Vurderinger knyttet til eventuelle endringer av beregningsgrunnlaget for konsesjonskraftpris

1. Innledning

Vi viser til brev fra Olje- og energidepartementet 15. november 2002 med tilhørende vedlegg.

Hovedspørsmålet er hvorvidt det er mulig å ta overskuddsbaserte skatter (det vil etter dagens regler si inntektsskatt, grunnrenteskatt og naturressursskatt) ut av beregningsgrunnlaget for konsesjonskraftprisen uten å endre industrikonsesjonsloven og vassdragsreguleringsloven. Det vises til pkt. 2 nedenfor.

Det er også spørsmål om en slik endring - uansett om den krever formell lovendring eller ikke - kan skje med virkning for eksisterende konsesjoner uten hinder av Grunnloven § 97. Dette spørsmålet drøftes i pkt. 3.

2. Er det mulig, uten formell lovendring, å trekke overskuddsbaserte skatter ut av beregningsgrunnlaget for konsesjonskraftpris?

2.1 Innledning

Spørsmålet er om det er mulig å ta overskuddsbaserte skatter ut av beregningsgrunnlaget for konsesjonskraftprisen uten lovendring.

To sett av lovregler er aktuelle. Det ene regelsettet gjelder konsesjoner meddelt etter lovendringene i 1959 trådte i kraft, slik lovreglene lyder etter lovendring i 1990 (jf. pkt. 2.2). Det andre settet gjelder lovreglene om konsesjoner meddelt før lovendringene i 1959 trådte i kraft (jf. pkt. 2.3).

2.2 Konsesjoner meddelt etter ikrafttredelsen av lovendringene i 1959

Industrikonsesjonsloven § 2 fjerde ledd nr. 12 gir bestemmelser om rett til å ta ut konsesjonskraft. I nr. 12 sjette ledd er det bestemt:

"Prisen på kraften fastsettes basert på gjennomsnittlig selvkost for et representativt antall vannkraftverk i hele landet. Departementet skal hvert år fastsette prisen på kraften levert kraftstasjonens apparatanlegg for utgående ledninger. Bestemmelsene i dette ledd gjelder ikke for konsesjoner gitt etter bestemmelser gjeldende før lov av 10. april 1959 nr. 2 trådte i kraft."

I tillegg finnes det i siste ledd en forskriftshjemmel, som lyder: "Kongen kan gi nærmere regler om avståelse, fordeling og pris." Denne forskriftshjemmelen er, etter det vi har fått opplyst, ikke anvendt.

Tilsvarende bestemmelser finnes i vassdragsreguleringsloven § 12 nr. 15 femte ledd, jf. åttende ledd.

I den følgende drøftelsen er det skilt mellom spørsmålet om det er adgang til å trekke skatter, herunder overskuddsbaserte skatter, inn ved beregning av prisen på konsesjonskraft (jf. pkt. 2.2.1), og spørsmålet om det etter loven er en plikt til å ta med skattene (jf. pkt. 2.2.2).

2.2.1 Forvaltningens adgang til å trekke inn skatter ved beregning av pris på konsesjonskraft

Dagens lovtekst legger "selvkost" til grunn som det overordnede prinsippet ved beregning av prisen på konsesjonskraft. Dette begrepet ble også brukt i lovteksten slik den lød i perioden 1959-1990, mens loven før dette brukte begrepet "produktionsomkostningerne".

Når prisberegningen skal skje ut fra "selvkost", innebærer det språklig sett at kraftprodusenten må få dekket sine kostnader ved produksjon av konsesjonskraften. Dette gir ikke noen entydig løsning på om skatter kan eller ikke kan tas med. Begrepet "selvkost" er ikke nærmere definert i dagens lovtekst, og det har heller aldri vært gjort i eldre lovbestemmelser. Rettspraksis har heller ikke gitt noen generell definisjon av selvkostbegrepet. I Sira-Kvina II-dommen bemerker lagmannsretten at ”verken reguleringsloven § 12, nr. 15, niende ledd eller høyesterettsdommen i Sira-Kvinasaken [Rt. 1978 s. 1430] gir noen direkte anvisning om det nærmere innhold av selvkostbegrepet”.

