Det fremgår videre av lovens § 3 i loven at bestemmelsene i konvensjonene ved motstrid skal gå foran andre bestemmelser i lovgivningen. Menneskerettsloven må sees i sammenheng med Grunnloven 110 c, som slår fast myndighetenes plikt til å respektere og sikre menneskerettighetene.
Selv om ytringsfriheten er en grunnleggende rettighet i et demokratisk samfunn, må det under utøvelsen av denne rettighet også sees hen til behovet for å verne om andre borgeres rettigheter og omdømme eller forhindre at taushetsbelagte opplysninger offentliggjøres. Ytringsfriheten er ikke bare en rettighet, men innebærer også plikter og ansvar. Det fremgår både av Grunnloven § 100, SP artikkel 19 nr. 3 og EMK artikkel 10 nr. 2 at ytringsfriheten kan begrenses i en viss utstrekning. I EMK art. 10 nr. 2 heter det:
"Fordi utøvelsen av disse friheter medfører plikter og ansvar, kan den bli undergitt slike formregler, vilkår, innskrenkninger eller straffer som er foreskrevet ved lov og som er nødvendige i et demokratisk samfunn av hensyn til den nasjonale sikkerhet, territoriale integritet eller offentlige trygghet, for å forebygge uorden eller kriminalitet, for å beskytte helse eller moral, for å verne andres omdømme eller rettigheter, for å forebygge at fortrolige opplysninger blir røpet, eller for å bevare domstolenes autoritet og upartiskhet."
Ytringsfriheten sett i forhold til andre rettigheter og plikter reiser en rekke vanskelige spørsmål. En grensedragning som med jevne mellomrom kommer opp i ombudsmannens praksis, er den rettslige betydningen av lojalitetsplikten for ansatte i den offentlige forvaltning. Spørsmålet kan komme opp både i form av forhåndsgodkjennelse (sensurlignende tiltak) fra arbeidsgivers side og i form av etterfølgende sanksjoner og kritikk av tjenestemannen på grunn av ytringene.
I årets melding er det referert to saker der offentlige ansattes ytringsfrihet har stått sentralt. Den ene saken (Qvigstad-saken), gjaldt Utenriksdepartementets pålegg om at justisråden ved ambassaden i Washington skulle avstå fra å delta i den offentlige debatten om de amerikanske myndigheters beslutning om å opprette militære straffetribunaler til bruk ved straffeforfølging av internasjonale terrorister etter terroranslagene 11. september 2001. Spørsmålet var om utenriksmyndighetenes instruks på en ulovlig måte hadde innskrenket tjenestemannens ytringsfrihet. Den andre saken reiste spørsmål om Forbrukerrådet sentralt hadde anledning til å bestemme at lederen for et av Forbrukerrådets fylkeskontor ikke lenger skulle få lov til å uttale seg til media om tre konkrete saker. Lederen hevdet at han dermed også ble avskåret fra å imøtegå rene personangrep rettet mot ham selv.
Ombudsmannen kom etter en konkret vurdering til at det i disse to sakene ikke var grunnlag for å rette avgjørende rettslige innvendinger mot de pålegg og instrukser som var gitt fra forvaltningens side. Det var således tale om begrensninger i ytringsfriheten som de to tjenestemennene måtte akseptere på grunn av deres lojalitetsplikt overfor vedkommende virksomhet. Et vesentlig moment i begrunnelsen i begge sakene var at det forelå en fare for at det tjenestemennene uttalte ville bli oppfattet som vedkommende virksomhets syn, med andre ord en identifikasjonsfare.
Ansatte i den offentlige forvaltning har på lik linje med andre en alminnelig ytringsfrihet som er vernet av Grunnloven § 100 og EMK art. 10. Dette er normalt klart i forhold til å ytre seg i den offentlige debatt om forhold som ikke har tilknytning til tjenestemannens arbeid. Spesielle krav kan imidlertid følge av tjenestens særlige karakter.
Også dommer fra Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD) viser at det kan være forenlig med EMK art. 10 at det kan stilles spesielle krav til offentlig ansatte.
Det klare utgangspunktet er at offentlige tjenestemenns ytringsfrihet også omfatter ytringer om forhold som hører inn under arbeidsområdet og berører forholdet til arbeidsgiver. Hensynet til den offentlige debatt og den demokratiske styreform taler imot at den ansatte ikke skal kunne ytre seg om forhold som ligger innenfor eget arbeidsområde. Det må imidlertid kunne kreves at tjenestemannen presiserer at hun eller han uttaler seg på egne vegne.
Det gjelder likevel visse begrensninger. Arbeidsgiver kan for eksempel i betydelig grad bestemme at en ansatt ikke skal ha rett til å uttale seg på vegne av virksomheten, eller at han bare skal kunne uttale seg om bestemte forhold. Uttalelser på institusjonenes vegne kan således begrenses til den som er utpekt som talsmann eller talskvinne. Dette følger av arbeidsgiverens styringsrett.
Selv om arbeidsgiver kan begrense hvem som kan uttale seg på institusjonens vegne, innebærer ikke det at andre ansatte kan gis munnkurv mot å gi uttrykk for deres personlige syn innenfor rammen av den alminnelige ytringsfrihet. Ansatte som har faglige oppgaver og ansvar innenfor en virksomhet, for eksempel i sykehus- eller utdanningssektoren, har rett til å gi uttrykk for sine meninger om forhold innenfor sitt fag- og ansvarsområde. Ledelsen i faglig selvstendige forvaltningsorganer må ha stor frihet til å kunne ytre seg på institusjonens vegne. Ledelsen ved et sykehus må kunne uttale seg kritisk til nedskjæringer ved sykehuset og en rektor ved en skole må kunne forsvare skolens interesser, selv om dette ikke er i samsvar med standpunkt kommunens ledelse har inntatt.
I visse tilfeller legger imidlertid selve ansettelsesforholdet begrensninger på den ansattes rett til å ytre seg som privatperson. Ytringer om forhold innenfor eget arbeidsområde kan i vesentlig grad vanskeliggjøre gjennomføringen av planlagte beslutninger for vedkommende myndighet, og ha negativ innvirkning på samarbeidsforholdene. Særlig gjelder dette kritiske uttalelser fra embetsmenn nær den politiske ledelse i et departement. I denne forbindelse vil også faren for at virksomheten vil bli identifisert med tjenestemannens uttalelser stå sentralt. Det kan også anføres at offentlige tjenestemenn er ansatt for å tjene myndighetenes interesser og ikke for å skaffe seg innsikt i interne beslutningsprosesser med sikte på å fremsette private synspunkter i den offentlige debatt. Sololøp kan skape store vansker for den virksomhet vedkommende skal tjene.
