Brev fra Advokatfirmaet Hjort DA v/advokat Frode A. Innjord til Opplysningsvesenets fond, datert 27. oktober 2005

KONGENS ADGANG TIL Å INSTRUERE OPPLYSNINGSVESENETS FOND MED HENSYN TIL INNLØSNING AV FESTETOMTER MM.

1 INNLEDNING

Det vises til møte 18. oktober 2005 hvor vi ble bedt om å gi en juridisk vurdering av Kongens adgang til å pålegge Opplysningsvesenets fond å innløse festetomter og å forlenge festekontrakter på vilkår som er gunstigere for fester enn det som følger av tomtefestelovens alminnelige regler.

Bakgrunnen for henvendelsen er at det i Soria Moria-erklæringen ("Plattform for regjeringssamarbeidet mellom Arbeiderpartiet, Sosialistisk Venstreparti og Senterpartiet 2005-2009") heter følgende vedrørende tomtefeste:

"Regjeringen vil instruere statlig styrte fond og statlige eiendommer til å innrømme innløsningsrett annet hvert år til 30 ganger konsumprisregulert opprinnelig leie. De som ikke ønsker innløsning tilbys videre leie regulert med konsumprisindeks."

Når det gjelder innløsning, innebærer det ovennevnte at festerne skal gis rett til innløsning med hyppigere mellomrom enn det som følger av tomtefesteloven, og til en pris som vil kunne ligge vesentlig lavere enn det en fastsettelse basert på lovens regler ville tilsi. Det siste skyldes både at bortfester ikke skal kunne påberope seg den alternative 40%-regelen i tomtefesteloven § 37 første ledd annet punktum, at bortfester fratas muligheten til forut for innløsningen å oppregulere festeavgiften etter markedsverdi (i de tilfeller hvor dette følger av avtalen) og at man – i alle fall etter ordlyden i erklæringen – heller ikke skal ta hensyn til allerede gjennomførte reguleringer etter markedsverdi, men basere grunnlaget for innløsningen på konsumprisregulert "opprinnelig" leie.

Når det gjelder tilbud om videre leie, ligger det i erklæringen at bortfester ikke skal kunne regulere festeavgiften etter markedsverdi i de tilfeller hvor dette følger av avtalen og det er åpnet for slik regulering etter tomtefesteloven § 15 annet ledd; dvs. ved første gangs regulering etter 1. januar 2002. Det fremgår ikke klart av erklæringen hvorvidt meningen er at det også ved videre leie skal tas utgangspunkt i "opprinnelig" festeavgift, og således ses bort fra allerede gjennomførte reguleringer etter markedsverdi, men dette vil i så fall innebære en ytterligere begunstigelse av fester.

Vi ser for øvrig ikke grunn til å gå nærmere inn på selve innholdet av erklæringen. Det er for vårt formål tilstrekkelig å fastslå at meningen åpenbart er å pålegge "statlig styrte fond" å tilby innløsning og fortsatt leie på vilkår som er gunstigere for fester enn de som følger av tomtefestelovens alminnelige regler.

Det er i erklæringen ikke utdypet hva man mener med "statlig styrte fond", men det er grunn til å anta at det i første rekke er Opplysningsvesenets fond man har hatt i tankene. Dette reiser i så fall spørsmål om hvilken adgang Regjeringen (Kongen) eller departementet har til å pålegge Opplysningsvesenets fond å selge fondets eiendommer til en pris som ligger lavere enn det man lovlig kan oppnå, og for øvrig tilby festerne fordeler som går lenger enn det som følger av gjeldende lov.

Som vi skal begrunne nærmere i de påfølgende avsnitt, er det vår oppfatning at et slikt pålegg vil være i strid med så vel Grunnloven § 106 som med lov om Opplysningsvesenets fond av 7. juni 1996 nr. 33 (ovfl). Opplysningsvesenets fond er ikke er formuesmasse som staten fritt kan disponere til de formål den måtte ønske. Fondet er atskilt fra statens midler og kan etter Grunnloven § 106 bare anvendes til "Geistlighedens Bedste og Oplysningens Fremme". I tråd med dette fastslås det i ovfl. § 2 at "lova skal sikre at fondet kjem Den norske kyrkja til gode og at verdiane blir bevarte og gir avkastning i samsvar med Grunnlova § 106". Det er ingen adgang for Kongen til å disponere fondets midler til andre formål, og i loven § 5 er det uttrykkelig fastslått at fondets eiendommer og kapital ikke kan "gjevast bort eller brukast opp". Opplysningsvesenets fond er en av landets største grunneiere og bortfestere. Et pålegg om å gjennomføre en innløsningsprosess der festerne får adgang til å kjøpe fondets eiendom på andre og gunstigere vilkår enn det som følger av gjeldende lov, innebærer ikke bare at fondet brukes til å fremme andre formål enn de som er nedfelt i Grunnloven § 106 og ovfl. § 2, men at dette tillike skjer på bekostning av disse formål.