Språklige betraktninger kan imidlertid ikke være avgjørende. Høyesterett har i Sira-Kvina II-saken (jf. Rt. 1993 s. 1220) uansett nokså generelt antatt at skatter - både inntekts- og formuesskatter - kan trekkes inn i selvkostberegningen, jf. dommen på s. 1226-1237:

"Jeg går så over til at behandle spørsmålet om inntekts- og formuesskatter kan trekkes inn i selvkostberegningen. Også her er jeg enig med byretten og lagmannsretten og kan tiltre deres begrunnelse. Jeg nøyer meg med å fremheve: Selv om det kan reises tvil om det historisk sett var holdbart å ta med skatter, har dette nå vært gjort i praksis siden første del av dette århundre. Det ble gjort og gjøres fortsatt i forhold til den opprinnelige prisfastsettelsesregelen ved beregningen av produksjonsomkostningene. Denne praksis har vært fulgt også ved fastsettelsen av konsesjonskraftprisen etter det prinsipale alternativ i loven fra 1959 og er også fulgt opp i retningslinjene fra 1983 og i den nye lovbestemmelsen fra 1990. Praksis, som for øvrig ble godtatt av lagmannsretten i Kvam-saken uten at dommen på dette punkt ble angrepet, må nå være bindende for lovforståelsen."

Saken gjaldt tolkingen av vassdragsreguleringsloven § 12 nr. 15 niende ledd, slik bestemmelsen lød etter lovendringen i 1959.

Høyesteretts standpunkt hadde støtte i forarbeidene til bestemmelsen om prisberegning slik den opprinnelig lød, jf. Innst. O. II (1909) s. 26. Det heter der:

"Man lægger til grund produktionsomkostningerne, hvori indgaar arbeidsløn, skatter og amortisation, men ikke rente af anlægskapitalen. Dertil lægges 10 pct. af anlægskapitalen som fortjeneste." En ytterligere merknad på s. 26-27 bygger på samme oppfatning for så vidt gjelder skattene.

Forarbeidene til energiloven bygger også på det synet at skatter kan tas med i beregningsgrunnlaget. I Ot.prp. nr. 43 (1989-90) s. 80 uttales det:

"Det er opp til departementet å bestemme hvordan selvkost til enhver tid skal regnes ut, og hvilke kraftverk som skal anses representative for den gjennomsnittlige selvkostberegningen.

I selvkostberegningen skal medtas administrasjon, drift og vedlikehold, samtlige ilignede skatter, avgifter og erstatninger samt kapitalkostnader."

Iallfall for en del av skattene støttes dette av formålet med reglene om konsesjonskraft. I Rt. 1984 s. 312 på s. 321 uttaler Høyesterett:

"Generelt går det frem av motivene at kommunen i tillegg til konsesjonskraft og andre fordeler loven sikrer den ved vassdragsregulering, også skal sikres konsesjonskraft til billig pris. Disse fordeler skal kommunen ha for derved å få del i de naturrikdommer som gjennom reguleringen blir tatt i bruk av andre. På den annen side skal kraftutbyggingen sikres mot å lide tap ved å bli pålagt levering av konsesjonskraft. Derfor har loven foreskrevet at prisen for konsesjonskraften skal dekke produksjonsomkostningene." (kursivert her)

Saken gjaldt tolking av vassdragsreguleringsloven § 12 nr. 15 sjuende ledd før lovendringen i 1959. Tilsvarende er lagt til grunn i Rt. 2000 s. 806 på s. 807. Lovavdelingen viser også til Indst. O. II (1909) s. 26 annen spalte.

