Vedlegg 2: Brev fra justisminister Aud-Inger Aure til Stortingets kontroll- og konstitusjonskomité, datert 11. november 1998.
Jeg viser til brev av 29.10.98 der komiteen ber om en redegjørelse på følgende tre punkter:
Bestemmelsen i utlendingsloven § 8 annet ledd lyder:
«Når sterke menneskelige hensyn taler for det, eller når utlendingen har særlig tilknytning til riket, kan arbeidstillatelse eller oppholdstillatelse gis selv om vilkårene ikke er oppfylt. Kongen kan fastsette nærmere regler ved forskrift.»
Utfyllende bestemmelser er gitt i utlendingsforskriften §§ 21, 21 a og 24. Det er bestemmelsen i § 21 tredje ledd første alternativ ("sterke menneskelige hensyn") som ligger til grunn for vedtaket om å innvilge arbeidstillatelse tilde to peruanske kvinnene.
Bestemmelsen i lovens § 8 annet ledd har i praksis hatt sin hovedanvendelse i asylsaker, der myndighetene i henhold til lovens § 15 annet ledd er forpliktet til, av eget tiltak, å vurdere hvorvidt den skal anvendes dersom vilkårene for asyl ikke er oppfylt. Det understrekes imidlertid at bestemmelsen er av generell karakter. Også i andre utlendingssaker enn asylsaker blir påberopte velferdsgrunner vurdert som mulig oppholdsgrunnlag selv om lovhjemmelen (§ 8 annet ledd) ikke er uttrykkelig påberopt. Ser man bort fra saker etter familiegjenforeningsbestemmelsene i forskriftens § 24 knytter den foreliggende praksis seg i all hovedsak til asylsaker der søkeren befinner seg i Norge når søknaden behandles.
Etter praksis er det en rekke forskjellige typer av velferdsgrunner som tillegges vekt ved vurderingen av hvorvidt "sterke menneskelige hensyn" kan anses å foreligge, kf. nedenfor. Det er viktig å understrekete at avgjørelsen om å innvilge tillatelse fattes på grunnlag av en helhetsvurdering av alle sakens sider. Flere ulike typer velferdsgrunner vil ofte foreligge i samme sak, forhold som ikke enkeltvis men samlet sett blir utslagsgivende for en eventuell innvilgelse av oppholds- og arbeidstillatelse. De forhold som taler for en innvilgelse veies opp mot innvandringspolitiske hensyn. Faktum varierer imidlertid fra sak til sak og noen konkret beskrivelse av hvordan de ulike hensynene etter gjeldende praksis veies mot hverandre lar seg vanskelig oppstille. Praksis viser imidlertid at tillatelser også gis i en rekke enkeltsaker fordi en type velferdsgrunn i tilstrekkelig grad er tilstede, kf. nedenfor.
Etter praksis er det visse typer hovedhensyn som i særlig grad gjør seg gjeldende i vurderingen:
Når vilkårene for asyl ikke er oppfylt, blir tillatelse likevel gitt i medhold av § 8 annet ledd dersom søkeren har et reelt behov for beskyttelse. I henhold til norsk praksis returneres f.eks. ikke asylsøkere til krigs- og konfliktområder, uavhengig av hvorvidt den enkelte risikerer å bli utsatt for forfølgelse på politisk, religiøst eller lignende grunnlag.
Både fysiske og psykiske lidelser kan etter praksis gi grunnlag for tillatelser. Dersom en person lider av en akutt og livstruende sykdom, vil han eller hun ikke bli sendt ut av Norge. Etter forholdene kan slike tillatelser også bli gitt midlertidig, med sikte på å gi søkeren nødvendig medisinsk behandling i en kritisk periode. I noen tilfeller er tillatelse blitt gitt ved alvorlige, men mer kroniske sykdommer (f.eks. ved langt fremskreden aids og kreft).