Vi skal i hovedavsnitt 2 nedenfor gjøre rede for fondets bakgrunn og rettsstilling. I hovedavsnitt 3 skal vi se nærmere på de rettslige begrensninger som gjelder for disponering av fondets midler. I hovedavsnitt 4 skal vi drøfte hvorvidt den instruks som bebudes i Soria Moria-erklæringen er i strid med disse begrensninger, mens vi i hovedavsnitt 5 skal gjøre rede for de rettslige konsekvenser av at det eventuelt vedtas en slik instruks fra Regjeringens eller departementets side. Endelig vil vi i hovedavsnitt 6 peke på de særlige problemstillinger som reiser seg i tilknytning til spørsmålet om grunnlovsmessigheten av de endringer i tomtefesteloven som Stortinget vedtok i 2004.

2 OPPLYSNINGSVESENETS FOND

2.1 Bakgrunn

Opplysningsvesenets fond ble etablert ved lov angaaende det beneficerede Gods av 20. august 1821, og reguleres i dag av lov om Opplysningsvesenets fond av 7. juni 1996 nr. 33. Fondet består av den delen som er igjen av "det Geistligheden beneficerede Gods" og senere tilegnede eller tillagte eiendommer og kapital, jf. ovfl § 1.

Bakgrunnen for etableringen av fondet er bestemmelsen i Grunnloven § 106 første punktum, hvor det heter:

"Saavel Kjøbesummer som Indtægter af det Geistligheden beneficerede Gods skal blot anvendes til Geistlighedens Bedste og Oplysningens Fremme."

"Det Geistligheden beneficerede Gods" omfatter eiendommer og rettigheter som tidligere lå til det enkelte presteembete til underhold av embetsinnehaverne (prestebordsgodset). Dette bestod dels av selve prestegårdene, dels av det såkalte bygselgodset eller mensalgodset som prestene skaffet seg inntekter av ved å bygsle bort, og dels av enkeseter som tjente til underhold av presteenker.

I tillegg til prestebordsgodset bestod de kirkelige eiendommer før reformasjonen av bispe- og klostergods, samt av kirkegods i egentlig forstand; dvs. gods som lå til den enkelte kirke til drift og vedlikehold av denne (også kalt "fabrikkgodset"). Ved reformasjonen i 1536 ble bispe- og klostergodset inndratt under kronen og anvendt for verdslige formål. Kirkegodset (fabrikkgodset) ble i første omgang holdt utenfor, men på 1700-tallet ble det gjennomført et storstilt salg av mer enn 600 kirker med tilhørende eiendommer til inntekt for kronen. Prestebordsgodset ble derimot stort sett holdt inntakt og brukt til sitt opprinnelige formål frem til 1814, da det ble nedfelt i Grunnloven et forbud mot å nytte dette til andre formål enn geistlighetens beste og opplysningens fremme.

Ved loven av 1821 ble det gitt nærmere regler om forvaltning og salg av eiendommer som hørte til det benefiserte gods, og om bruken av inntektene og forvaltningen av kapitalen som ble tillagt "et oprettende Fond for Oplysningsvesenet". I de påfølgende årtier ble det også opprettet en del andre fond til forvaltning av inntekter fra ulike deler av prestebordsgodset, så som Prestegårdsfondet, Jordavgiftsfondet og Pensjonsfondet for geistlige enker osv. Alle disse fondene ble innlemmet i Opplysningsvesenets fond i 1963.

2.2 Eiendomsretten til fondets midler

Det har lenge vært et omstridt og uavklart spørsmål hvem som eier de verdier som inngår i Opplysningsvesenets fond, staten eller kirken. Det offisielle standpunktet fra statens side har imidlertid vært at så lenge statskirkeordningen består, og så lenge midlene er bundet til bruk i samsvar med bestemmelsen i Grunnloven § 106, er det ikke nødvendig å ta stilling til det underliggende eierspørsmålet.