Lojalitetsplikten er ikke nærmere spesifisert i skrevne bestemmelser, men følger av det over/underordningsforhold som etableres gjennom tilsettingsavtalen og alminnelige, uskrevne prinsipper. Lojalitetsplikten innebærer i korte trekk at tjenestemannen plikter å ta hensyn til hva arbeidsgiveren er tjent med. Denne plikten går lenger enn selve oppfyllelsen av arbeidsavtalen. Tjenestemannen må for eksempel ikke uttale seg eller opptre på en slik måte at han skader virksomheten eller de interesser den ivaretar. Lojalitetsplikten gjelder både internt i virksomheten og i forhold til omverdenen. Hvor langt lojalitetsplikten går, må vurderes konkret, og vurderingen er sammensatt. Selv om det foreligger en lojalitetsplikt i kraft av ansettelsesforholdet, er det grunn til å understreke at lojalitetspliktens nærmere innhold og rekkevidde er uklar. Kravet til lojalitet inneholder både rettslige og etiske elementer, noe som gjør at den rettslige grensen mellom rettmessige og urettmessige ytringer kan være vanskelig å trekke. Det kan være at en tjenestemann av ulike grunner bør avstå fra en offentlig ytring selv om vedkommende ikke bryter noen rettsplikt og kan ilegges rettslige sanksjoner. Toleransen for uenighet og kritiske synspunkter innad i organet - eller mer generelt i offentlig forvaltning - vil her spille en viktig rolle.
Ved vurderingen av offentlige tjenestemenns ytringsfrihet i forhold til lojalitetsplikten, er det viktig å ta utgangspunkt i at det er ytringsfriheten som er vernet i Grunnloven og internasjonale konvensjoner og som rettslig sett har forrangen. Det er begrensningene i ytringsfriheten som følge av lojalitetsplikten som må nærmere angis og begrunnes. Forholdet mellom ytringsfriheten og lojalitetsplikten er derfor rettslig sett ikke en ren avveining av motstående hensyn av samme vekt. Skal lojalitetsplikten kunne begrense tjenestemannens alminnelige ytringsfrihet, må det foreligge brudd på tjenesteplikter som kan utledes av fastsatte regler eller omforente normer for tilbørlig adferd.
Ett hensyn som ofte vil ha betydning i slike saker, er sannsynligheten for at den ansattes ytringer blir oppfattet som uttrykk for virksomhetens offisielle syn. Hvis denne identifikasjonsfaren er stor, tilsier det at tjenestemannen må ta særlige hensyn til den han utfører tjeneste for når han skal ytre seg. Det kan for eksempel være snakk om at han gjør det helt klart at han uttaler seg som privatperson og at synspunktene ikke står for virksomhetens regning. Dette vil i mange tilfeller være tilstrekkelig til å oppfylle lojalitetsplikten, ettersom identifikasjonsfaren fjernes.
I enkelte tilfeller vil det imidlertid ikke være tilstrekkelig at den ansatte klargjør at vedkommende uttaler seg som privatperson. Forholdene kan ligge slik an at tjenestemannen for å oppfylle lojalitetsplikten må avstå fra å komme med ytringen. Virksomhetenes karakter og tjenestemannens arbeidsoppgaver vil her kunne ha betydning. Det kan her være forskjell på tjenestemenn som arbeider i et faglig uavhengig direktorat eller virksomhet og tjenestemenn som arbeider nær den politiske ledelse i et departement eller som ambassadør. Som nevnt tidligere, må ledere i faglig selvstendige forvaltningsvirksomheter ha en vid ytringsfrihet selv om det går på tvers av de politiske myndigheters syn. Og dette gjelder selv om vedkommendes uttalelser vil bli identifisert med virksomheten.
I Qvigstad-saken var det en rekke forhold som samlet sett gjorde at det måtte antas å foreligge en mulighet for at lesere av justisrådens artikkel i Aftenposten ville kunne komme til å trekke slutninger om norsk offisiell holdning, selv om presiseringen av at synspunktene bare stod for justisrådens egen regning ble oppfattet og lagt til grunn. Ombudsmannen pekte på at regjeringen ennå ikke hadde tatt noe standpunkt til saken, justisrådens arbeidsoppgaver og nærhet til ambassadøren, de spesielle forholdene som gjør seg gjeldende i utenrikstjenesten og et nært forestående besøk som den norske statsministeren skulle ha med president Bush.
I saken om lederen for fylkeskontoret i Forbrukerrådet, la ombudsmannen blant annet vekt på at det var snakk om å fortsette en debatt om saker som vedkommende allerede hadde engasjert seg sterkt i som leder av Forbrukerrådet i fylket. Det ble videre pekt på at han innehadde en ledende stilling innenfor Forbrukerrådet. I lys av dette ville det være i strid med lojalitetsplikten å fortsette debatten om sakene som privatperson, ettersom det var en åpenbar fare for at slike uttalelser ville bli knyttet opp mot den virksomheten han ledet. Ombudsmannen tok likevel forbehold om at tjenestemannen måtte kunne ta til motmæle mot direkte personangrep.
Det er grunn til å understreke at muligheten for identifikasjon må være reell, og det forutsetter at den understøttes av konkrete holdepunkter. Noe annet ville lett kunne føre til en uthuling av retten til å ytre seg i saker som ligger innenfor tjenestemannens arbeidsområde.
Det kan ikke alltid gis noe enkelt svar på hvor langt lojalitetsplikten strekker seg, men noen generelle kriterier av betydning kan trekkes frem. Ombudsmannen nevner stillingens arbeidsoppgaver og plassering, herunder nærheten til politiske myndigheter, om det er tilstrekkelig klargjort at vedkommende uttaler seg som privatperson, om uttalelsen bygger på korrekte faktiske opplysninger, uttalelsens form og måten uttalelsen fremsettes på, og om uttalelsen er egnet til å skade arbeidsgiver eller andre på en utilbørlig måte.
Oppsummeringsvis fremhever ombudsmannen følgende kriterier som særlig vil ha betydning for bedømmelsen av om uttalelser på tjenestemannens eget arbeidsområde ligger innenfor ytringsfriheten:
1. Den ansatte må gi klart uttrykk for at vedkommende uttaler seg som privatperson og ikke på virksomhetens vegne.
2. Den ansatte må ikke fremsette ytringer som er usanne eller bygger på et uriktig faktisk grunnlag.
3. Den ansatte må ikke velge en form og fremgangsmåte som umuliggjør eller vesentlig vanskeliggjør samarbeidet med øvrig ansatte i virksomheten.
4. Den ansatte må av hensyn til den interne beslutningsprosess etter omstendighetene finne seg i noe større begrensninger i ytringsfriheten før en avgjørelse er fattet.
Ombudsmannen påpeker videre at lojalitetsplikten også har etisk/moralske sider, som ikke kan knyttes til bruk av rettslige sanksjoner, men som mer må sees som utslag av tjenstlige tilrettevisninger og meningsytringer fra overordnet til underordnet enn som rettslige sanksjoner. Disse grensene kan være vanskelige å trekke i praksis.
Etter forvaltningsloven 10. februar 1967 § 11 a første ledd og alminnelige prinsipper for forsvarlig saksbehandling, har forvaltningen plikt til å forberede og avgjøre sakene "uten ugrunnet opphold". Hvorvidt fremdriften og saksbehandlingstiden i den enkelte sak oppfyller dette kravet, avhenger blant annet av sakens omfang og art, samt arbeidsbelastningen og de ressurser som står til disposisjon i vedkommende forvaltningsorgan. Klagene til ombudsmannen viser at også andre forhold kan ha stor innvirkning på behandlingstidens lengde.
