5. Digitale ytelser
Departementet presiserer innledningsvis under dette punkt at kjøp av fysiske ting via nettverk omfattes av dagens kjøpslover, for eksempel kjøp av klær, bøker osv. på Internett. Etter gjeldende rett er overdragelse av datafiler lagret på fysiske objekter, for eksempel en CD, også omfattet av kjøpslovgivningen. Det samme gjelder når det ved kjøp av datamaskiner følger med programvare som ligger lagret som filer i maskinens harddisk. Overføring av filer gjennom nettet anses derimot ikke som kjøp etter gjeldende rett, i og med at filene da ikke vil være lagret på et fysisk objekt. Forbrukeren kan imidlertid etter omstendighetene påberope seg ulovfestede kontraktsrettslige prinsipper som grunnlag for krav mot medkontrahenten. Spørsmålet som drøftes er i hvilken grad kjøp av slike digitale ytelser bør være regulert av forbrukerkjøpsloven.
Departementet gav professor dr. juris Olav Torvund i oppdrag å utrede spørsmålet om digitale ytelser. Torvunds vurderinger og forslag er inntatt i rapporten "Forbrukerkjøpslovens anvendelse ved levering av digitale ytelser" (2004). Torvund finner at det bare er behov for enkelte endringer i forbrukerkjøpsloven for at loven skal kunne få anvendelse på digitale ytelser. I rapporten er det fremsatt forslag til slike bestemmelser. Etter Torvunds oppfatning kan forbrukerkjøpsloven tilpasses erverv av digitale filer der filene lagres hos forbrukeren slik at han får permanent tilgang, ved å gjøre enkelte tilføyelser i fire av lovens bestemmelser (om lovens anvendelse i noen særlige forhold, om levering, om risikoovergang og om gjennomføring av heving).
Etter en samlet vurdering er det etter Justisdepartementets oppfatning ikke holdepunkter for å hevde at (det faktiske) forbrukervernet er utilstrekkelig når det gjelder nedlasting via nettverk i dag. Etter hvert som utbredelsen av slike transaksjoner eventuelt når et større omfang, kan det likevel ikke utelukkes at det vil oppstå et konkret behov for lovregulering på området. Hva dette behovet vil bestå i, er det vanskelig å gi svar på i dag. Det er ikke uten videre gitt at den beste løsningen vil være å la forbrukerkjøpslovens regler få anvendelse på nedlasting. Den tekniske utviklingen og aktørenes adferd kan etter Justisdepartementets oppfatning tenkes å synliggjøre andre reguleringsbehov.
Departementet er derfor blitt stående ved at det ikke nå bør fremmes forslag om forbrukerregler om nedlasting via nettverk. Samtidig vil Justisdepartementet understreke at målet på sikt vil være å innføre forbrukerregler, men da etter at markedet har utviklet seg ytterligere. Departementet vil se hen til utviklingen internasjonalt på dette området, herunder innen EU.
Komiteens flertall, medlemmene fra Arbeiderpartiet og Sosialistisk Venstreparti, vil peke på at det for digitale ytelser er snakk om internasjonale markeder og aktører, og at dette taler for at man ser hen til utviklingen internasjonalt, og da særlig det europeiske markedet, når det gjelder forbrukerlovgivning.
Flertallet vil vise til at det i EU for tiden pågår et stort kontraktsprosjekt som blant annet innebærer at man ser nærmere på forbrukerkjøpsperspektivet (som i Norge er gjennomført i forbrukerkjøpsloven). Ett spørsmål som er reist ved dette arbeidet, er hvorvidt direktivet også bør utvides til å gjelde andre typer ytelser, f.eks. digitale ytelser. Flertallet mener at forbrukervernet også bør omfatte digitale ytelser. Flertallet mener imidlertid at siden nettjenester ikke kjenner landegrenser, vil det være en forutsetning for at lovverket skal kunne fungere etter hensikten til fordel for forbruker, at det arbeides internasjonalt for felles forbrukerregler på dette området, og at Norge også deltar aktivt i dette arbeidet for å sikre norske forbrukeres rettigheter.
Flertallet ser fram til et felleseuropeisk regelverk for nettjenester, men deler Regjeringens syn om at i påvente av at dette lar seg realisere kan det framstå som villedende for forbruker at også nettjenester tas inn i forbrukerkjøpsloven, fordi rettighetene vil kunne framstå som vilkårlige for forbruker, avhengig av hvilke(t) land produktet er solgt fra.
Komiteens medlemmer fra Fremskrittspartiet og Høyre viser til Innst. O. nr. 69 (2001-2002) hvor et flertall skriver:
"Flertallet ser det som naturlig at også digitale ytelser bør kunne omfattes av forbrukerkjøpsloven uavhengig av leveransemåte mellom kjøper og selger. Flertallet ber Regjeringen vurdere å innarbeide disse endringene parallelt med endringer i strømforsyning som en del av forbrukerkjøpsloven. Dette er viktig fordi digitale kjøp blir stadig mer brukt, ikke minst blant ungdom. Det er derfor viktig at også dette området dekkes av forbrukerkjøpslovgivningen."
Disse medlemmer merker seg utredningen fra professor dr. juris Olav Torvund; "Forbrukerkjøpslovens anvendelse ved levering av digitale ytelser".
Disse medlemmer er enig med Torvund i at sett fra et praktisk synspunkt, kan valget mellom digital overføring gjennom nett eller levering av et fysisk eksemplar være et spørsmål om hensiktsmessig leveringsmåte. Hvis datamengden ikke er for stor, og man har tilstrekkelig båndbredde (linjekapasitet), vil levering gjennom nett fremstå som langt mer hensiktsmessig. Man får ytelsen i løpet av noen få minutter i stedet for om noen dager, slik at man kan ta den i bruk med en gang. Har man først bestemt seg for å anskaffe en film, musikk eller et dataprogram, så er man sjelden interessert i å vente lenger enn nødvendig.