Lovavdelingen legger til grunn at denne adgangen til å trekke inn skatter som del av beregningsgrunnlaget for selvkost, ikke har falt bort ved de endringene som skjedde i reglene om kraftverksbeskatning, først og fremst ved lov 18. april 1997 nr. 22. Vi viser særlig til at grunnrente, dvs. avkastning ut over normalavkastning, ble beskattet også før reformen i 1997. Dersom adgangen til å trekke inn skatter ble avskåret ved omleggingen, ville dette innebære en betydelig endring i reglene om beregning av prisen på konsesjonskraft. En slik eventuell endring ville det vært naturlig å vurdere konsekvensene av i endringslovens forarbeider. Forarbeidene til endringene i 1997 drøfter imidlertid ikke om endringene i beskatningsreglene ville ha konsekvenser for hvilke poster som kunne trekkes inn ved beregning av konsesjonskraftprisen, jf. særlig Ot.prp. nr. 22 (1996-97).

2.2.2 Har forvaltningen plikt til å trekke inn dagens skatter ved beregning av konsesjonskraftprisen?

Det er mer tvilsomt om og eventuelt i hvilken utstrekning forvaltningen ved fastsettelse av konsesjonskraftprisen er bundet til å trekke inn skattene, herunder de overskuddsbaserte.

Som nevnt presiserer ikke lovens ordlyd hva som nærmere ligger i begrepet "selvkost". Det er imidlertid tale om et begrep av nokså teknisk karakter, som det kanskje er nærliggende at forvaltningen selv, iallfall innenfor visse rammer, fastlegger.

Det er, på bakgrunn av rettspraksis, på det rene at det ved avgjørelsen av hva som følger av begrepet "selvkost", iallfall ligger et visst fritt skjønn til forvaltningen. Høyesterett har uttalt om dette (jf. Rt. 1993 s. 1220 på s. 1236):

"På samme måte som byretten og lagmannsretten i nærværende sak, jf også Kvam-dommen, Rt. 1984 s. 312, ser jeg det slik at fastsettelsen av konsesjonskraftprisen i temmelig vid utstrekning er skjønnsbestemt. Det gjelder både for hvilke deler av en utbygging som kan trekkes inn i selvkostberegningen, og i noen grad også for hvilke typer omkostninger som kan tas med. De nødvendige valg innenfor den lovgitte ramme tilligger det forvaltningen å foreta." (kursivert her)

Ut fra sin sammenheng ser det ut til at uttalelsen om "typer omkostninger som kan tas med" viser frem nettopp mot Høyesteretts uttalelse om skattene (sitert i pkt. 2.2.1 foran).

At forvaltningen ved beregningen av prisen på konsesjonskraft har et visst fritt skjønn, er også forutsatt i Rt. 1984 s. 312 på s. 324 ("annuitetsberegningen må aksepteres som liggende innenfor lovens ramme").

Forarbeidene til ulike lovbestemmelser om beregning av prisen på konsesjonskraft gir visse holdepunkter for å anta at skatter må regnes med. Dette gjelder både de gjengitte uttalelsene i Indst. O. II (1909) og Ot.prp. nr. 43 (1989-1990), jf. pkt. 2.2.1 foran. Spørsmålet er imidlertid ikke drøftet nærmere noen av stedene; uttalelsene gjelder skatter generelt, og det er ikke skilt mellom spørsmålet om adgang og plikt til å ta med skatter. Forholdet til de aktuelle lovbestemmelsenes formål er heller ikke vurdert. Særlig forutsetningen i de eldre forarbeidene kan ikke i seg selv binde forvaltningen til å ta med skatter uavhengig av deres større eller mindre preg av kostnad knyttet til kraftproduksjonen, dersom andre vektige grunner taler mot dette.

I rettspraksis finnes, så vidt Lovavdelingen kjenner til, ingen avgjørelse som uttrykkelig sier at skattene må regnes med. Høyesteretts avgjørelse i Sira-Kvina II-saken, sitert i pkt. 2.2.1 foran, må forstås slik at den bare avgjør spørsmålet om skatter kan tas med. Rettspraksis understreker snarere at det ligger et visst skjønn til forvaltningen, innenfor lovens rammer, ved fastsetting av konsesjonskraftprisen, herunder hva som utgjør selvkost.