Undersøkelser avdekker i flere saker svikt i forvaltningsorganets rutiner for registrering av innkomne saker og/eller for restanseoppfølging. Svikt i slike rutiner fører lett til "ugrunnet opphold" i saksbehandlingstiden, jf. forvaltningsloven § 11 a første ledd. Når en sak trekker uforholdsmessig lenge ut, oppleves det også som en trussel mot den enkeltes rettssikkerhet. Det gjelder spesielt hvis forvaltningen ikke orienterer om forventet saksbehandlingstid og eventuelle forsinkelser i fremdriften, jf. forvaltningsloven § 11 a annet ledd. Gode rutiner for å sikre forsvarlig fremdrift og orientering om saksbehandlingstid er av stor betydning for tilliten til forvaltningens saksbehandling generelt. Det er derfor viktig at forvaltningen er oppmerksom på at sviktende eller manglende rutiner for oppfølging av at innkomne saker behandles i "tur og orden", kan ha uheldige virkninger for tillitsforholdet mellom forvaltningen og borgerne langt ut over den enkelte sak.
Forvaltningsorganenes ledelse og administrasjon må derfor ta sitt ansvar alvorlig også når det gjelder å påse at organet har saksbehandlingsrutiner som sikrer at behandlingstiden og orienteringen om denne i den enkelte sak er i samsvar med forvaltningslovens regler og kravene til god forvaltningsskikk. Der hvor forholdet mellom sakstypene, tilgjengelige ressurser og arbeidsmengde gjør det nødvendig å differensiere og prioritere saksområder og/eller sakstyper, er det også viktig med en løpende vurdering av om den til enhver tid gjeldende prioritering er i overensstemmelse med de alminnelige prinsipper for forsvarlig saksbehandling. Mange forvaltningsorganer, både innen statlig, kommunal og fylkeskommunal sektor, har her et betydelig forbedringspotensial.
Forvaltningens praksis med å sende foreløpig svar, og forsinkelsesmelding dersom tidligere angitt svarfrist ikke kunne overholdes, er i mange tilfeller utilfredsstillende. I 2002 mottok ombudsmannen mer enn 300 henvendelser som utelukkende gjaldt klage på sen saksbehandling, manglende foreløpig svar og/eller forsinkelsesmelding fra forvaltningen. Ombudsmannen mottok et stort antall henvendelser der det i tillegg til klage på realiteten også ble klaget på saksbehandlingstiden, manglende foreløpig svar og/eller forsinkelsesmelding. Det store antallet klager knyttet til saksbehandlingstid og manglende foreløpige svar, gjør det vanskelig å spore noen generell forbedring i forvaltningens rutiner og praksis på dette området. Gjennom oppfølging av utvalgte forvaltningsorganer som tidligere har hatt problemer både med saksavviklingen og med rutiner for foreløpig svar og forsinkelsesmeldinger, har ombudsmannen likevel kunnet konstatere at anmodninger om etablering eller forbedring av rutiner, har blitt fulgt opp med positivt resultat.
I årsmeldingen for 2001 omtalte ombudsmannen flere klagesaker som gjaldt sen saksbehandling i Plan- og bygningsetaten i Oslo kommune. Klagene gjaldt særlig lang behandlingstid i forbindelse med klagesaksbehandlingen i Plan- og bygningsetaten.
I flere klagesaker som gjaldt pålegg om retting av ulovlige forhold, ble det avdekket en lovstridig og uforsvarlig saksbehandling. Plan- og bygningsetaten begrunnet i en sak den lange saksbehandlingstiden med at etatens kapasitet var så betydelig redusert at etaten bare kunne behandle og forfølge saker hvor et ulovlig forhold ble ansett å medføre fare for helse, miljø og sikkerhet. I en annen sak viste etaten til at vedtak truffet av kontrollseksjonene (senere omorganisert som "Tilsynsprosjektet" i etaten) var nedprioritert og at behandlingen av klagesakene var utsatt på ubestemt tid. I forbindelse med undersøkelsen av saken fikk imidlertid ombudsmannen opplyst at etaten hadde gjennomført et overtidsprosjekt der disse klagesakene ble prioritert. Det ble i den forbindelse opplyst at det var ca. 35 klagesaker som fortsatt ikke var behandlet. Ombudsmannen bad Byrådsavdeling for næring og byutvikling om å følge opp forholdet og ba om å bli holdt orientert om hva som ble gjort.
Avslutningsvis i omtalen av disse forholdene i årsmeldingen for 2001 opplyste ombudsmannen at han fortsatt ville følge nøye med på utviklingen i Plan- og bygningsetaten.
Også i 2002 har ombudsmannen mottatt klager på saksbehandlingstiden i klagesaker som er til behandling i Plan- og bygningsetaten. Antall klager har imidlertid gått ned, og etaten har iverksatt tiltak som synes å ha redusert saksbehandlingstiden vesentlig. Plan- og bygningsetaten har opplyst at overtidsprosjektet omtalt ovenfor har medført at alle de ubehandlede tilsynssakene er ferdigbehandlet fra kommunens side. I et møte med Plan- og bygningsetaten 15. januar 2003, ble det redegjort nærmere for problemene etaten har hatt og de tiltak som er iverksatt. Ifølge Plan- og bygningsetatens opplysninger er restansesituasjonen og saksbehandlingstiden i klagesakene vesentlig forbedret i 2002. Etaten opplyste på møtet at saksbehandlingstiden i klagesakene pr. 1. januar 2003 holdt seg innenfor seksukersfristen som er vedtatt for byggesaker ved endring i plan- og bygningsloven i 2002 (ennå ikke trådt i kraft), jf. Ot.prp. nr. 112 (2001-2002).
Næringsetaten i Oslo kommune behandler bl.a. søknader om serverings- og skjenkebevillinger, og i årsmeldingen for 2001 påpekte ombudsmannen at saksbehandlingstiden i slike saker kunne være lang. Ombudsmannen viste også til at det var viktig at saksbehandlingen var betryggende og at saksbehandlingstiden var forsvarlig for å sikre næringsdrivende forutberegnelighet og forsvarlige rammebetingelser.
Også i 2002 har ombudsmannen avsluttet saker der Næringsetaten har måttet tåle kritikk for saksbehandlingstiden.
Kommunen har senere opplyst at den fortløpende arbeider med saksbehandlingsrutinene for å få kortere behandlingstid. Næringsetaten har arbeidet med å tilrettelegge for innsending av søknader på Internett og elektronisk overføring til saksbehandlingssystemet. Kommunaldepartementet har dessuten godkjent kommunens søknad om forsøk med delegasjon av vedtaksmyndighet ved tildeling av salgs- og skjenkebevillinger i saker som ikke volder tvil eller er av prinsipiell betydning og det ikke foreligger spesielle forhold eller negative uttalelser. Forsøket, som skal vare i fire år, innebærer at Næringsetatens etatssjef har vedtaksmyndighet i disse sakene. Nye rutiner om forenkling av saksgangen skal være iverksatt.