I forarbeidene til dagens lov om Opplysningsvesenets fond sies det følgende om problemstillingen, jf. Ot.prp. nr. 68 (1994-95) side 12:

"Ei ny fondslovgivning fører ikkje til noka ny drøfting av dei generelle rettsspørsmåla som knyter seg til fondet. Den underliggjande eigedomsretten har vore uavklara sidan 1814, og opp gjennom åra har det i forarbeid til nye lover vorte presisert at det ikkje var nødvendig å klargjere eigedomsretten, eller at framlegget ikkje førte til endringar i han."

I proposisjonen siteres det i forlengelsen av dette fra St.meld. nr. 64 (1984-85), hvor det blant annet ble fremholdt følgende:

"Departementet tviler på om det ved juridiske utredninger lar seg gjøre å løse de rettslige spørsmål vedrørende eiendomsretten til prestebordsgodset. . . . Så lenge de nåværende relasjoner mellom stat og kirke består er spørsmålet om eiendomsretten til Opplysningsvesenets fond og de gjenværende eiendommer av mindre praktisk betydning idet både kjøpesum og avkastning er bundet til bruk i samsvar med bestemmelsene i grl. § 106."

Det er således på det rene at dagens lov om Opplysningsvesenets fond ikke tar sikte på å regulere spørsmålet om den underliggende eiendomsretten til fondet, og at de regler som gjelder for forvaltning og disponering av fondets midler er basert på forutsetningen om at dette er et uavklart spørsmål.

Spørsmålet om eiendomsretten til Opplysningsvesenets fond kom på nytt opp i 2000 da Justisdepartementets lovavdeling i en uttalelse vedrørende forståelsen av begrepet "statsgrunn" i laksefiskloven § 22, konkluderte med at "det må anses som sikkert at staten er eier av fondet". Dette ble fulgt opp i St.meld. nr. 14 (2000-2001) Børs og katedral, hvor departementet i kap. 4.2 gjenga lovavdelingens konklusjon, og deretter uttalte følgende:

"Departementet viser til dette. Departementet meiner elles det er bruken av avkastninga og retningslinjene for forvaltninga av fondet som har størst praktisk interesse, og framstillinga i det følgjande er konsentert om dette."

I Innst. S. nr. 187 (2000-2001) ga flertallet i Stortingets kirke-, utdannings- og forskningskomité klart uttrykk for at man så "liten hensikt i at man i dagens situasjon går inn i spørsmålet om hvem som "eier" Opplysningsvesenets fond". Mindretallet – medlemmene fra Kristelig Folkeparti og Venstre – gikk enda lengre, og uttalte at de for sin del ville "avvise Regjeringens konklusjon om at fondet utvetydig er statens eiendom". På bakgrunn av Stortingets behandling av St.meld. nr. 14 (2000-2001) må det legges til grunn at det fra statens side ikke er inntatt noe annen holdning til spørsmålet om det underliggende eierforhold enn det som fremgår av forarbeidene til den någjeldende lov av 1996, jf. ovenfor.

2.3 Fondets virksomhet og organisering

Opplysningsvesenets fond er en av landets største grunneiere målt i areal. Fondets eiendomsmasse hadde pr. 31.12.2004 en bokført verdi på ca. 180 millioner kroner. I tillegg hadde fondet en bokført kapital på over en milliard kroner plassert i verdipapirer. Siden midten av 1980-tallet har fondet solgt en rekke forpaktningsbruk og festetomer basert på retningslinjer nedfelt i St.meld. nr. 64 (1984-85). Fondet sitter i dag med en portefølje på ca. 11 000 festekontrakter, vesentlig til bolig- og fritidsformål. Samlede festeinntekter i 2004 var ca. 36 millioner kroner.

I henhold til ovfl. § 5 forvaltes fondet av Kongen. Kongens myndighet etter ovfl. § 4 er ved kgl.res. 7. juni 1996 delegert til Kirkedepartementet som også tidligere har forestått den sentrale forvaltningen av fondet etter delegasjon fra Kongen. Med virkning fra 1. januar 2001 er forvaltningen lagt til et nyopprettet forvaltningsorgan med eget styre. Vedtekter for forvaltningsorganet er fastsatt ved kgl.res. 15. desember 2000. I vedtektene § 1 annet ledd heter det:

"Forvaltningen av Opplysningsvesenets fond skal skje innenfor rammen av Grl. § 106, lov 6. juni 1996 om Opplysningsvesenets fond og disse vedtekter, og ellers i samsvar med de mål, prinsipper og retningslinjer som fastsettes av Stortinget, Kongen eller departementet."