De helsemessige forhold har normalt knyttet seg til søkeren selv. Det er imidlertid også eksempler på at tillatelser er gitt i tilfeller der herboende slektninger av søker har et spesielt behov for pleie og omsorg fra nærstående på grunn av alvorlig sykdom.
Ved behandling av enkeltsaker tillegges hensynet til barn betydelig vekt. Dette gjelder enten barnet ankommer alene eller sammen med foreldre eller andre familiemedlemmer. Etter gjeldende retningslinjer returneres f.eks. ikke enslige mindreårige asylsøkere til hjemlandet med mindre de der har foreldre eller andre omsorgspersoner de kan gjenforenes med. Såkalte "amnestier" og lignende ordninger som har vært brukt i bl.a. kirkeasylsammenheng er eksempler på at hensynet til barn er blitt tillagt stor vekt også i mer generelle sammenhenger.
Etter § 8 annet ledd er det et selvstendig grunnlag for tillatelse dersom søkeren kan sies å ha en "særlig tilknytning til riket". Utover disse tilfellene vil søkerens tilknytning til Norge også bli tillagt vekt i en helhetsvurdering av hvorvidt "sterke menneskelige hensyn" foreligger. Generelt kan man si at det kreves noe mindre med hensyn til andre foreliggende velferdsgrunner dersom søkeren har etablert en tilknytning til Norge. Som et eksempel kan nevnes barnefamilier med et langvarig (men midlertidig) utdanningsopphold bak seg før asylsøknad fremmes. Tilknytning kan også foreligge ved at søkeren har et nært forhold til personer bosatt i Norge, selv om det ikke dreier seg om et så nært slektskapsforhold at dette i seg selv gir grunnlag for familiegjenforening etter forskriftens §§ 22, 23 eller 24 første ledd.
De ovennevnte typetilfeller representerer hovedtyngden av saker der tillatelser er gitt i medhold av § 8 annet ledd. Bestemmelsen har imidlertid også vært benyttet i enkelte tilfeller der tilknytning eller andre velferdsgrunner ikke på samme måte kan sies å knytte seg til involverte enkeltpersoner. I disse tilfellene har man ansett den virksomheten som det er tale om å utøve under oppholdet i Norge som ønskelig, selv om denne ikke er dekket av noen av de mer spesifikke rettighetsbestemmelsene i forskriftens §§ 3-5. Som ledd i det utvidede kultursamarbeidet i Barentsregionen, jf. for øvrig St prp nr 74 (1992-93), ble det ved Utlendingsdirektoratets rundskriv av 21..05.93 åpnet for å gi arbeidstillatelse til russere bosatt i Barentsregionen for arbeid i forbindelse med arrangementer med karakter av kulturutveksling i de tre nordligste fylkene. Som slikt arbeid regnes bl.a. torghandel. Slike tillatelser har siden blitt gitt med hjemmel i utlendingsloven § 8 annet ledd annet alternativ ("særlig tilknytning"). Under henvisning til § 8 annet ledd er det i enkelte tilfeller også gitt tillatelser knyttet til bl.a. misjonsvirksomhet i kombinasjon med kulturutveksling mellom urbefolkningsgrupper og virksomhet som vikarprest. Videre har man i noen tilfeller gitt tillatelse til opphold ved norsk folkehøgskole der søkeren har falt utenfor gjeldende forskriftsbestemmelser for opphold i utdanningsøyemed.
Det er ikke tidligere innvilget tillatelser for den type arbeid som er aktuelt i saken med de to kvinnene fra Peru.
Jeg finner innledningsvis grunn til å minne om mitt svar i spørretimen 28. oktober 1998. Jeg presiserte den gang at en oppmyking på dette området selvsagt vil gjelde alle tilsvarende søknader, ikke bare de to som nå er innvilget. Jeg opplyste videre at spørsmålet om en oppmyking av dagens regelverk når det gjelder midlertidig arbeidstillatelse til arbeidstakere som kommer utenfra EØS-området sto på departementets agenda da søknaden fra de to peruanske barnepikene kom. Bestemmelsen i utlendingsloven § 5 annet ledd gir Kongen kompetanse til å gi forskrift om regulering av innvandringen. Det er ikke tvilsomt at regjeringen i medhold av denne bestemmelsen har kompetanse til å utvide de mer spesifikke rettighetsbestemmelsene i forskriftens §§ 3 til 5 til også å omfatte den type arbeid vi her snakker om.