Videre har kommunen opplyst at det nå blir sendt ut foreløpige svar med angivelse av omtrentlig saksbehandlingstid, både ved første gangs behandling og i klagesaker. Om nødvendig blir det sendt forsinkelsesmeldinger. Høringsinstansene blir purret opp dersom deres uttalelse er helt nødvendig for den videre behandling av saken. Næringsetaten har dessuten innskjerpet bruk av restanselister for oppfølging av sakene.
Ombudsmannen vil fremdeles ha behandlingstiden i Næringsetaten under observasjon.
I årsmeldingen for 2001 ble det varslet at ombudsmannen ville følge utviklingen i UDI med tanke på den lange saksbehandlingstiden i direktoratet. Ombudsmannen mottok i 2001 omkring 50 klager over sen saksbehandling og manglende svar i UDI og om lag 20 året før. I årene 1997-1999 mottok ombudsmannen til sammenligning godt under ti klager per år. Inntrykket var likevel at situasjonen hadde bedret seg noe siste halvår av 2001.
På bakgrunn av innkomne klager synes situasjonen å ha bedret seg også i 2002. Ombudsmannen mottok således 14 klager over sen saksbehandling og manglende svar i UDI i 2002, dvs. en nedgang på 36 saker. Mange av disse sakene ble ordnet ved telefonhenvendelser til UDI. Ingen av de innkomne klagene endte opp med kritikk fra ombudsmannens side. UDIs egne angivelser av forventet saksbehandlingstid (lagt ut på Internett) synes også å vise at situasjonen generelt er bedre enn i fjor.
Behandlingstidene kan imidlertid svinge med antall innkomne saker, og ombudsmannen vil derfor fortsatt følge situasjonen i UDI i tiden fremover.
Ombudsmannen har over en lang periode årlig mottatt flere klager over sen saksbehandling og manglende svar fra Folketrygdkontoret for utenlandssaker (FFU). Av klagene har det fremgått at det heller ikke er sendt foreløpig svar etter forvaltningsloven § 11 a eller melding om forsinkelse. Ombudsmannen har tatt opp disse spørsmålene med FFU flere ganger.
I 2001 og våren 2002 mottok ombudsmannen fortsatt mange klager på sen saksbehandling i FFU, som også avdekket mangler når det gjelder utsending av foreløpig svar og forsinkelsesmeldinger. På denne bakgrunn tok ombudsmannen initiativ til et møte med FFU. I møtet, som ble avholdt i juni 2002, redegjorde FFU for den aktuelle situasjonen og for iverksatte tiltak som innebar at svært mye var gjort for å få ned saksbehandlingstiden. Resultatene som fremgikk av statistikken ble karakterisert som svært gode. Når det gjaldt de såkalte "Norgessakene", som gjelder personer bosatt her, og som har pensjonsrettigheter i land Norge har inngått pensjonskonvensjoner med, gjensto likevel mye arbeid for å få ned saksbehandlingstiden.
Også i løpet av høsten 2002 har ombudsmannen mottatt klager på saksbehandlingstiden og manglende forsinkelsesmeldinger fra FFU. Ombudsmannen vil fortsatt følge utviklingen nøye. Avhengig av antall klager og klagegrunn, vil ombudsmannen vurdere å iverksette mer omfattende undersøkelser av saksbehandlingsrutinene i FFU.
I Sivilombudsmannens melding til Stortinget for 2001 ble det redegjort for behandlingen av klager på avgjørelser om å begrense innsynet i offentlige søkerlister. Offentlighetsloven § 6 første ledd nr. 4 ble endret ved lov nr. 98 for 2000. Endringen trådte i kraft 1. januar 2001. Også i 2002 har det vært saker om innsyn i søkerlister. Ombudsmannen har lagt til grunn at det må foretas en konkret og individuell vurdering av den enkelte søkers behov og ønsker og at det må legges til grunn at det skal tungtveiende grunner til for å gjøre unntak dersom det gjelder stillinger av særlig offentlig interesse.
Ved undersøkelsen av en klage som gjaldt innsyn i søkerlisten til stillingen som departementsråd ved Statsministerens kontor (SMK-saken), referert i årsmeldingen for 2001, henviste ombudsmannen til den mer enn 150 år gamle praksis med å oversende fullstendige lister over søkere til de embeter som ble besatt ved kongelig resolusjon. Ombudsmannen antok at den omstendighet at en fullstendig oversikt over søkere ville bli offentlig i forbindelse med Stortingets konstitusjonelle kontroll, måtte tilsi at terskelen for å gjøre unntak burde legges høyt. Ombudsmannen så det også slik at åpenheten i forbindelse med den etterfølgende konstitusjonelle kontrollen lå fast, særlig fordi den var forankret i Grunnloven § 75 f og Stortingets forretningsorden § 12 nr. 8 a og at det her var tale om en langvarig og konsekvent praksis. Forholdet til den konstitusjonelle kontrollen var for øvrig ikke nevnt i forbindelse med behandlingen av lovendringen.
Før offentlighetsloven trådte i kraft, var praksis å unnta fra offentlighet søkere som hadde tatt forbehold om å få sitt navn offentliggjort. Ombudsmannen har ikke kunnet finne at dette førte til en tilsvarende endring i praksis med å oversende fullstendige oppgaver over embetssøkere i forbindelse med den etterfølgende konstitusjonelle kontrollen. Unntatt offentlighet i forbindelse med tilsettingen synes med andre ord å ha vært sett på som et eget forhold.
Offentlighet for søkerlister ble drøftet i St.meld. nr. 32 (1997-1998) Om offentlighetsprinsippet i forvaltningen. I meldingen ble det pekt på at kontrollhensynet "i noen grad ivaretas av den formelle kontrollen Stortinget utøver etter Grunnloven § 75 bokstav f.". Noe mer om den konstitusjonelle kontrollen kan ombudsmannen ikke se har vært nevnt. Regjeringen tok i meldingen ikke standpunkt til hvordan avveiningen burde slå ut for søkerlistenes vedkommende. Justiskomiteen mente at det burde være en "mulighet for enkeltpersoner til på eget initiativ å reservere seg fra offentlighet", jf. Innst. S. nr. 21 (1998-1999). Komiteen mente at reglene om partsinnsyn fortsatt ville gi "en god kontroll", selv om allmennhetens innsyn i søkerlistene begrenses noe.
I forbindelse med behandlingen av lovforslaget om adgangen til å reservere seg, understreket komiteen at loven var formulert som en "adgang, men ingen plikt til å unnta opplysninger fra offentligheten", jf. Innst. O. nr. 21 (2000-2001).
I St.meld. nr. 5 (2001-2002) om embetsutnemningar m.m. 1. juli 2000 - 30. juni 2001 het det:
"Ved lov 15. desember 2000 nr. 98 vart ymse føresegner i offentleglova endra. Endringane gjeld frå 1. april 2001. Etter ikraftsetjinga gjev offentleglova § 6 nr. 4 nytt fjerde og femte punktum forvaltningsorganet høve til å unnta opplysningar om søkjarar frå innsyn, dersom søkjaren sjølv ber om det. I dei sakene der søkjarane ikkje ynskjer sitt namn offentleg er det oppgjeve kor mange anonyme søkjarar dette gjeld. Dersom Stortinget som ledd i sin kontrollverksemd ynskjer innsyn i dei komplette søkjarlistene vil desse bli oversend Stortinget i eigen ekspedisjon."