Ut fra et av formålene bak bestemmelsen om beregning av konsesjonskraft - at kraftprodusenten ikke skal lide tap ved levering av konsesjonskraft - er det etter Lovavdelingens syn nærliggende å si at iallfall visse skatter må regnes med for at prisberegningen skal ligge innenfor lovens ramme. Det er for eksempel nærliggende å si at eiendomsskatten må dekkes for at produsenten ikke skal lide tap og det grunnleggende prinsippet om selvkost skal være oppfylt i denne sammenhengen.

Spørsmålet er om alle de skattene som i dag er omfattet av prisberegningen, må regnes med, eller om forvaltningen ved prisberegningen kan velge å utelate noen. Av særlig interesse er de overskuddsbaserte skattene.

Valget mellom å ta med eller utelate visse skatter har betydelig økonomisk rekkevidde. Det er videre tale om et spørsmål som henger nær sammen med andre lovregler vedtatt av Stortinget, jf. skatteloven § 2-5 første ledd bokstav a. Dette kan ses som et argument for at Stortinget bør kobles inn dersom det er aktuelt å foreta en omlegging av praksis knyttet til industrikonsesjonsloven og vassdragsreguleringsloven. Men bestemmelsen overlater til departementet å gi nærmere regler ved forskrift, bl.a. om fordeling av inntekter og kostnader mellom den skattefrie og den skattepliktige delen av kraftomsetningen.

Praksis både før og etter omleggingen i 1997 har nokså generelt fulgt det prinsippet at skatter skal tas med, med forbehold for det som følger av at naturressursskatten samordnes med andre skatter. Særlig sett på bakgrunn av lovens forarbeider er det mulig at denne praksisen har vært et utslag av at en har sett seg bundet til dette. Noen avgjørende holdepunkter for en slik oppfatning er det imidlertid vanskelig å finne.

Lovavdelingen antar for sin del - under en viss tvil - at det ikke er tale om noe enten-eller når det gjelder plikten til å ta med skatter i beregningsgrunnlaget. Etter vår oppfatning vil ikke lovens forarbeider og praksis tvinge en til løsninger som etter lovens ordlyd neppe er de mest naturlige, og som heller ikke bidrar til å vareta viktige interesser på produsentsiden. En slik mer nyansert tilnærming er godt i samsvar med domstolenes praksis knyttet til andre tolkingsspørsmål etter bestemmelsene om beregning av konsesjonskraftprisen, jf. særlig Rt. 1993 s. 1220 og Rt. 1978 s. 1430.

Det er da nærliggende å si at produsentene gjennom fastsetting av prisen på konsesjonskraft kan ha rett til å få dekket skatter som er lagt på normalavkastning av kapitalen. Hvis produsentene ikke skulle få dekket slike skatter, ville de lide tap ved leveranse av konsesjonskraft. Det taler for at det etter dagens lovbestemmelser foreligger en plikt til å ta med slike skatter i beregningsgrunnlaget for konsesjonskraftprisen.

På den annen side må forvaltningen, slik lovteksten er utformet, stå fritt til å avgjøre om andre elementer i beskatningen kan trekkes inn. Slik konsesjonskraftprisen i dag fastsettes, vil det være et element av grunnrenteskatt og inntektsskatt på grunnrenteinntekt i konsesjonskraftprisen.

En slik løsning innebærer at en ikke uten videre kan trekke alle de overskuddsbaserte skattene ut av beregningsgrunnlaget for konsesjonskraftprisen, idet disse skattene både rammer normalavkastningen og annen avkastning. Selv om overskuddsskattene under dagens system - avhengig av markedsprisen på kraft - først og fremst oppstår som følge av produksjon av kraft som selges til markedspris, i motsetning til konsesjonskraften, vil det også være elementer av beskatning av normalavkastning innbakt i disse.

