Vedlegg 4
Vi viser til brev 29. november 2007, hvor det er bedt om en fornyet vurdering av forholdet mellom den såkalte tomtefesteinstruksen og Grunnloven § 106. Vi har også mottatt visse supplerende opplysninger som det blir vist til nedenfor.
Lovavdelingen har i en uttalelse 12. januar 2006 (snr. 2005/08117 EO) vurdert forholdet mellom en tomtefesteinstruks som varslet i Soria Moria-erklæringen, og Grunnloven § 106. Vi forstår det imidlertid slik at Kultur- og kirkedepartementet ønsker en fornyet vurdering av dette spørsmålet på bakgrunn av – som det heter i brev 29. november 2007 – at "instruksen er fastsatt med en noe annen innretning enn det som følger av ordlyden i Soria Moria-erklæringen", og på bakgrunn av at "Høyesteretts avgjørelse 21. september 2007 [Rt. 2007 s. 1308] innebærer at fondets verditap som følge av instruksen vil bli vesentlig høyere enn tidligere forutsatt". Vi antar at det som et utgangspunkt kan være hensiktsmessig å skille mellom disse forholdene.
I vår forrige uttalelse drøftet vi betydningen av både innløsningsretten og gunstigere leievilkår som følge av Soria Moria-erklæringen. Etter det Kultur- og kirkedepartementet har opplyst i brev 11. oktober 2007, er den vedtatte instruksens virkninger for fondets tap av festeinntekter (ved regulering og nedregulering) ikke endret som følge av Høyesteretts avgjørelse. Vi nevner også at instruksens begrensning til å gjelde for tomter festet til bolighus (jf. punkt 2 nedenfor), også får virkning for festeinntektene. Vi går etter dette ikke særskilt inn på instruksens virkninger for fondets tap av festeinntekter, men konsentrerer oss om tapet som følge av instruksens bestemmelser om innløsningsrett.
Vi antar at Kultur- og kirkedepartementet i anførselen om at tomtefesteinstruksen ble fastsatt med "en noe annen innretning enn det som følger av ordlyden i Soria Moria-erklæringen", sikter til at instruksen bare gjelder for tomter festet bort til bolighus, mens det i Soria Moria-erklæringen ikke tas stilling til den nærmere avgrensingen av virkeområdet.
At instruksen har det virkeområdet den har, kan vanskelig i seg selv føre til noen annen konklusjon når det gjelder grunnlovmessigheten. Vi viser her til at instruksen bare har fått et mindre omfattende virkeområde enn festetomter generelt, særlig ved at den ikke gjelder for tomter festet bort til fritidshus. Ifølge e-post 18. januar 2008 har boligtomtene i verdi utgjort om lag halvparten av den samlede verdiene på alle festetomtene (1,8–2,2 milliarder kroner). Etter Høyesteretts dom utgjør verdiene av boligtomtene 1,5–1,8 milliarder av 2,4–2,8 milliarder kroner. Det at instruksen kun omfatter festetomter til bolighus, innebærer imidlertid at instruksen innenfor det fastsatte virkeområdet vil få særlig betydning for Opplysningsvesenets fond sammenlignet med andre statlige bortfestere, jf. for så vidt også Kirkemøtets uttalelse s. 1. Bakgrunnen for dette er at Opplysningsvesenets fond i nokså vid utstrekning fester bort tomter til bolighus. Andre statlige grunneiere fester i større grad bort tomter til fritidshus, som altså faller utenfor instruksen. I en viss forstand vil fondet – sammenlignet med andre statlige bortfestere – rammes særlig hardt av instruksen. Instruksen gjelder imidlertid generelt for statlig styrte fond og statlige eiendommer. Det kan anføres gode saklige grunner for å skille mellom feste til boligtomter og fritidstomter, slik tomtefesteloven selv gjør i visse sammenhenger. Etter vårt syn har det faktum at instruksen rent faktisk får større betydning for Opplysningsvesenets fond enn for andre, da ikke særlig betydning i grunnlovsvurderingen.