Dette ble referert i Innst. S. nr. 59 (2001-2002). Kontroll- og konstitusjonskomiteen hadde "ingen merknader". I St.meld. nr. 11 (2002-2003) ble den nye praksis med å unnlate å ta med de søkere som reserverte seg mot å stå på søkerlisten, også nevnt. I meldingen er det også her påpekt at dersom "Stortinget som ledd i sin kontrollverksemd ynskjer innsyn i dei komplette søkjarlistene vil desse bli oversend Stortinget i eigen ekspedisjon". I Innst. S. nr. 96 (2002-2003) ble praksisendringen ikke kommentert.
Departementet synes ut fra dette å ha lagt til grunn at endringen i offentlighetsloven nødvendiggjorde en endring av praksis for Stortingets konstitusjonelle kontroll med embetsutnevnelsene.
I SMK-saken forutsatte ombudsmannen at den offentlighet som hadde blitt praktisert siden 1854 lå fast, og at den måtte legges til grunn når forvaltningen skulle ta stilling til spørsmålet om å gjøre unntak fra hovedregelen om offentlighet for søkerlister. Den omleggingen av praksis ved oversendelsen for den konstitusjonelle kontrollen som skjedde da ombudsmannen henviste til denne, synes basert på et ønske om å harmonisere denne praksis med den praksis som følges ved søkerlistene i forbindelse med utnevnelsessaken.
Det kan i denne sammenheng være av interesse å påpeke at da det skjedde en endring i praksis med offentliggjøringen av søkerlistene i slutten av 1960- årene, førte det ikke til en tilsvarende begrensning av offentlighet i forbindelse med den konstitusjonelle kontrollen. Da synes Stortinget og regjeringen å ha hatt en annen oppfatning av disse spørsmål.
Da det i Stortinget ikke har fremkommet innsigelser mot den nye praksis i forbindelse med den konstitusjonelle kontrollen, legger ombudsmannen til grunn at Stortinget ikke har noe å bemerke til omleggingen. I så fall vil den offentlighet som siden 1854 har vært praktisert omkring søkere til statens embeter ikke lenger kunne anføres som argument for en streng praktisering av unntaket i offentlighetsloven § 6 første ledd nr. 4.
Mange skattytere som skal ha en ligningssak opp til behandling i en av nemndene (ligningsnemnda, overligningsnemnda, fylkesskattenemnda eller Riksskattenemnda) ønsker å se administrasjonens (ligningskontorets, fylkesskattekontorets eller Skattedirektoratets) forslag til vedtak før vedtaket blir fattet av nemnda.
Ligningsadministrasjonens forslag til nemndene er ansett som interne arbeidsdokumenter etter ligningsloven § 3-4 nr. 2 bokstav c), som ligningsmyndighetene etter en skjønnsmessig vurdering kan unnlate å gi skattyteren innsyn i.
Det store antall saker som ligningsmyndighetene avgjør hvert år, gjør at det må stilles store krav til effektivitet i den ordinære ligningsbehandlingen. Derfor er det særdeles viktig at hensynet til kontradiksjon og rettssikkerhet blir godt ivaretatt når det er spørsmål om å endre ligningen. Det gjelder uavhengig av om endringsspørsmålet kommer opp som følge av klage fra skattyter eller på ligningsmyndighetenes eget initiativ. Ved utstrakt bruk av meroffentlighet i administrasjonens forslag til vedtak i nemnda overfor skattyter, er det lettere å kontrollere at hensynet til kontradiksjon og rettssikkerhet er tilfredsstillende ivaretatt. Dette gjør seg særlig gjeldende hvor det i innstillingen fra ligningskontoret bygges på et nytt faktum eller en annen rettsanvendelse enn tidligere. Skattyters behov for innsyn tilsier at det praktiseres meroffentlighet i hele utkastet til ligningsvedtak, og at det ikke skilles mellom administrasjonens rettslige vurderinger og de faktiske opplysninger som legges til grunn i saken. En særlig grunn til at ligningsmyndighetene ikke bør trekke et skille mellom faktum og rettsanvendelse ved vurderingen av innsynsbegjæring, er at skillet mellom faktum og rettsanvendelse i administrasjonens forslag og nemndas vedtak kan være uklart. Dersom det praktiseres meroffentlighet også i de rettslige vurderingene, vil skattyter selv kunne kontrollere om forslaget fullt ut bygger på tidligere kjent rettsoppfatning eller om ligningsmyndighetene har tatt inn nye/ supplerende rettslige vurderinger i forslaget som eventuelt kan imøtegås før vedtak fattes. Ligningsadministrasjonen slipper da også å skille faktum og juss før det gis innsyn i vedtaksutkastet, noe som antakelig vil være en fordel for administrasjonens arbeidsbelastning.
Ombudsmannen har med jevne mellomrom mottatt klager fra skattytere som har fått avslag på en anmodning om å få innsyn i administrasjonens forslag til vedtak i nemnda. I meldingen for 2001 er det gjengitt to saker om skattyters rett til innsyn i ligningsadministrasjonens forslag til vedtak i ligningsnemndene.
I juli 2001 orienterte Skattedirektoratet ombudsmannen om at det ville foreta en gjennomgang av innsynspraksis på bakgrunn av ombudsmannens kritikk i de to klagesakene. Ifølge Skattedirektoratet var hensikten med denne gjennomgangen å utarbeide bedre retningslinjer for praktiseringen av skattyters rett til innsyn.
Etter ombudsmannens mening var det nærliggende å forstå de nye retningslinjene fra Skattedirektoratet av 26. august 2002 som en innsnevring av det meroffentlighetsprinsipp som Finansdepartementet hadde lagt til grunn i sine retningslinjer 26. januar 1984, og som ombudsmannen i sine uttalelser hadde lagt til grunn at ligningsmyndighetene var forpliktet til å følge. Finansdepartementets retningslinjer gav ingen holdepunkter for å skille mellom faktiske og rettslige vurderinger i saksdokumentene ved vurderingen av en innsynsbegjæring.
Ombudsmannen besluttet at han av eget tiltak ville undersøke Skattedirektoratets nye retningslinjer nærmere.
Retningslinjenes avgrensning av skattyters innsynsadgang til vedtaksforslagets faktiske side ble i mellomtiden utsatt for kritikk fra flere hold. Før forholdet ble tatt opp med Skattedirektoratet høsten 2002, foretok direktoratet en ny vurdering av skattyters rett til innsyn i administrasjonens forslag til nemndene. Ombudsmannen ble underrettet om resultatet av denne nye vurderingen ved gjenpart av Skattedirektoratets brev 5. november 2002 til ligningsetaten.