Det ligger i dette at det konstitusjonelle ansvaret for Opplysningsvesenets fond er uendret, og at Kongen og departementet fortsatt vil ha ansvaret for at fondet blir forvaltet etter de overordnede regler og retningslinjer som gjelder. I foredraget til Kgl.res. 15. desember 2000 understrekes det også at "Kongen vil ha instruksjonsrett på alle områder".

3 RETTSLIGE BEGRENSNINGER MED HENSYN TIL BRUK OG FORVALTNING AV FONDETS MIDLER

3.1 Oversikt

Som det vil ha fremgått, er det i gjeldende regelverk klare begrensninger med hensyn til bruk og forvaltning av fondets midler. Begrensningene fremgår dels av Grunnloven § 106, dels av lov 7. juni 1996 nr. 33 og dels av de vedtekter og øvrige retningslinjer som er fastsatt for fondets virksomhet.

De begrensninger som følger av Grunnloven kan bare endres eller oppheves ved grunnlovsvedtak etter Grunnloven § 112. Det vil si at verken Kongen eller Stortinget (ved formell lov eller ved plenarvedtak) kan pålegge fondet å disponere i strid med Grunnloven § 106.

De begrensninger som følger av lov om Opplysningsvesenets fond av 7. juni 1996 nr. 33, kan (innenfor rammen av Grunnloven § 106) endres av Stortinget ved ny lov, men er for øvrig bindende både for Kongen og for Stortinget selv. Verken Kongen eller Stortinget (ved plenarvedtak) kan med andre ord pålegge fondet å disponere i strid med det som følger av loven.

De begrensninger som følger av vedtektene, kan (innenfor rammen av lov og grunnlov) endres av Kongen, og også av departementet etter at styret i forvaltningsorganet har fått anledning til å uttale seg, jf. vedtektene § 8.

Andre begrensinger som følger av instrukser og retningslinjer fastsatt av departementet eller av styret, kan (innenfor rammen av overordnet regelverk) endres av det organ som har fastsatt dem.

I det følgende skal vi i første rekke konsentrere oss om de begrensninger som følger av Grunnloven § 106 og av lov 7. juni 1996 nr. 33. Dette er begrensninger som Kongen og departementet plikter å forholde seg til ved utøvelse av sin instruksjonsmyndighet, og som heller ikke Stortinget kan endre eller oppheve uten gjennom henholdsvis grunnlovsvedtak og formelt lovvedtak.

3.2 Begrensningene i Grunnloven § 106

I henhold til Grunnloven § 106 kan kjøpesummer og inntekter av det benefiserte gods bare brukes til "Geistlighedens Bedste og Oplysningens fremme".

Når Grunnloven nevner "Oplysningens fremme" som ett av de formål fondets midler kan brukes til, må dette ses på bakgrunn av datidens samfunnsforhold hvor opplysningsvirksomhet i stor grad ble drevet i kirkelig regi og hvor kristendomskunnskap var det alt overveiende fag i skolen. Det kan på denne bakgrunn reises spørsmål om det vil være i samsvar med Grunnloven § 106 å bruke fondets midler til verdslige forsknings- og utdanningsformål. Fra 1821 til 1963 ble 1/3 av fondets avkastning tildelt Universitetet. Etter dette har fondets midler i all hovedsak blitt forbeholdt kirkelige formål, og dette er nå også lovfestet i ovfl. § 2, jf. avsnitt 3.3 nedenfor. Så lenge loven står uendret, er det unødvendig å ta stilling til om denne avgrensningen går lenger enn det som er nødvendig av hensyn til Grunnloven § 106, og spørsmålet har under enhver omstendighet ingen betydning for det som er problemstillingen i forhold til Soria Moria-erklæringen, jf. avsnitt 4 nedenfor.