Etter tomtefesteloven § 32 kan festeren kreve innløsning når 30 år av festetiden er gått. Hovedregelen er at det da skal betales et vederlag på 30 ganger festeavgiften etter regulering på innløsningstiden. Ved tidsbegrensede festeavtaler kan hver av partene i stedet kreve at vederlaget settes til 40 prosent av tomteverdien på innløsningstidspunktet, fratrukket verdiøkning som festeren har tilført tomten.
Høyesterett i plenum kom i saken gjengitt i Rt. 2007 s. 1308, under dissens 6-1, til at spørsmålet om grunnlovsstrid oppstår der festeren påberoper 40-prosentregelen og dette leder til at innløsningssummen blir lavere enn den kapitaliserte verdien av festeavgiften (normalt 20 ganger festeavgiften, forutsatt en kapitaliseringsrente på 5 %). Dersom festeren krever fastsettelse etter 40-prosentregelen, vil bortfesteren – som en følge av høyesterettsavgjørelsen – likevel kunne kreve minst 20 ganger årlig festeavgift. Dersom 40-prosentregelen gir en innløsningssum som er høyere enn 20 ganger årlig festeavgift, vil begge parter fremdeles kunne kreve at innløsningssummen settes til 40 prosent av råtomtverdien, i samsvar med lovens ordlyd.
Etter instruksen skal festeren tilbys innløsning til 30 ganger konsumprisregulert opprinnelig festeavgift.
Som vi har gitt uttrykk for i vårt brev 23. oktober 2007, vil fondets tap som følge av instruksen fremkomme ved å sammenligne innløsningssummene beregnet etter tomtefestelovens regler og innløsningssummene beregnet etter instruksens regler. I brev 11. oktober 2007 uttaler Kultur- og kirkedepartementet følgende om størrelsen på dette tapet:
"Mens det tidligere var beregnet at virkningen av instruksen ville gi fondet reduserte innløsningsverdier på 500–630 mill. kroner i forhold til innløsning etter tomtefestelovens regler, har fondet med bakgrunn i dommen i Høyesterett beregnet reduksjonen i innløsningsverdiene til 1,0–1,25 mrd. kroner."
Det kan også være av interesse å se på hvordan det beregnede tapet på boligtomtene står i forhold til den samlede formuen til Opplysningsvesenets fond. Vi viser her særlig til tall opplyst av Kultur- og kirkedepartementet i e-post 18. januar 2008 med utgangspunkt i årsrapporten for Opplysningsvesenets fond for 2006.
Før Høyesteretts dom er tapet beregnet til 500–630 millioner av en total formue på 6,35–6,75 milliarder kroner. Det gir et tap på 7,9–9,3 % av fondets totale formue. I vår forrige uttalelse la vi til grunn at det var tale om en ikke uvesentlig forringelse av fondets kapital. Vi bemerker for ordens skyld at det ikke er opplyst at det tallmaterialet som vi konkret bygde på i punkt 2 i vår uttalelse sist gang, var mangelfullt eller misvisende.
Etter Høyesteretts dom er tapet beregnet til 1–1,25 milliarder av en total formue på 6,95–7,35 milliarder. Det gir et tap på 14,4–17 % av fondets totale formue. Også i denne omgang er det tilstrekkelig å slå fast at disse tallene gir en viss indikasjon på hvilke tap som kan oppstå nå. Både det absolutte tapet og tapets relative andel av fondets totale formue er større enn før Høyesteretts dom. I tillegg kommer som nevnt i punkt 1 tapet som følge av reduserte festeinntekter.
Når man nå kommer til at tapet blir større enn først antatt, må det, som nevnt i vårt brev 23. oktober 2007, skyldes at innløsning etter tomtefestelovens regler vil gi et høyere beløp enn tidligere lagt til grunn. Bakgrunnen for dette er den nevnte høyesterettsdommen. De innløsningssummene som fondet vil få som følge av instruksen, påvirkes ikke av dommen.