Disse nye retningslinjene var i samsvar med det ombudsmannen tidligere hadde uttalt. Ombudsmannen skrev derfor til Skattedirektoratet:
"Jeg har merket meg endringen av retningslinjene for praktisering av skattyters innsynsrett i direktoratets brev 5. november 2002 til ligningsetaten, slik at skattytere som ber om innsyn i forslag til nemndsvedtak, heretter som hovedregel skal gis innsyn i hele forslaget, jf. ligningsloven § 3-4 nr. 1. Likeledes har jeg merket meg at Skattedirektoratet forutsetter at det kun unntaksvis, og da bare når det etter en konkret vurdering foreligger tungtveiende grunner i den enkelte sak, vil være grunnlag for å nekte skattyter innsyn etter ligningsloven § 3-4 nr. 2 bokstav c."
Ombudsmannen har gjennom behandlingen av klagesaker på Statens lånekasse for utdanning (Lånekassen) og Husbanken blitt oppmerksom på at det knytter seg særlige utfordringer til saksbehandlingen i forvaltningsorganer som har et så stort antall saker til behandling at det kan kalles "masseforvaltning" (Lånekassen mottar ca. 615 000 søknader og brev pr. år.) Flere slike saker har vært referert i tidligere årsmeldinger. Ombudsmannen har også uttalt seg generelt om problemstillinger knyttet til masseforvaltning.
De fleste klagesakene som har vært behandlet av ombudsmannen gjelder Lånekassen. Det har imidlertid også vært noen klager på Husbankens vedtak om bostøtte. Ombudsmannen uttalte i meldingen for 1995 at det forhold at en rekke offentlige organer har utviklet edb-systemer til bruk i saksbehandlingen (automatisert saksbehandling), reiser nye rettssikkerhetsmessige spørsmål. Det ble vist til at det i klagesakene var flere eksempler på uheldig bruk av standardsvar. Den automatiserte saksbehandlingen kunne også gjøre det vanskelig å foreta legalitetskontroll og kontroll med faktum.
I en sak referert i årsmeldingen for 1995 uttalte ombudsmannen at saksbehandlingsreglene i forvaltningsloven og ulovfestede prinsipper om god forvaltningsskikk ikke rokkes ved at saksbehandlingen er mer eller mindre automatisert. Ombudsmannen fant imidlertid at Lånekassens praksis med ikke å oppgi saksbehandlerens navn, samt at brev ikke var undertegnet, ikke kunne kritiseres i de tilfeller sakene var behandlet rent maskinelt, dvs. der det ikke fantes noen saksbehandler i egentlig forstand. I de tilfeller der en saksbehandler foretok en vurdering eller traff et valg som virket inn på saksutfallet, ville det derimot være best i samsvar med god forvaltningsskikk at navnet var oppgitt. Lånekassen opplyste senere at de i enkelte kategorier saker ville oppgi saksbehandlerens navn i brevene.
Flere klagesaker gjelder misnøye med at Lånekassen innskrenker forskriftsbestemmelser og ikke utøver skjønn. Utdannings- og forskningsdepartementet gir for hvert studieår forskrifter om tildeling av lån og stipend fra Lånekassen. Disse er gitt i medhold av lov 26. april 1985 nr. 22 om utdanningsstøtte til elever og studenter § 9 første ledd. Det fremgår av bestemmelsens annet ledd at Lånekassens styre kan gi "nærmere regler" om tildeling av lån og stipend. Slike nærmere regler er gitt av Lånekassens styre.
I en del tilfeller har de "nærmere regler" medført en innsnevring i anvendelsesområdet til forskriftsbestemmelsene. Dette gjelder blant annet forskriftsbestemmelser som åpner for at Lånekassen skal foreta skjønnsmessige vurderinger. Forvaltningen har gitt uttrykk for at det er behov for regler som er enkle å praktisere og i mindre grad gir rom for individuelle, skjønnsmessige vurderinger. Ved masseforvaltning vil et slikt regelverk i større grad kunne bidra til effektivitet og likebehandling. Fra publikums side kan imidlertid et slikt regelverk fremstå som lite smidig. Problemstillingen er belyst gjennom flere klagesaker.
Ombudsmannen har behandlet flere saker om Lånekassens rutiner for klagesaksbehandling. I en sak referert i årets melding uttalte ombudsmannen at Lånekassens praksis med ikke å oversende en sak direkte til klagenemnda når vedtaket blir opprettholdt, kunne aksepteres dersom visse forutsetninger var oppfylt. Forutsetningen var at Lånekassen gav en utfyllende begrunnelse for vedtaket og at det ble presisert overfor den enkelte klager at vedkommende har en ubetinget rett til å få saken behandlet i klagenemnda. I tillegg uttalte ombudsmannen at dersom klagen ble fastholdt, måtte Lånekassen sørge for at saken ble sendt til klagenemnda umiddelbart, slik at saksbehandlingen ikke ble vesentlig forsinket som følge av behandlingsmåten. I denne konkrete saken kritiserte ombudsmannen Lånekassens saksbehandling, idet en henvisning til Lånekassens forskrifter om klageadgang ikke kunne anses for å i tilstrekkelig grad ha opplyst klageren om at vedkommende hadde en ubetinget rett til å få brakt saken inn for klagenemnda. Ombudsmannen bad Lånekassen om å innarbeide rutiner for å forhindre slike feil i fremtiden.
Ordningen med bostøtte er regulert gjennom lov 1. mars 1946 nr. 3 om Den Norske Stats Husbank kap. 3. Det fremgår av lovens § 16 første ledd at bostøtte skal gis etter retningslinjer som er fastsatt av Stortinget.
Mange klagesaker til ombudsmannen gjelder beregningen av søkernes inntekt.
I en sak ombudsmannen har hatt til behandling i 2002, ble det opplyst at systemet automatisk vil legge siste ligning til grunn dersom det likevel ville være gunstigere for søkeren enn å benytte unntaksregelen. I den saken var det også spørsmål om hvilken inntektsgrense (minstepensjonsbeløp) som skulle benyttes når unntaksbestemmelsen om faktisk inntekt kom til anvendelse. Det forelå ingen bestemmelser om dette. Husbanken opplyste at det er fast praksis å bruke minstepensjonsbeløpet to år tilbake, uavhengig av om det er ligningsinntekten to år tilbake eller periodens inntekt som anvendes, idet Husbanken viste til at to ulike inntektsgrenser ville gi et uoversiktlig regelverk og et system som ville bli vanskelig å forholde seg til, bl.a. fordi man da måtte ha to forskjellige inntektsgrenser for samme søknadsår. Ombudsmannen uttrykte forståelse for at slike administrative hensyn blir tillagt stor vekt i denne type saker. Det er nødvendig at en slik stønadsordning er lett å praktisere, og behovet for en viss grad av automatisering gjør seg derfor gjeldende.
Ombudsmannen har også mottatt klager over bruk av standardsvar i bostøttesaker, og vurderer å se nærmere på dette.
Straffegjennomføringsloven 18. mai 2001 nr. 21 trådte i kraft 1. mars 2002 (med unntak av lovens § 10 første ledd bokstav c) og avløste fengselsloven 12. desember 1958 nr. 7. Loven suppleres av forskrifter fastsatt av Justisdepartementet og utfyllende retningslinjer gitt av Kriminalomsorgens sentrale forvaltning.