2.3 Konsesjoner meddelt før ikrafttredelsen av lovendringene i 1959

Bestemmelsene som fremdeles gjelder for konsesjoner som er meddelt før ikrafttredelsen av lovendringene som skjedde i 1959, sto tidligere i industrikonsesjonsloven § 2 fjerde ledd nr. 12 tredje ledd og vassdragsreguleringsloven § 12 nr. 15 åttende ledd. Begge lød:

"Kraften skal leveres efter en maksimalpris beregnet paa at dække produktionsomkostningerne - deri indbefattet 6 pct. rente af anlægskapitalen - med tillæg af 20 pct."

Lovavdelingen antar at den tolkingen av begrepet "selvkost" som det er konkludert med i pkt. 2.2.1 og 2.2.2. foran, også kan legges til grunn ved tolkingen av begrepet "produktionsomkostningerne" i de to lovbestemmelsene som regulerer konsesjoner som er tildelt før lovendringen i 1959 trådte i kraft. Vi viser særlig til at flere av de kildene det er vist til i pkt. 2.2 foran, gjelder tolkingen av disse eldre bestemmelsene.

Tolkingen av disse eldre lovreglene må i alle tilfeller ses i sammenheng med drøftelsen i pkt. 3, fordi de bare gjelder for eksisterende konsesjoner.

2.4 Avslutning

Lovavdelingen antar altså at den praksis som man har fulgt når det gjelder beregningsgrunnlaget for konsesjonskraftpris mht. skatter, ikke vil være bindende så lenge man ved en omlegging holder seg innenfor lovens rammer. Etter Lovavdelingens syn vil det være en fordel og skape større ryddighet dersom omleggingen skjer ved forskrift i medhold av vassdragsreguleringsloven § 12 nr. 15 åttende ledd/industrikonsesjonsloven § 2 fjerde ledd nr. 12 åttende ledd. I tilfelle kan det være gode grunner til å sende en påtenkt omlegging på høring før den blir endelig besluttet.

3. Endring av prinsippene for beregning av prisen på konsesjonskraft med virkning for eksisterende konsesjoner

Spørsmålet er etter dette om Grunnloven § 97 er til hinder for at en omlegging hvor overskuddsbaserte skatter tas ut av beregningsgrunnlaget for konsesjonskraftprisen med virkning for eksisterende konsesjoner. Vi tar med dette ikke stilling til spørsmålet om og eventuelt i hvilken utstrekning kommuner, evt. selskaper som er eid av kommunene, kan påberope seg det vernet som Grunnloven § 97 gir. Dette spørsmålet oppstår uansett om en omlegging av dagens ordning kan skje innenfor rammen av eksisterende lovbestemmelser eller lovendring må til. Vi har foran lagt til grunn at fjerning av de overskuddsbaserte skattene fra beregningsgrunnlaget for konsesjonskraftprisen iallfall ikke fullt ut kan skje uten lovendring. Vurderingen nedenfor er foretatt under forutsetning av at den gjennomføres ved lovendring. Vi antar imidlertid, slik saken ligger an, at løsningene kan bli de samme om endringen kan gjennomføres uten lovendring.

For ordens skyld vil vi bemerke at det strengt tatt ikke er nødvendig å endre eksisterende konsesjonsvilkår så lenge det gis en forskrift eller lovbestemmelse som endrer beregningsmåten for konsesjonskraftprisen. Forskriften eller loven vil uansett gå foran mulige konsesjonsvilkår i motsatt retning, dersom meningen er at de skal anvendes på eksisterende konsesjoner, og dette ikke strider mot Grunnloven § 97.

Utgangspunktet er at de regelgivende myndighetene må stå fritt overfor kraftselskapene til å gjøre bruk av sin myndighet. Det er her tale om å endre rammevilkårene for eksisterende konsesjoner med virkning fremover i tid. Bare dersom en slik uegentlig tilbakevirkning er sterkt urimelig eller urettferdig i forhold til konsesjonærene, vil den være i strid med Grunnloven § 97.