Vi antar at man legger til grunn at det i fondets festeavtaler gjennomgående vil være festeren som ser seg tjent med å påberope at innløsning skal skje til 40 % av råtomtverdien, jf. for så vidt situasjonen i Sørheimdommen. Når en følge av høyesterettsdommen er at bortfesteren alltid vil kunne kreve at innløsningssummen (for tidsbegrensede festeavtaler) settes til minst 20 ganger årlig festeavgift dersom festeren påberoper innløsning til 40 % av råtomteverdien, og dette medfører at innløsningsummen blir lavere enn verdien av den kapitaliserte festeavgiften, er det naturlig at fondets tap blir større. Forutsetningen må imidlertid være at det er tale om tomter som har en nokså beskjeden verdi, men der festeavgiften (iallfall relativt sett) er høy. Under disse forutsetningene er det imidlertid ikke grunn til å betvile at fondets tap blir større enn tidligere antatt. Vi nevner for ordens skyld at vi ikke har foretatt noen nærmere etterprøving av de tallene som er presentert for oss.
Den konkrete vurderingen og konklusjonen i vår tidligere uttalelse forutsatte at tomtefesteloven ville bli praktisert i samsvar med ordlyden. Som følge av Høyesteretts dom holder ikke den forutsetningen. Spørsmålet er om den nye tapsberegningen har betydning for instruksens forenlighet med Grunnloven § 106.
Vi finner ikke grunn til å gjenta det nærmere grunnlaget for vår tolking av Grunnloven § 106 slik det fremgår av uttalelsen 12. januar 2006, men nøyer oss med å sitere vår forståelse av innholdet i de relevante delene av bestemmelsen (uttalelsen s. 12–13):
"I spørsmålet om hvordan fondet rettslig kan disponere over formuen og hvilket vederlag som må kreves, er det etter Lovavdelingens syn adgang til å ta et vidt spekter av hensyn, også slike som ligger utenfor oppregningen i Grunnloven § 106 første punktum. Dette kan skje selv om dette ikke innebærer maksimering av fondets kapital og avkastning. Staten må ha et relativt vidt skjønn til å avgjøre hvordan avveiningen mellom hensynet til de oppregnede formål og andre hensyn skal være. Etter vårt syn er følgende uttalelse hentet fra St.meld. nr. 25 (1969–70) s. 20 sp. 2 dekkende for hvordan fondets formue i sin alminnelighet må forvaltes for å være i samsvar med grunnlovsbestemmelsen:
"De nåværende prestegarders jordveger, skoger og bygninger representerer likevel ennå til sammen ikke ubetydelige verdier som det er av betydning blir forvaltet på en måte som ut fra en helhetsvurdering av alle omsyn som gjør seg gjeldende, må anses som mest formålstjenlig."
Det går likevel en grense for hvordan fondet kan disponere over formuen, men grensen må i dag trekkes romslig. Systematisk omdisponering av betydelige deler av fondets formue uten hensyn til de oppregnede formålene og uten at det ble gitt noen form for vederlag vil være et eksempel på disposisjoner i strid med grunnlovsbestemmelsen."
På s. 13 i uttalelsen anvendte vi de generelle synspunktene og konkluderte med at Grunnloven § 106 ikke utelukker at en instruks som skissert i Soria Moria-erklæringen kan gis med virkning også for Opplysningsvesenets fond. Dette ble konklusjonen selv om fondets tap innebar en ikke uvesentlig svekkelse av fondets kapital og selv om tapet var en følge av en systematisk endret forvaltning av et stort antall festekontrakter.
Det ligger i dette at Soria Moria-erklæringen etter vårt syn likevel tok tilstrekkelig hensyn til de formålene som er regnet opp i Grunnloven § 106 første punktum. Vi nevner dette særskilt fordi avslutningen av sitatet foran er blitt tatt til inntekt for at Lovavdelingen mener gjennomføring av Soria Moria-erklæringen vil være i strid med Grunnloven § 106.Jf. forslag til høringsuttalelse 12. november 2007 i anledning forslag om å endre § 5 i lov om Opplysningsvesenets fond, utarbeidet av prof. dr. juris Eivind Smith på oppdrag fra Kirkerådet.