Ved behandlingen av St.meld. nr. 27 (1997-1998) om kriminalomsorgen sluttet Stortinget seg til at kriminalomsorgen ble inndelt i regioner, og at Fengselsstyrets myndighet til å avgjøre klager over vedtak truffet lokalt ble delegert til regionene. De nye regionene, som ble etablert fra 1. januar 2001, avløste de tidligere fengselsdistriktene og fylkesenhetene i friomsorgen. Ettersom straffegjennomføringsloven på dette tidspunktet ennå ikke var vedtatt, gav det daværende Fengselsstyret nærmere retningslinjer for saksbehandlingen i overgangsperioden.
En sak som illustrerer enkelte rettslige problemer knyttet til den praksis som ble fulgt i overgangsperioden etter etableringen av regionene, men før straffegjennomføringsloven trådte i kraft, er referert i årets melding.
Av klager ombudsmannen har mottatt, fremheves særlig klager over reaksjoner på brudd (tidligere kalt refselser) og klager over avslag på søknader om overføring til andre anstalter. I forhold til reaksjonssakene vil ombudsmannen særlig være oppmerksom på risikoen for ulik praksis, for eksempel med hensyn til reaksjonsnivå, mellom regionene. Dette fordi myndigheten til å ilegge reaksjoner og behandle klager over reaksjonene nå er delegert til lokalt og regionalt nivå. Det er ikke gitt skriftlige retningslinjer til regionene om reaksjonsnivået. Ombudsmannen vil ha denne problemstillingen til observasjon med tanke på en mulig undersøkelse.
Det er ellers saker om overføring mellom anstalter som ligger i ulike regioner som reiser særlige spørsmål. I motsetning til tidligere er det nå som hovedregel det fengselet det søkes overføring til som skal avgjøre søknaden, så lenge den innsatte ikke er dømt til straff i mer enn ti år. Er den innsatte dømt til straff av fengsel i mer enn ti år, skal søknaden behandles av regionen som det mottakende fengselet ligger i. Åpenbart grunnløse søknader kan likevel avslås av det fengselet den innsatte sitter i. Innføringen av vilkåret "åpenbart grunnløs" reiser nye tolkningsspørsmål, og en eventuell klage over at søknaden er avslått som åpenbart grunnløs, skal behandles av den regionen som er overordnet det fengselet den innsatte sitter i. Denne regionen har ikke myndighet til å innvilge overføring til et fengsel som ligger i en annen region og vil derfor bare kunne overprøve hvorvidt søknaden er åpenbart grunnløs. Dersom regionen kommer til at søknaden likevel ikke kan avslås som åpenbart grunnløs, må den derfor sende saken over til det fengselet det søkes overføring til, eventuelt regionen dersom den innsatte er dømt til straff av fengsel i mer enn ti år.
Ombudsmannen opplyser om at han har besøkt flere fengsler og at han også i inneværende år har planer om fengselsbesøk. I samtaler med innsatte ved Oslo fengsel var de innsatte særlig opptatt av ubegrunnede forskjeller i regimene avhengig av hvilken avdeling de innsatte satt på. Varetektsinnsatte klaget over at de satt isolert til tross for at retten ikke hadde pålagt dem restriksjoner, eller at de ble sittende isolert også etter at restriksjonene var utløpt. Dette er en problemstilling som ombudsmannen vil være opptatt av fremover. Et særlig problem er at mens politiarrestene er under ombygging, disponerer Oslo politidistrikt 40 celler i Oslo fengsel som midlertidig sentralarrest. Dette fører til et press på Oslo fengsel og kan føre til at innsatte i praksis blir isolert selv om de ikke er undergitt restriksjoner, eventuelt at de blir nektet fellesskap også etter at restriksjonene er opphørt. Ombudsmannen har derfor tatt opp spørsmålet med Oslo fengsel og påpekt at utgangspunktet etter straffegjennomføringsloven § 17 er at innsatte skal ha fellesskap, og at dette også gjelder varetektsinnsatte som ikke er pålagt restriksjoner eller hvor restriksjonene er bortfalt.
Plassproblemene relaterer seg for øvrig ikke bare til Oslo fengsel, men til hele østlandsområdet og Bergensområdet Det kan medføre at varetektsinnsatte blir sittende i politiarrest i en periode etter at fengslingskjennelse foreligger. Dette er en problemstilling ombuds-mannen har tatt opp tidligere og som han igjen vurderer å undersøke nærmere og ta opp som egen sak.
Et forhold som stadig dukker opp i praksis, er plan- og bygningsmyndighetenes vurdering av privatrettslige forhold ved byggesaksbehandlingen. Hvor langt plan- og bygningsmyndighetenes undersøkelsesplikt etter forvaltningsloven § 17 går når det gjelder å avklare privatrettslige forhold som hjemmelsspørsmål, nabogrenser etc. har vært et tema i flere saker ombudsmannen har behandlet. Dersom det er tvil om slike forhold, blir det ofte fra klagerens side (typisk naboen til tiltakshaver eller grunneieren der tiltakshaver har bruksrettigheter) anført at plan- og bygningsmyndighetene har plikt til å undersøke disse forholdene nærmere og at byggesøknaden må avvises eller avslås inntil det foreligger en rettskraftig domsavgjørelse som fastslår om tiltakshaver har rett til å få gjennomført tiltaket.
Flere saker som omhandler denne problemstillingen er omtalt i ombudsmannens årsmeldinger. Også en sak som er referert i årets melding, gjelder plan- og bygningsmyndighetenes behandling av privatrettslige forhold i en byggesak.
Utgangspunktet er at privatrettslige forhold og konflikter faller utenfor det plan- og bygningsmyndighetene skal ta stilling til. Reglene i plan- og bygningsloven regulerer i utgangspunktet bare den rettslige situasjonen mellom myndighetene og den tiltakshaver som ønsker å få gjennomført tiltak av betydning for arealbruken i det aktuelle området. Rettslig sett har en byggetillatelse med andre ord ikke betydning for rettsforholdet mellom private.
Plan- og bygningsmyndighetenes primæroppgave er å kontrollere at søknads- og meldepliktige tiltak ikke strider mot bestemmelser gitt i plan- og bygningsloven eller mot bindende arealplaner eller forskrifter vedtatt med hjemmel i loven. Plan- og bygningsmyndighetenes vedtak må med andre ord hjemles i plan- og bygningslovgivningen. Innsigelser fra en nabo om at byggetiltaket vil være i strid med naboloven eller private byggeservitutter, faller således utenfor plan- og bygningsmyndighetenes kompetanse. I utgangspunktet er det bare i den utstrekning plan- og bygningsloven selv gir anvisning på prøving av privatrettslige forhold, at plan- og bygningsmyndighetene skal ta stilling til dette.