Etter sin ordlyd innholder Grunnloven § 106 bare en begrensning med hensyn til bruk av "Kjøbesummer" og "Indtægter" av det benefiserte gods. Det er imidlertid klart at det i bestemmelsen også må innfortolkes en forpliktelse til å forvalte fondets midler på en forsvarlig måte, slik at de blir bevart og gir avkastning til beste for de formål som skal tilgodeses. Dette er også lagt til grunn i St.meld. nr. 64 (1984-85), hvor det på side 18 er gjengitt følgende synspunkter fra Justisdepartementets lovavdeling:

"Justis- og politidepartementet fastslår at Grunnlovens § 106 første punktum ikke antas å være til hinder for salg av eiendommer som omfattes av bestemmelsen. Dette er forutsatt i bestemmelsens ordlyd og lagt til grunn i praksis. Derimot setter Grunnlovens § 106 grenser for hvordan salgssummer av slike eiendommer kan anvendes. Det ligger også nær å forstå bestemmelsen slik at den forutsetter en økonomisk forsvarlig forvaltning av fondets verdier. Videre fremholder Justisdepartementet at det må sørges for en forsvarlig sikring av kapitalen og en rimelig avkastning av verdiene."

(Våre kursiveringer)

Tilsvarende standpunkt gir Kirke-, utdannings- og forskningsdepartementet uttrykk for i Ot.prp. nr. 68 (1994-95) side 27, hvor det i spesialmotivene til ovfl. § 2 sies følgende om forholdet til Grunnloven § 106:

"Intensjonen i Grunnlova § 106 er at "det Geistligheden beneficerede Gods" skal forvaltast slik at det blir halde for seg og bevart til fordel for "Geistlighedens bedste og Oplysningens Fremme"."

Av St.meld. nr. 64 (1984-85) fremgår det at det i forbindelse med spørsmålet om utvidet salg av Opplysningsvesenets fonds eiendommer var ulikt syn på hvor langt landbrukets interesser kunne tillegges vekt. I meldingen side 39-40 konkluderte departementet som følger:

"I det utsendte høringsnotat uttalte departementet at det ut fra en samlet vurdering av de mange hensyn som burde og måtte tas var kommet til at de landbrukspolitiske hensyn burde veie tungt og at en således burde ta sikte på en nedbygging av forpakterordningen ved at forpaktningsbruk i større utstrekning enn i dag avhendes der hvor forholdene ligger til rette for det, og ingen mer tungtveiende grunner taler mot.

Etter en samlet vurdering på bakgrunn av de avgitte høringsuttalelser – og i lys av Grunnlovens bestemmelse – er departementet kommet til at det vil være riktig å legge større vekt på de kirkelige hensyn, som har kommet til uttrykk i de kirkelige høringsinstansers uttalelser, enn det ble gjort i høringsnotatet. Departementet er likevel av den oppfatning at det vil være mulig å ivareta intensjonene bak de holdninger som er kommet til uttrykk fra de kirkelige instanser selv om de retningslinjer som hittil har vært fulgt ved forvaltningen av Opplysningsvesenets fonds eiendommer blir endret, slik at salg kan skje i større utstrekning enn hittil. Dette kan skje ved at det fastlegges klare premisser for salg."

(Våre kursiveringger)

Av de "klare premisser" som departementet deretter oppstilte for salg av fondets eiendommer, var blant annet følgende (meldingen side 40):

"Salg av Opplysningsvesenets fonds eiendommer må skje til markedspris. Konsesjonspliktige eiendommer selges til den pris konsesjonsmyndighetene kan godta".

Forutsetningen om salg til markedspris eller høyeste lovlige pris er også kommet til uttrykk i meldingen kap. 4.3 om salg av tomter og innløsning av festetomter, og i kap. 4.5 som generelt omhandler prisen ved salg av fondets eiendommer. Det heter her (meldingen side 45-46):

"For alle salg vil det være en forutsetning at det oppnås et vederlag som svarer til de realverdier fondet gir fra seg. Markedspris må derfor legges til grunn i alle tilfeller hvor det ikke gjelder salg av jordbrukseiendommer. Jf. også foran under pkt. 4.3 når det gjelder salg av tomter.

Når det gjelder jord- og skogbrukseiendommer er det fra landbrukshold gitt uttrykk for at eventuelt salg må skje til en pris som fastsettes etter eiendommens bruksverdi, og det er også uttrykt tvil om det vil være riktig å "tøye" prisnivået opp mot hva som konsesjonsmyndighetene vil anse som den høyest akseptable pris. Prestegårdsforpakternes Landslag har antydet at de forpaktere som får kjøpt eiendommer hvor familien har sittet i lengre tid, bør få nyte godt av en såkalt "åsetesbetraktning", det vil si at de skal få kjøpt eiendommene til en billig pris, på linje med hva som skjer ved overdragelse av jordbrukseiendommer innen familien (nedimot halvparten av takstverdien).

