2. Adgang til å instruere UDI (politiet, utenriksstasjonene)
Det vises til det som er sagt i punkt 1.1 ovenfor om behovet for tiltak som kan bidra til å sikre at praksis i utlendingsforvaltningen er mer i overensstemmelse med politiske mål og prioriteringer.
I tillegg vil departementet peke på følgende: Når UDI har fattet et negativt vedtak, vil rettssikkerheten til søker sikres gjennom at vedkommende kan bringe et avslag i UDI inn for klagebehandling i UNE. Klageadgangen brukes regelmessig, og det er ingen utgifter for parten knyttet til klagebehandlingen. Det er bare der UDI har truffet et negativt vedtak at søker vil ha interesse i å påklage vedtaket. Når UDI har truffet et positivt vedtak, er det derimot ingen som har rett og mulighet til å få en overprøving av vedtaket. Verken departementet eller UNE har instruksjonsmyndighet eller rett til omgjøring av eget tiltak. Dette innebærer at det ikke er noen effektiv kontroll av UDIs positive vedtak, verken med hensyn til skjønnsmessige spørsmål, rettsanvendelsen eller vurderingen av faktum. Departementet ønsker å bedre denne situasjonen.
Ulike tiltak som kan gi bedre styring og kontroll av UDIs praksis har vært vurdert og ble drøftet i St.meld. nr. 21 (2003-2004). Som det fremgår der, mener departementet det er hensiktsmessig å innføre en adgang til å gi generelle instrukser til UDI, og en adgang til å beslutte at direktoratets positive vedtak skal vurderes i UNE.
Hovedregelen som følger av utlendingsloven § 38 er at departementet ikke kan instruere om lovtolkning, skjønnsutøvelse eller avgjørelsen av enkeltsaker. Slike instrukser kan bare gis der hensynet til rikets sikkerhet eller utenrikspolitiske hensyn gjør seg gjeldende. Videre kan departementet instruere om prioritering av saker. Det kan for eksempel bes om at saker stilles i bero, i påvente av lov- eller forskriftsendringer. Hovedregelen om at departementet ikke kan instruere om lovtolkning, skjønnsutøvelse eller avgjørelsen av enkeltsaker, gjelder overfor alle instanser som fatter vedtak etter utlendingsloven.
Departementet foreslår at departementet gis adgang til å gi UDI generelle instrukser om lovtolkning og skjønnsutøvelse. Likeledes foreslås adgang for departementet til å gi generelle instrukser om lovtolkning og skjønnsutøvelse til politi, utenriksstasjon m.m., når de utøver myndighet etter utlendingsloven.
I proposisjonen opprettholder departementet forslaget som ble sendt på høring. Det vises til endringene i utlendingsloven § 38 første og tredje ledd første punktum.
Departementet har merket seg at mange høringsinstanser mener at praksisendringer på utlendingsfeltet bør skje gjennom lov- og forskriftsendringer, særlig under henvisning til at høringer sikrer en demokratisk prosess med åpenhet og at reglene blir lettere tilgjengelig.
Til dette skal det for det første understrekes at selv om departementet får generell instruksjonsmyndighet overfor UDI (samt politiet og utenriksstasjonene), overflødiggjør ikke dette lov- og forskriftsarbeidet. Når departementet skal instruere, må det holde seg innenfor rammen av det storting og regjering har bestemt, dvs. at en instruks må være i overensstemmelse med lov. Dette vil innebære klare skranker for hva slags praksisendringer som kan foretas gjennom instruks, uten samtidig endring av lovgivningen. For det andre vises det til at det alminnelige forvaltningsrettslige utgangspunkt er at overordnet organ har instruksjonsmyndighet.
Departementets instrukser kan bidra til å klargjøre hva som er den nærmere forvaltningspraksis.
Det hevdes av flere høringsinstanser at rettssikkerheten til den enkelte søker taler mot at departementet skal kunne gi direktoratet generelle instrukser. Til dette vil departementet bemerke at ord og uttrykk som innebærer lovbundet skjønn setter snevrere rammer for departementets muligheter til å instruere enn der forvaltningen har såkalt fritt skjønn (eksempelvis "sterke menneskelige hensyn" i utlendingsloven § 8 annet ledd). Dette følger av at departementets instrukser om lovtolkning og skjønnsutøvelse må ligge innenfor det som er bestemt ved lov. Når loven overlater lite skjønnsrom til forvaltningen, vil det være tilsvarende lite rom for instrukser. Departementet er således ikke enig i at forslaget er betenkelig ut fra hensynet til rettssikkerhet. Departementet vil videre påpeke at generelle instrukser vil bidra til å sikre en mest mulig ensartet forvaltningspraksis. Slike instrukser kan også gjøre det lettere for søkeren å kontrollere om forskjellsbehandling har funnet sted.
