4. Kravet til skyldnerens økonomiske stilling – insolvensbegrepet
Et felles vilkår for straff etter straffelovens bestemmelser om formuesforringelse ved insolvens mv., unnlatelse av å begjære oppbud mv., og kreditorbegunstigelse er at skyldneren "ikke vil kunne tilfredsstille alle fordringshaverne". Det samme vilkåret har bestemmelsen om uttak av næringsvirksomhet, selv om vilkåret her er formulert noe annerledes ("at fordringshaverne ikke vil kunne tilfredsstilles"). Det er lagt til grunn i juridisk teori at uttrykket "ikke vil kunne tilfredsstille alle fordringshaverne" innebærer et krav om insolvens, som antakelig skal forstås på samme måte som i konkursretten.
Straffelovrådet peker på at konkursrettens insolvensbegrep ikke er enhetlig. Rådet drøfter også enkelte andre tvilsspørsmål knyttet til konkurslovens insolvensbegrep. Etter Straffelovrådets vurdering tilsier de vanskelighetene insolvensvilkåret medfører i strafferettslig sammenheng at vilkåret bør utvides til også å omfatte handlinger som er foretatt når skyldnerens økonomiske stilling er nær insolvens. Straffelovrådet legger til grunn at den foreslåtte utvidelsen vil gjøre det mindre nødvendig å avgrense eksakt insolvensbegrepet i straffeloven kapittel 27.
Forslaget om å utvide insolvensvilkåret har fått bred støtte i høringsrunden. Flere av høringsinstansene fremholder at dagens insolvenskrav gjør det svært vanskelig å få pådømt lovbrudd etter straffeloven kapittel 27.
Departementet er enig med Straffelovrådet i at det nåværende vilkåret om at fordringshaverne ikke vil kunne tilfredsstilles, rent språklig bør erstattes med et krav om insolvens. Dette innebærer ingen realitetsendring. Lovteksten blir likevel lettere tilgjengelig, noe som er en del av formålet med revisjonen. Departementet er enig med Straffelovrådet i at § 281 annet ledd om formuesforringelse ved insolvens mv. også bør fange opp det tilfelle at skyldneren blir insolvent ved handlingen. Heller ikke dette innebærer noen realitetsendring i forhold til gjeldende rett. I motsetning til Straffelovrådet mener departementet at dette alternativet også bør tas med i bestemmelsen om kreditorbegunstigelse. Det er etter departementets oppfatning naturlig at avgrensningen av det økonomiske vilkåret er likt i disse bestemmelsene. Vanskelighetene med å bevise at skyldneren var eller ble insolvent ved en disposisjon gjør at påtalemyndigheten i mange tilfeller må nøye seg med å forfølge regnskapsovertredelsene. Men handlingens straffverdighet vil normalt ikke være betinget av at skyldneren var eller ble insolvent. Dersom skyldneren står i påtakelig fare for å bli insolvent ved handlingen, er det i prinsippet en tilfeldig fordel for skyldneren om insolvens likevel ikke inntreffer. Det sentrale bør heller være skyldnerens vurderingsgrunnlag på det tidspunktet formuesforringelsen eller kreditorbegunstigelsen foretas. Når faren for insolvens er påtakelig, bør skyldnerens varsellamper blinke. Effektivitetshensyn kommer følgelig etter departementets syn ikke i konflikt med straffverdighetsvurderinger dersom det økonomiske vilkåret utvides til også å omfatte de tilfellene der skyldneren står i påtakelig fare for å bli insolvent ved handlingen. Samtidig vil departementet understreke at "påtakelig" er et strengt krav, med et relativt begrenset anvendelsesområde.
Komiteen har merket seg at uttrykket "ikke vil kunne tilfredsstille alle fordringshaverne", som brukes i straffeloven §§ 281, 283 a og 284, og uttrykket "at fordringshaverne ikke vil kunne tilfredsstilles", som brukes i straffeloven § 285, i praksis forstås som et krav til insolvens. Det er etter komiteens oppfatning ønskelig at straffeloven utformes slik at den er lett tilgjengelig. Komiteen støtter derfor forslaget om å bruke insolvensbegrepet i stedet for nevnte straffbarhetsvilkår. Komiteen har i sin vurdering også lagt betydelig vekt på at et bredt flertall av høringsinstansene støtter forslaget.
Komiteen er enig med departementet i at dersom en skyldner står i en påtakelig fare for å bli insolvent ved en formuesdisposisjon, er det i prinsippet en tilfeldig fordel for skyldneren om insolvens ikke skulle inntreffe. Av den grunn støtter komiteen forslaget om å utvide straffbarhetsvilkåret til også å ramme situasjoner hvor skyldneren står i en påtakelig fare for å bli insolvent, og tiltrer proposisjonens omtale av hvordan dette kravet skal praktiseres. Komiteen har lagt betydelig vekt på at beviskravet i straffebudene gjennom dette blir lettere å oppfylle.
Komiteen har merket seg at NHO og Norges Rederiforbund er noe bekymret for at vilkåret vil kunne ramme disposisjoner som på handlingstidspunktet fremsto som fornuftige, men som i ettertid viser seg uheldige. Komiteen vil presisere at det er skyldnerens fremtidsutsikter på disposisjonstidspunktet som skal være avgjørende for den strafferettslige vurderingen.