Kirke- og undervisningsdepartementet må fastslå at salg av fondets jord- og skogbrukseiendommer innebærer en omplassering av fondets verdier. Det må da være en selvsagt forutsetning at fondet ikke taper på selve omplasseringen. Her kommer først og fremst spørsmålet om salgssum inn. Det må derfor være en forutsetning når det gjelder disse eiendommer at salgsprisen blir den pris konsesjonsmyndighetene kan godta".

(Våre kursiveringer)

Det som her er fremholdt, må anses som utslag av de krav til forsvarlig forvaltning og kapitalsikring som departementet la til grunn at fulgte av bestemmelsen i Grunnloven § 106. Disse kravene ble altså ansett for å innebære at man ikke kunne la landbrukspolitiske hensyn – eller hensynet til den enkelte forpakter – føre til at fondets eiendommer ble solgt for en lavere pris enn den som lovlig kunne oppnås i markedet.

Prinsippet om at fondets eiendommer ikke kan avstås uten at det oppnås et vederlag som svarer til de realverdier som fondet gir fra seg, er også blitt lagt til grunn ved ekspropriasjon hvor departementets praksis har gått ut på at det på vegne av fondet skal kreves full erstatning i henhold til Grunnloven § 105. Dette fremgår blant annet av en informasjonsbrosjyre om Opplysningsvesenets fond som ble utgitt av Kirkeavdelingen på slutten av 1990-tallet.

Oppsummert innebærer det som her er fremholdt at Opplysningsvesenets fond er en formuesmasse som etter Grunnloven skal holdes atskilt fra statens midler, og som skal bevares, forvaltes og anvendes til beste for de formål som fremgår av Grunnloven § 106. Verken Kongen eller Stortinget kan pålegge fondet å anvende midlene til å fremme andre formål på bekostning av de interesser som etter Grunnloven skal tilgodeses.

3.3 Begrensninger i lov om Opplysningsvesenets fond av 7. juni 1996 nr. 33

I ovfl. § 2 slås det fast at "lova skal sikre at fondet kjem Den norske kyrkja til gode og at verdiane blir bevarte og gir avkastning i samsvar med Grunnlova § 106". Ved siden av å presisere det formål som fondet skal tilgodese, jf. ovenfor, innebærer formuleringen også en lovfesting av det forvalteransvar som følger av Grunnloven § 106.

Departementet uttaler i Ot.prp. nr. 68 (1994-95) side 20 at de retningslinjer for eiendomsforvaltningen som fremgår av St.meld. nr. 64 (1984-85), ikke vil bli endret som følge av lovrevisjonen. I proposisjonen side 21 sies det videre at den delen av fondets eiendommer som ikke tjener til servicefunksjoner for kirkelige formål, skal drives "forretningsmessig slik at dei gir så høg avkastning som råd og sikrar realkapitalen".

Forvalteransvaret er nærmere regulert i loven § 5 hvor det blant annet heter at "[e]igedommane og kapitalen til fondet kan ikkje gjevast bort eller brukast opp". I Ot.prp. nr. 68 (1994-95) side 28 er begrepet "gjevast bort" kommentert på følgende måte:

"Med dette er meint at den som forvaltar fondet blant anna ikkje kan gi bort ein eigedom eller delar av han, aksjer og obligasjoner eller selje dei til underpris. Det kan likevel vere spesielle forhold som tilsier at det kan gjerast unntak ut frå det som er til beste for fondet.

(Våre kursiveringer)

Loven av 1996 fastslår med andre ord uttrykkelig det tidligere prinsipp om at fondets eiendommer som utgangspunkt skal selges til markedspris eller høyeste lovlige pris, og at unntak fra dette bare kan gjøres når det er begrunnet i hensynet fondet selv – dvs. de formål som fondet skal fremme i henhold til § 2. Det vil således være i strid med loven å selge fondets eiendommer til underpris for å fremme andre formål enn hensynet til Den norske kirke. Tilsvarende gjelder øvrige disposisjoner som vil kunne svekke fondets økonomi til skade for de interesser det etter loven skal tilgodese.