Departementet mener at feltets internasjonale karakter taler for en gjeninnføring av instruksjonsmyndigheten. Det kan ikke instrueres i strid med internasjonale forpliktelser.
Mange høringsinstanser oppfatter forslaget dit hen at praksisendringer på bakgrunn av instruksjon nærmest utelukkende vil være politisk begrunnet og vil bli brukt for å begrense innvandringen. Departementet understreker at instruksjonsadgangen like gjerne kan brukes til å liberalisere, som til å stramme inn forvaltningspraksis. Departementet minner om at det alminnelige utgangspunkt i forvaltningsretten er at et departement kan instruere underordnede organer, slik at alle departementsinstrukser på alle forvaltningsområder i så måte vil være politisk begrunnet.
Til høringsinstansenes innvending om at departementet ikke besitter direkte kjennskap til enkeltsaker og landforhold, vil departementet bemerke at i den grad mangelfull landkunnskap måtte være et problem, antas dette å bli avhjulpet gjennom etableringen av den nye landkunnskapsenheten (se punkt 5.3 i St.meld. nr. 21 (2003-2004)). Blant enhetens oppgaver vil nettopp være å bistå departementet med landkunnskap. Departementet kan innhente landkunnskap også fra andre kilder. Når det gjelder manglende kjennskap til enkeltsaker, vises det til at departementet vil bli løpende underrettet om en rekke typer saker.
Departementet ser at det kan bli stilt spørsmål ved UNEs uavhengighet dersom nemndas vedtak er i overensstemmelse med en gitt instruks, og dette vil selvfølgelig være uheldig. Departementet har tillit til at nemnda vil skjøtte sin oppgave som uavhengig forvaltningsorgan på en tilfredsstillende måte, til tross for at direktoratet blir underlagt politisk styring.
Departementet har merket seg UDIs og UNEs anbefaling om at instrukser bør gis som generelle og prinsipielle retningslinjer uten for stor grad av detaljregulering, og deler dette syn.
Departementet er enig i at instrukser som den store hovedregel bør gis skriftlig, men ønsker ikke å innta et slikt absolutt formkrav i loven. Dette betyr at i særskilte tilfelle kan en instruks bli gitt muntlig, uten at dette rokker ved instruksens gyldighet.
Komiteens flertall, medlemmene fra Arbeiderpartiet, Høyre, Fremskrittspartiet og Kristelig Folkeparti, støtter forslaget om å innføre en adgang for departementet til å gi generelle instrukser til UDI om lovtolking og skjønnsutøvelse.
Et annet flertall, medlemmene fra Arbeiderpartiet, Høyre, Sosialistisk Venstreparti, Kristelig Folkeparti og Senterpartiet, viser til at da Stortinget vedtok å flytte klagebehandlingen av enkeltsaker fra departementet til UNE i 2001, var dette blant annet begrunnet i det store presset stortingspolitikere og fagstatsråder opplevde. Dette flertallet mener det er viktig at saksbehandlingen av enkeltsaker fortsatt holdes utenfor departementet. Samtidig mener dette flertallet det er viktig å tydeliggjøre det politiske ansvaret. Det er også viktig at det er samsvar mellom politiske mål og praktiseringen av utlendingsloven.
Dette flertallet er derfor opptatt av at viktige rettsprinsipper, demokratiske spilleregler og forutsigbarhet er viktige elementer i en human flyktning- og asylpolitikk.
Komiteens flertall, medlemmene fra Arbeiderpartiet, Høyre og Kristelig Folkeparti, mener at den foreslåtte endringen ivaretar disse hensyn. Det vil etter flertallets mening likevel være en viss fare for at presset mot politiske myndigheter øker noe som en følge av denne endringen.
Et annet flertall, medlemmene fra Arbeiderpartiet, Høyre, Fremskrittspartiet og Kristelig Folkeparti, mener at en generell instruksjonsmyndighet vil gjøre det lettere å gripe inn for å endre praksis der det er ønskelig. Dette flertallet mener dessuten at generelle instrukser vil være velegnet for å sikre mest mulig ensartet forvaltningspraksis, forhindre forskjellsbehandling og ivareta rettssikkerheten til den enkelte søker.