De to tillatelsene ble som påpekt gitt med hjemmel i den skjønnsmessige bestemmelsen i lovens § 8 annet ledd, jf forskriftens § 21 tredje ledd. Verken denne eller øvrige forskriftsbestemmelser gitt med hjemmel i lovens § 8 annet ledd inneholder noen nærmere utdyping av kriteriet "sterke menneskelige hensyn". Tolkingsspørsmålet i relasjon til forskriften faller følgelig sammen med selve lovtolkingsspørsmålet.
Jeg legger til grunn at kriteriet "sterke menneskelige hensyn" i likhet med kriteriet "særlig tilknytning til riket" innebærer visse skranker for vedtakskompetansen. Utlendingslovens formål og system tilsier at utlendingsmyndighetene i størst mulig grad må basere seg på de forskriftsfestede rettighetsbestemmelsene som er gitt i medhold av lovens § 5 annet ledd. Et hovedhensyn bak utlendingsloven av 1988 var å styrke utlendingenes rettssikkerhet ved å gi et rettskrav på oppholds- eller arbeidstillatelse dersom nærmere fastsatte vilkår var oppfylt. Som påpekt i lovens forarbeider, har bestemmelsen i § 8 annet ledd karakter av å være en "sikkerhetsventil". I asylsaker, der bestemmelsen oftest anvendes, foreligger som regel den type hovedhensyn som er omtalt under pkt. 1, forhold som er av en slik karakter at de ikke egner seg for nærmere detaljregulering. Gjelder det derimot, som i dette tilfellet, andre sakstyper enn asylsaker, må bestemmelsen i § 8 annet ledd anvendes med varsomhet. De ytre rammer for lovuttrykket er det imidlertid vanskelig å fastlegge med sikkerhet, og det må legges til grunn at bestemmelsen gir atskillig spillerom for skjønnsutøvelse, også i andre saker enn asylsaker.
Regjeringen har vært innstilt på å legge forholdene til rette for tverrkulturell/tospråklig oppdragelse. Barna har peruansk mot og norsk far. De to kvinnene arbeider som barnepiker for to barn i alderen ett og et halvt år og seks år og har vært hos familien i henholdsvis to og fem år. De har en sterk tilknytning til barna. Foreldrene - som i yrkesutøvelsen er avhengig av å reise mye - anså det som avgjørende at barna hadde stabile omsorgspersoner som også ga barna mulighet til å opprettholde kontakt med det spanske språket og peruansk kultur. Jeg fant derfor etter en totalvurdering - selv om det var grunnlag for tvil - at § 8 annet ledd ga tilstrekkelig hjemmel for vedtaket.
Utlendingsloven § 5 annet ledd gir Kongen myndighet til å gi nærmere detaljbestemmelser i forskrift innenfor rammen av de retningslinjer Stortinget har fastlagt i medhold av utlendingsloven. Innenfor denne rammen er det opptil regjeringen å avgjøre hvilke grupper man ønsker å prioritere.
Departementet har som følge av de nevnte tillatelser, satt i gang et arbeid som tar sikte på å få inn et nytt arbeidstillatelsesgrunnlag for en konkret gruppe arbeidstagere - barnepiker. Rettstilstanden bør klarlegges i forskriftsform.
Regjeringen ønsker med dette bl.a. å bidra til å sikre barn i tospråklige familier en tverrkulturell og tospråklig oppdragelse.
Det vil her være grupper/familier som grenser opp mot disse hensyn og behov som det er naturlig å avklare en grense mot. Dette er en avgrensning som krever en nærmere avklaring, og som vil inngå i det arbeidet departementet nå har startet opp.