Dette kan føre til at en tiltakshaver får tillatelse av plan- og bygningsmyndighetene til å gjennomføre tiltak som er i strid med andre privates rettigheter vernet ved avtale eller særlige lovbestemmelser. Private som på dette grunnlag vil bestride byggetillatelsen, vil normalt være henvist til å reise sak for domstolene mot tiltakshaver for å hindre at byggetiltaket blir utført. Selv om tiltakshaver har fått en gyldig byggetillatelse, kan naboene for eksempel reise søksmål ved domstolene for å få prøvd om byggetiltaket er i strid med naboloven § 2. Dersom retten gir naboene medhold, kan det medføre at byggetiltaket nektes gjennomført.
Et spørsmål som reiser seg i forhold til anførsler av privatrettslig karakter, er hvor langt plan- og bygningsmyndighetenes undersøkelsesplikt går i forhold til tiltakshavers rettigheter, og om søknaden kan avvises fordi tiltakshaver mangler rettslig interesse i å få en tillatelse som uansett ikke kan realiseres.
1. Plan- og bygningsloven kan selv gi anvisning på at privatrettslige rettigheter må undersøkes før det kan gis tillatelse. Enkelte bestemmelser i plan- og bygningsloven oppstiller som vilkår at bestemte privatrettslige forhold foreligger før det kan gis byggetillatelse.
Også i forhold til plan- og bygningsloven § 70 nr. 2 om avstand fra nabogrense kan privatrettslige forhold være avgjørende for om det kan gis byggetillatelse. Dersom eiendomsgrensene er uklare, slik at det er usikkert om avstandskravet på minimum fire meter mellom omsøkte bygning og naboeiendommen er overholdt, kan søknaden avslås inntil forholdet er avklart.
Saken referert i årets melding gjaldt et liknende tilfelle. I denne saken fant ombudsmannen grunn til å kritisere at fylkesmannen unnlot å legge vekt på privatrettslige forhold som ikke var omstridt da fylkes-mannen behandlet klagesaken, og som var av direkte betydning for vurderingen av om byggetiltaket var i strid med § 70 nr. 2.
I sin avsluttende uttalelse i saken fremholdt ombudsmannen at han ikke hadde innvendinger mot kommunens vurdering av de privatrettslige forholdene i saken, siden kommunen ikke var kjent med at bygget ville bli oppført inne på naboeiendommen da byggetillatelsen ble gitt. Det sentrale spørsmålet var imidlertid hvilken plikt fylkesmannen hadde til å ta hensyn til de nye opplysningene som forelå da fylkesmannen behandlet saken som klageinstans, jf. forvaltningsloven § 34 annet ledd. Fylkesmannen hadde kun vurdert kommunens skjønnsutøvelse og vedtak på bakgrunn av de opplysningene som forelå på det tidspunktet kommunen fattet det påklagde vedtaket. Under henvisning til forvaltningsloven § 34 annet ledd, hvor det er fastsatt at klageinstansen kan "prøve alle sider av saken og herunder ta stilling til nye omstendigheter ", fremholdt ombudsmannen at fylkesmannen ved vurderingen av om bygningen var oppført i samsvar med avstandskravet i § 70 nr. 2, hadde plikt til å ta hensyn til opplysningene om at bygget delvis var oppført på naboens eiendom.
2. Privatrettslige forhold kan også komme inn som relevante skjønnsmoment ved tolkningen og anvendelsen av plan- og bygningslovgivningen. Hvilken relevans og vekt det skal legges på private interesser, typisk nabohensyn, vil bero på en tolkning av den enkelte bestemmelse.
Fra ombudsmannens praksis vises det for øvrig til årsmeldingen for 1988 om forholdet mellom granneloven og plan- og bygningsloven og årsmeldingen for 2000 om betydningen av privatrettslige forhold ved vurderingen av plan- og bygningsloven § 70 nr. 2. Ombudsmannen bemerket at det var vanskelig å trekke noe klart skille mellom "privatrettslige forhold" og andre relevante hensyn i et tilfelle som dette. Siden fylkesmannen ikke hadde tatt tilstrekkelig hensyn til nabointeressene, ble fylkesmannen bedt om å vurdere saken på nytt.
3. Omfanget av plan- og bygningsmyndighetenes undersøkelsesplikt i forhold til privatrettslige forhold, har vært vurdert i flere ombudsmannssaker.
Siden plan- og bygningsmyndighetenes oppgave ved avgjørelsen av et søknadspliktig tiltak er å påse at tiltaket ikke strider mot bestemmelser gitt i eller i medhold av plan- og bygningsloven, jf. § 95 nr. 2 første ledd, kan plan- og bygningsmyndighetene ikke ha noen generell plikt til å undersøke underliggende privatrettslige forhold før tillatelse gis.
Det kan på denne bakgrunn uansett bare bli tale om en begrenset undersøkelsesplikt i forhold til privatrettslige forhold, jf. forvaltningsloven § 17. Noe annet ville også være en ugjørlig oppgave for plan- og bygningsmyndighetene.
Ombudsmannen har imidlertid lagt til grunn at plan- og bygningsmyndighetene i en viss, begrenset utstrekning må undersøke om det planlagte tiltaket kommer i strid med private rettsforhold. Plan- og bygningsmyndighetene kan ikke helt uten videre avvise å vurdere tiltakshavers rett i forhold til andre rettighetshavere, for eksempel en grunneier som protesterer, under henvisning til at dette er et privatrettslig forhold. Ved å gi tillatelse til byggetiltaket legger plan- og bygningsmyndighetene til rette for en faktisk utnyttelse av eiendommen som kan komme klart i strid med andre private parters rettsstilling. Det synes da ikke urimelig at plan- og bygningsmyndighetene pålegges en viss undersøkelsesplikt.
Ombudsmannen oppstiller følgende veiledende retningslinjer for plan- og bygningsmyndighetenes saksbehandling:
1. Dersom det er klart at tiltakshaver ikke har eller vil få noen rett til å disponere over eiendommen i samsvar med tiltaket, må plan- og bygningsmyndighetene kunne avvise saken. Det samme må også gjelde dersom det fremstår som klart, for eksempel som følge av protest fra naboen, at bygget vil bli oppført på naboeiendommen uten at det er sannsynliggjort noen slik rett.
2. Dersom det er uklart om tiltakshaver har rett til å disponere grunnen, bør plan- og bygningsmyndighetene i samsvar med undersøkelsesplikten be om nærmere opplysninger fra tiltakshaver som sannsynliggjør retten.
3. Dersom tiltakshaver ikke kan sannsynliggjøre sin rett, må plan- og bygningsmyndighetene kunne avvise saken og opplyse om at tiltakshaver kan komme tilbake med ny søknad når det privatrettslige forholdet er avklart.
4. Dersom tiltakshaver kan sannsynliggjøre sin rett, slik at retten til å disponere grunnen fremstår som rimelig klar, må plan- og bygningsmyndighetene avgjøre saken ut fra bestemmelsene i plan- og bygningsloven, men uten å ta stilling til den privatrettslige tvisten. Det bør i så fall fremgå av tillatelsen at den bare gjelder i forhold til plan- og bygningslovgivningen og ikke innebærer noen avgjørelse av den privatrettslige tvisten mellom partene.