Dette flertallet viser til at hovedregelen også på andre forvaltningsområder er at departementet kan instruere førsteinstansen. Når det gjelder den nærmere utformingen av departementets forslag, støtter dette flertallet UDIs anbefaling om at departementet gir retningslinjer som er generelle og prinsipielle uten for stor grad av detaljregulering.
Dette flertallet er enige i at departementets rett til å instruere kun er innenfor rammen av det Stortinget og Regjeringen har bestemt, dvs. at en instruks må være i overensstemmelse med gjeldende lov.
Komiteens flertall, medlemmene fra Arbeiderpartiet, Høyre og Kristelig Folkeparti, mener at generelle instrukser normalt skal gis i skriftlig form.
Flertallet vil understreke at instruksjonsadgangen like gjerne skal brukes til å liberalisere, som til å stramme inn forvaltningspraksis.
Komiteens medlemmer fra Sosialistisk Venstreparti og Senterpartiet viser til at 14 høringsinstanser, bl.a. UDI, har påpekt at praksisendringer bør skje ved lov- og forskriftsendringer. Disse medlemmer mener det blir framført viktige innvendinger mot Regjeringas forslag. Hensynet til demokrati og rettstrygghet taler klart for å gå imot å gi departementet generell instruksjonsmyndighet.
Disse medlemmer viser til at Regjeringen i sin begrunnelse argumenterer mot forskrifter fordi det tar tid å lage dem og at raske endringer i situasjonsbildet gjør det nødvendig med et raskere redskap. Disse medlemmer mener den mer omstendelige prosessen er grunnleggende positiv fordi den bidrar til at motforestillinger mot forskriftsforslaget fremkommer og til kvalitetssikring av de juridiske formuleringene i forkant av at forskriften trer i kraft. En instruksjon har ingen slik kvalitetssikring og kan ha en rekke utilsiktede konsekvenser som først oppdages i etterkant av at den er begynt å gjelde. Disse medlemmer vil også understreke at forskrifter, dersom det er et prekært behov for det, kan tre i kraft raskere og uten full høringsrunde. Disse medlemmer mener forskriften om lengeværende barn i mottak, jf. Innst. S. nr. 210 (2003-2004) er et eksempel på at en forskrift kan produseres raskt. Forskrifter har også den fordelen at de vil gjelde både Utlendingsdirektoratets (UDI) og Utlendingsnemndas (UNE) behandling av saker, mens instruksjoner og lovfortolkninger kun vil gjelde UDI. Dette vil føre til forskjellsbehandling. I saker der Regjeringen instruerer UDI til en mer romslig praksis enn det som har vært gjeldende praksis, vil to like saker som ligger til behandling i henholdsvis UDI og UNE få forskjellig utfall - da saken i direktoratet vil få et positivt svar, mens saken i nemnda, i tråd med UNEs gjeldende praksis, vil få et negativt svar. Dette er etter disse medlemmers vurdering ikke holdbart.
Disse medlemmer reagerer også på at Regjeringen i lovteksten ikke foreslår at instrukser kun kan gis skriftlig. Det kan ikke være tvil om at dersom det gis muntlige instrukser, vil dette skape en rettstilstand som vil være komplett utilgjengelig for allmennheten, noe som dramatisk vil svekke rettssikkerheten og skape uklarhet omkring selve rettstilstanden.
Disse medlemmer vil derfor gå imot de foreslåtte endringer.
Komiteens medlemmer fra Fremskrittspartiet er positive til at Regjeringen nå legger opp til at departementet får muligheten til å gi generelle instrukser til UDI, da dette medfører at politikerne igjen får større innflytelse på UDIs behandling av saker. Disse medlemmer vil videre understreke at Fremskrittspartiet i 2001 gikk imot at politikeren skulle miste innflytelse i enkeltsaker, og at partiet i mange sammenhenger har fremhevet at vi ønsker denne innflytelsen tilbake. På denne bakgrunn vil disse medlemmer fremme følgende forslag:
"Stortinget ber Regjeringen komme tilbake til Stortinget med konkrete forslag om at Regjeringen skal få videre generell instruksjonsrett i forhold til behandling av utlendingssaker i UDI."