Særlig med sikte på betydningen av det tapet som er beregnet etter Høyesteretts dom, vil vi bemerke: Opplysningsvesenets fond må uten videre finne seg i forverring av sin økonomiske stilling som følge av generelle reguleringer som enhver bortfester må finne seg i. På den annen side blir det ved vurderingen av om Grunnloven § 106 er trådt for nær, et sentralt moment hvilket tap fondet lider som følge av at en ved gjennomføring av instruksen prioriterer andre hensyn enn dem grunnlovsbestemmelsen særlig beskytter. Tapet er et konkret og håndfast uttrykk for en slik prioritering.
Det relevante etter vårt syn er å se tapet i forhold til den samlede økonomiske stillingen til Opplysningsvesenets fond, og ikke kun i forhold til festetomtene. Vi viser til tallene som er gjengitt foran.
Selv om tapet altså er sentralt i vurderingen, bygde vi i uttalelsen (s. 13) på at festeeiendommene til Opplysningsvesenets fond som statlig tilknyttet eiendom kan settes i en viss, negativ særstilling sammenlignet med andres eiendom. Dette kan også uttrykkes slik at Opplysningsvesenets fond etter Grunnloven § 106 ikke har krav på å bli satt i samme stilling som grunneiere i sin alminnelighet, heller ikke når det gjelder frihet til å benytte de mulighetene lovgivningen generelt gir private grunneiere til å utnytte eiendomsretten og kontraktsfriheten.
Etter vårt syn fører ikke det økte tapet en bort fra det som var stillingen da vi sist uttalte oss: Det har skjedd en avveining der det på det aktuelle området (festekontraktene) legges betydelig vekt på å ivareta de særlig beskyttede formålene i Grunnloven § 106, selv om også andre hensyn tillegges betydelig vekt. Som nevnt følger det etter vårt syn ikke av Grunnloven § 106 at Opplysningsvesenets fond må opptre fullt ut som en grunneier uten særlig tilknytning til staten ville ha gjort. Dette kan også uttrykkes slik at fondet – ut fra Grunnloven – ikke i samme grad som andre er forpliktet til å legge til grunn mer rendyrkede forretningsmessige betraktninger. Den løsningen som er valgt gjennom tomtefesteinstruksen, ligger etter vårt syn innenfor de kravene som Grunnloven § 106 stiller til forsvarlig forvaltning av fondets eiendommer, slik dette kravet ble forstått av oss i vår forrige uttalelse.
Selv om det ikke er avgjørende for resultatet, finner vi grunn til å peke på følgende: Årsaken til at et tap i dag oppstår som følge av tomtefesteinstruksen, er at det i fondets kontrakter gjennomgående er tatt inn bestemmelser om tomteverdiregulering, og ikke regulering etter konsumprisindeks eller lignende, som finnes i en stor andel av løpende festekontrakter ellers. Fondet kunne etter vårt syn, da kontraktene ble inngått, ha tatt inn klausuler om regulering etter konsumprisindeksen i stedet for tomteverdiklausuler, uten at det ville vært problematisk etter Grunnloven § 106. Det gjelder også for kontrakter som er inngått på et tidspunkt der spørsmålet om inflasjonssikring på grunn av den økonomiske utviklingen i samfunnet har vært en reell problemstilling. Også i dag vil det være mulig, jf. for så vidt vår forrige uttalelse. Vi peker også på at det ved inngåelse av nye kontrakter om feste til bolighus og fritidshus i dag ikke lovlig kan avtales regulering som stiller festeren dårligere enn regulering etter pengeverdien (konsumprisindeksen). Det virker da ikke urimelig at det ikke vil krenke Grunnloven § 106 å gjennomføre innløsning basert på en festeavgift oppregulert med økningen i konsumprisindeks, selv om innløsning basert på lovens regler ville gitt høyere vederlag til fondet.
Debatten både før og etter vår uttalelse 12. januar 2006 viser at det har vært og er delte meninger om hvilket vern Grunnloven § 106 gir mot at det ved forvaltningen av formuen til Opplysningsvesenets fond også tas andre hensyn enn de hensyn som er gitt en særlig beskyttelse i bestemmelsen. Stortinget bør i forbindelse med endringen i § 5 i lov 7. juni 1996 nr. 33 om Opplysningsvesenets fond gis et best mulig grunnlag for å ta konkret stilling til tolkningen av Grunnloven § 106 i forhold til den foreliggende problemstillingen.