4 KONGENS ADGANG TIL Å PÅLEGGE FONDET Å TILBY TOMTEFESTERE INNLØSNING OG FORLENGELSE PÅ GUNSTIGERE VILKÅR ENN DET SOM FØLGER AV GJELDENDE TOMTEFESTELOV

Den instruks som er bebudet i Soria Moria-erklæringen, vil i en rekke tilfeller innebære at Opplysningsvesenets fond pålegges å selge (eller videreutleie) festetomter til en pris som ligger lavere enn høyeste lovlige pris, og til å tilby innløsning tidligere, og med hyppigere mellomrom, enn det som følger av tomtefestelovens regler. Det siste vil ikke bare medføre at man går glipp av festeinntekter, men vil også føre til en økt administrativ belastning med de merkostnader det innebærer.

Siktemålet med den bebudede instruksen fra Regjeringens side er klart nok ikke å fremme kirkelige formål, men å ivareta hensynet til festerne på bekostning av fondets grunneierinteresser. De boligsosiale hensyn e.l. som måtte ligge til grunn for dette, faller klart utenfor de formål som fondets midler etter lov og grunnlov kan brukes til å fremme.

Vi står med andre ord overfor en situasjon hvor Regjeringen ønsker å pålegge fondet å disponere til fordel for andre formål enn de som er omtalt i Grunnloven § 106 og ovfl. § 2, og på bekostning av de interesser som fondet etter lov og grunnlov skal tilgodese. På bakgrunn av det som er fremholdt i avsnitt 3.2 og 3.3 ovenfor, kan det ikke anses tvilsomt at en slik instruks vil være i strid med så vel Grunnloven § 106 som med lov om Opplysningsvesenets fond av 7. juni 1996 nr. 33.

Den interessekonflikt som foreligger, er for så vidt parallell til den som forelå på midten av 1980-tallet, hvor departementet – under henvisning til Grunnloven § 106 – slo fast at verken landbrukspolitiske hensyn eller hensynet til den enkelte forpakter kunne føre til at fondets eiendommer ble solgt til en lavere pris enn den som lovlig kunne oppnås, jf. avsnitt 3.2 ovenfor.

Vår konklusjon er etter dette at verken Kongen eller departementet vil ha rettslig adgang til å pålegge fondet å tilby tomtefestere innløsning eller forlengelse på gunstigere vilkår enn det som følger av gjeldende tomtefestelov. Som det vil ha fremgått, anser vi ikke denne konklusjonen som tvilsom.

5 RETTSLIGE KONSEKVENSER AV EN EVENTUELL INSTRUKS I STRID MED LOV OG GRUNNLOV

Dersom Kongen eller departementet gir en instruks av det innhold som er bebudet i Soria Moria-erklæringen, vil det innebære at fondet pålegges å disponere over sine midler i strid med lov og grunnlov.

I utgangspunktet plikter både styret og de ansatte i forvaltningsorganet for Opplysningsvesenets fond å følge de instrukser som gis av Kongen og departementet, jf. ovfl. § 4. Det forvalteransvaret som fondets organer er tillagt, tilsier imidlertid at både styret og de ansatte plikter å si fra dersom det gis en instruks som etter deres oppfatning er i strid med lov og grunnlov. Slike innsigelser vil måtte gå tjenestevei; dvs. at de ansatte må gi beskjed til direktøren, som igjen må ta saken opp med styret og det vil deretter være styret som eventuelt må gi uttrykk for sitt syn overfor departementet.

Dersom departementet – eventuelt etter å ha tatt opp saken med Regjeringen – fastholder instruksen, er utgangspunktet at fondets organer må bøye seg for det, selv om man er uenig. Dette følger av den alminnelige lydighetsplikt i forholdet mellom overordnede og underordnede forvaltningsorganer.

Lydighetsplikten er imidlertid ikke absolutt, og det er antatt at man i alle fall må kunne nekte å lystre dersom man får ordre om å gjøre noe som er "klart ulovlig eller umoralsk", jf. Eckhoff/Smith: Forvaltningsrett, 7. utg. (2003) side 102 hvor det blant annet henvises til den såkalte tamilsaken i Danmark på 1990-tallet. Når det gjelder Opplysningsvesenets fond, kan det dessuten spørres om fondets organer rent prinsipielt er underlagt den samme lydighetsplikt som underordnede forvaltningsorganer (og tjenestemenn) i sin alminnelighet. Fondet er et eget rettssubjekt som i henhold til lov og grunnlov forvalter en selvstendig formuesmasse atskilt fra statens midler. Dette, sammen med at loven er basert på at spørsmålet om eiendomsretten til midlene er uavklart, jf. avsnitt 2.2 ovenfor, kan tilsi at fondets organer har en særskilt forpliktelse til å unnlate å etterkomme politisk motiverte instruksjoner om disponering av fondets midler i strid med de regler som fondet er underlagt.