Utgangspunktet om lovgivernes handlefrihet er også understreket ved bestemmelsen i industrikonsesjonsloven § 2 fjerde ledd nr. 2, hvor det legges opp til at konsesjonen bare skal gi adgang til utnyttelse av vannfallet som kraftkilde i samsvar med konsesjonsbetingelsene og "den til enhver tid om saadan bedrift gjældende lovgivning". I Bredal-komiteens innstilling (1907) s. 67 er bestemmelsen kommentert slik:

"For at bortrydde enhver tvil om koncessionærens forhold til den almindelige kontrol- og politilovgivning, næringslovgivning, skattelovgivning o. s. v., er koncessionen udtrykkelig gjort afhængig af den til enhver tid om vandfalds udnyttelse gjældende lovgivning."

Selskapenes forventninger er forankret i konsesjonene. Disse inneholder ikke noen tilsagn om at reglene om beregning av prisen på konsesjonskraft skal være konstant. Etter det vi har fått opplyst, er det ikke i konsesjonsvilkårene sagt noe bestemt om hvordan prisen på konsesjonskraften skal beregnes, ut over at det eventuelt er vist til eller sitert fra lovens bestemmelser om dette.

De enkelte konsesjonene kan nok mer generelt gi rettshaverne en berettiget forventning om at rammebetingelsene for virksomheten ikke endres i for sterk grad. Beskyttelse av slike forventninger kan være viktig for en bransje som er avhengig av å se avkastning av foretatte investeringer i et meget langsiktig perspektiv.

Det foreliggende inngrepet er imidlertid jevnt over relativt beskjedent. For det første utgjør de overskuddsbaserte skattene bare en mindre del av prisen ved salg av konsesjonskraft i dag. For det annet bør prisen på konsesjonskraft ses i sammenheng med den øvrige kraften som produseres. En slik samlet vurdering er nærliggende fordi salg av konsesjonskraft for alle produsentene bare utgjør en mindre del av deres samlede kraftproduksjon (opp til 10 %).

Konsesjonærenes inntektsreduksjon som følge av at de overskuddsbaserte skattene trekkes ut av beregningsgrunnlaget vil imidlertid kunne variere, avhengig av en rekke faktorer, herunder markedsprisen på produsert kraft, hvor mye av kapitalen i kraftverket som allerede er nedskrevet, og skattereglene til enhver tid. Marginalskatten varierer svært mye mellom kraftverkene på grunn av ulike kostnader. De dyreste kraftverkene blir relativt sett hardest rammet av de skisserte endringene. Dette gjelder også fordi disse kraftverkene har en relativt lav marginalskatt.

Lovavdelingen legger en viss vekt på at den aktuelle endringen i realiteten har en viss karakter av endring i beskatningen av kraftverkene. Det er på det rene at adgangen til å skjerpe beskatningen er meget vid - videre enn adgangen til å endre konsesjonsvilkår.

Reglene om beregning av prisen for konsesjonskraft har vært endret tidligere, i 1959 og 1990. Endringen som skjedde i 1959 ble ikke gitt virkning for eldre konsesjoner. Denne forsiktigheten ble imidlertid ikke begrunnet med Grunnloven § 97. Heller ikke endringen i 1990 ble gitt virkning for konsesjoner fra før 1959. Dette ble heller ikke begrunnet med forholdet til Grunnloven § 97, men med at en overgang til de nye reglene (gjennomsnittsberegning av selvkost) ville virke urimelig for de eldre kraftverkene på grunn av at deres individuelle selvkost gjennomgående var så lav, jf. Ot.prp. nr. 43 (1989-1990) s. 81 første spalte.

Etter en samlet vurdering antar Lovavdelingen at en endring som går ut på at overskuddsbaserte skatter trekkes ut av beregningsgrunnlaget, med virkning for eksisterende konsesjoner, ikke skaper problemer i forhold til Grunnloven § 97. Dette gjelder både for konsesjoner som følger dagens regler, og for konsesjonene som følger lovreglene fra før 1959.