Disse medlemmer mener at det for norske innholdsleverandører vil være et forretningsmessig fortrinn med slikt forbrukervern. I konkurranse med leverandører som ikke er underlagt tilsvarende regler er det grunn til å tro at forbrukerne vil velge norske leverandører. Disse medlemmer ser det som en fordel at norske regler ligger i forkant av den lovmessige utviklingen i andre land.
Disse medlemmer viser til at for et stadig økende antall forbrukere er det allerede slik i dag at mye innhold leveres digitalt ved overføring, og det er svært liten grunn til å tro at mengden digitalt overført innhold ikke vil øke betraktelig. Disse medlemmer mener at det er grunn til å tro at når antallet slike kjøp sterkt øker så trenger forbrukerne det samme rettslige vern som ved andre kjøp. Innhold som er overført digitalt er ikke vesentlig forskjellig fra innhold levert på andre måter. Disse medlemmer vil derfor foreslå fulle forbrukerrettigheter også for digitalt innhold levert ved overføring.
Komiteens medlemmer fra Fremskrittspartiet og Høyre merker seg at Regjeringen i liten grad redegjør for forskjeller og likheter mellom nedlasting og streaming av digitalt innhold. Det er kanskje ikke så rart, all den tid Regjeringen heller ikke ønsker å innføre forbrukerrettigheter for noe overført innhold. Siden disse medlemmer foreslår fulle rettigheter er det nødvendig å diskutere forskjeller og likheter mellom nedlasting og streaming.
Disse medlemmer mener at i begge tilfeller er det vesentlige likheter. Forbrukeren betaler for innhold og det leveres ved overføring. I mange tilfeller vil ikke forbrukeren ha noe forhold til om innholdet blir lastet ned eller streamet, da mange forbrukere ikke har tilstrekkelig PC-kompetanse til å gjenkjenne forskjellen. Det er også slik at mye innhold som tilsynelatende er flyktig eller forgjengelig, slik som streamet innhold er, i realiteten blir lagret i ulike midlertidige nedlastningsområder. Slikt innhold kan, selv om det er ment for streaming, faktisk gjenfinnes som om det har blitt nedlastet.
Disse medlemmer mener videre at det er vanskelig å forutse den teknologiske utviklingen. Siden utviklingen kan viske ut et eventuelt skille mellom nedlasting og streaming er det lite hensiktsmessig med et slikt skille.
Komiteens medlemmer fra Fremskrittspartiet og Høyre viser til Innst. O. nr. 69 (2001-2002) hvor et flertall skriver:
"Flertallet mener det bør vurderes om ikke forbrukerkjøpsloven også bør gjelde for nettsideredaktører, slik at redaktørene blir ansvarlige for kjøp som går via deres nettside."
Disse medlemmer merker seg at det er betydelige avgrensningsproblemer knyttet til i hvilken grad det enkelte nettsted selv er ansvarlig for salg av digitale ytelser, eller om det kun er slik at annonsører på nettstedet er den reelle selger. Disse medlemmer mener at grenseoppgangen mellom redaktør med ansvar for salg og redaktør som har solgt annonseplass til selger er vanskelig. Det bør fastsettes ved forskrift hensiktsmessige regler som ivaretar forbrukernes rettigheter, samtidig som det ikke legges urimelig ansvar på nettsideredaktører som i liten grad har forretningsmessig kontroll over eller interesse i salget av det digitale innholdet.
Disse medlemmer foreslår derfor:
"Stortinget ber Regjeringen vurdere grenseoppganger i forbindelse med ansvar for nettsideredaktør og fastsette forskrift for dette."
Videre foreslår disse medlemmer følgende endring i forbrukerkjøpsloven:
"§ 2 første ledd nytt punkt d skal lyde:
d) levering av datafiler for umiddelbar bruk eller lagring med sikte på etterfølgende anvendelse.
§ 5 nytt tredje ledd skal lyde:
Ved levering av datafiler ved nedlasting, skal filen være tilgjengelig for nedlasting fra kjøpet ble inngått eller fra et senere avtalt tidspunkt. Filen skal være tilgjengelig i et tidsrom som gir kjøper rimelig tid til å gjennomføre nedlastingen. Dersom kjøper skal få tilsendt en kode som er nødvendig for å kunne nyttiggjøre seg filen som forutsatt, skal denne sendes uten ugrunnet opphold. Ved levering av datafiler ved umiddelbar bruk, skal innholdet være tilgjengelig for bruk i den tidsperiode kjøpet er gjort for.
Nåværende tredje ledd blir nytt fjerde ledd.
§ 14 nytt femte ledd skal lyde:
Ved levering av datafiler har kjøper også etter at risikoen har gått over til denne, rett til å få filen levert på nytt mot å betale leveringsomkostningene, forutsatt at dette kan skje uten vesentlig utgift eller ulempe for selgeren.
§ 49 annet ledd nytt annet punktum, slik at annet ledd blir lydende:
Er kjøpet helt eller delvis oppfylt fra noen av sidene, kan det mottatte kreves tilbakeført. Ved levering av datafiler plikter kjøper å tilintetgjøre eller på annen måte gjøre uanvendelig eksemplarer som kjøper selv har fremstilt. En part kan likevel holde tilbake det som er mottatt, inntil den andre gir tilbake det han eller hun har fått. Tilsvarende gjelder når parten har krav på erstatning eller rente, og betryggende sikkerhet ikke blir stilt."