Uavhengig av hvordan man ser på det siste, er det vår oppfatning at det i det foreliggende tilfelle vil være tale om et så klart og alvorlig brudd på de rettslige begrensninger som gjelder for disponeringen over fondets midler, at det vil være berettiget av styret og de ansatte i forvaltningsorganet for Opplysningsvesenets fond å nekte å etterkomme en eventuell instruks fra Kongens eller departementets side.

Det har fra fondets side også vært reist spørsmål om eventuelle strafferettslige konsekvenser av å disponere fondets midler i strid med lov og grunnlov. Den mest nærliggende bestemmelsen er straffeloven § 324 som rammer offentlige tjenestemenn som forsettlig overtrer sine tjenesteplikter. Ut fra lovens forutsetning om at eiendomsretten til fondet er uavklart, vil det også kunne reises spørsmål om urettmessig disponering av fondets midler kan rammes av utroskapsbestemmelsene i strl. §§ 275 og 276. Det vil i forhold til de bestemmelser som her er nevnt, ikke være en ubetinget straffrihetsgrunn at man har handlet etter instruks fra overordnede. For de involverte statsråder vil et pålegg om å disponere fondets midler i strid med Grunnloven § 106 også kunne utløse konstitusjonelt ansvar etter ansvarlighetsloven § 11. Dette illustrerer forholdets alvor, selv om en riksrettstiltale i dag ikke lenger fremstår som noe annet enn en teoretisk mulighet.

6 AVSLUTNING – FORHOLDET TIL TOMTEFESTELOVENS REGLER

Vi har ovenfor behandlet spørsmålet om fondet kan pålegges å tilby festere innløsning og forlengelse på gunstigere vilkår enn det som følger av de tomtefestelovens regler.

Når det gjelder tomtefestelovens regler, er utgangspunktet at fondet må forholde seg til disse på lik linje med andre grunneiere. Dette gjelder selv om lovens regler har til formål å fremme andre hensyn enn de som fondet skal tilgodese. Grunnloven § 106 innebærer ikke at fondet er hevet over den alminnelige lovgivning, men setter bare begrensninger med hensyn til hvordan fondet kan forvaltes og disponeres innenfor rammen av gjeldende lov.

Når det gjelder de nye reglene i tomtefesteloven om innløsning og forlengelse som ble vedtatt av Stortinget i 2004, reiser det seg likevel et særlig spørsmål, idet det fra flere hold er blitt hevdet at disse reglene vil kunne lede til resultater som er i strid med bestemmelsen i Grunnloven § 105. Det vises blant annet til Sveinung O. Flaaten: Grunnlovstridig tomtefestevedtak i Stortinget, inntatt i Tidsskrift for Eiendomsrett nr. 1 (2005), side 7 flg.

I forbindelse med en konkret innløsningssak vil Opplysningsvesenets fond, på lik linje med andre grunneiere, kunne anføre at de nye reglene er grunnlovsstridige, og således få dette spørsmålet prøvet av domstolene. På bakgrunn av det forvalteransvar som følger av Grunnloven § 106 og de øvrige retningslinjer som er gitt for fondets virksomhet, herunder prinsippet om at det skal kreves full erstatning ved ekspropriasjon, jf. avsnitt 3.2 ovenfor, kan det reises spørsmål om ikke fondet i en viss utstrekning også er forpliktet til å ivareta sine interesser mot lovgivning som går lenger i å beskjære fondets grunneierrettigheter enn det er anledning til etter Grunnloven § 105.

Da det ovennevnte ikke faller direkte inn under det som vi er bedt om å utrede, nøyer vi oss i denne omgang med å peke på problemstillingen. Om ønskelig vil vi imidlertid kunne bistå fondet både med å utrede grunnlovsmessigheten av den lovendring som ble vedtatt i 2004, og med å få prøvet spørsmålet for domstolene.

Vi håper for øvrig at nærværende utredning gir svar på de spørsmål som fondet har ønsket å få belyst, men ser gjerne å bli kontaktet dersom det er behov for ytterligere bistand.