4. Myndighetenes skjønnsutøvelse
Regjeringen foreslår å lovfeste enkelte retningslinjer for myndighetenes skjønnsutøvelse. Dette må anses å gi aktørene større forutberegnlighet enn et system hvor det ikke fremgår på forhånd hvilke forhold myndighetene særlig vil legge vekt på ved vurderingen av en søknad. Dette er det også forholdsvis stor enighet om blant høringsinstansene.
I et skjønnsbasert system blir det av stor betydning å avklare hvilke hensyn myndighetene særlig skal kunne ta i betraktning ved vurderingen av om erverv skal godkjennes eller ikke. Dette henger nært sammen med drøftelsen av de formål regelverket om eierkontroll i finansinstitusjoner skal ivareta. Innledningsvis bemerkes at de angitte retningslinjer ikke kan anses som uttømmende. Hvorvidt tillatelse skal gis, vil således måtte bero på en konkret vurdering i den enkelte sak.
Etter Regjeringens syn bør de konkrete retningslinjer for skjønnet i størst mulig grad knyttes til de enkelte formål eierkontrollreglene skal ivareta.
Arbeidsgruppen foreslår for det første at en skal legge vekt på om "erververen anses egnet som langsiktig eier ut fra tidligere handlemåte i forretningsforhold, tilgjengelige økonomiske ressurser og hensynet til forsvarlig virksomhet". Etter Regjeringens syn vil en slik retningslinje på en hensiktsmessig måte ivareta hensynet til å sikre erververs "personlige egnethet". Regjeringen vil imidlertid ikke foreslå å uttrykkelig lovfeste at eiers "langsiktighet" skal vektlegges særskilt. Det er imidlertid ikke noe til hinder for at myndighetene etter omstendighetene kan vektlegge et slikt kriterium i en konkret sak. Regjeringen har imidlertid ikke funnet grunn til å fremheve momentet så sterkt som en lovfastsettelse tilsier.
Arbeidsgruppen foreslår videre at en skal legge vekt på om "erververen vil kunne bruke sin innflytelse i institusjonen til å oppnå fordeler for egen virksomhet eller indirekte øve innflytelse på annen næringsvirksomhet". Regjeringen slutter seg til arbeidsgruppens forslag, og viser til at en slik retningslinje vil være egnet til å ivareta hensynet til å sikre finansinstitusjonenes uavhengighet i forhold til eiere som kunne tenkes å benytte sin innflytelse til å begunstige seg selv eller sine forretningsforbindelser med gunstige lån, garantier mv. En slik retningslinje vil klargjøre at en fortsatt vil være restriktive i forhold til såkalt privat bankiervirksomhet, selv om det etter Regjeringens forslag ikke lenger vil være et absolutt forbud mot dette.
For det tredje foreslår arbeidsgruppen å lovfeste at det skal legges vekt på om ervervet er i samsvar med målsetningen om et finansmarked basert på konkurranse mellom innbyrdes uavhengige institusjoner. Retningslinjen vil dels kunne ivareta konkurransehensyn og dels hensynet til å legge til rette for en finansnæring uavhengig av annet næringsliv. Regjeringen slutter seg på denne bakgrunn til arbeidsgruppens forslag.
Videre foreslår arbeidsgruppen å lovfeste at det skal tas hensyn til om "eierforholdene i institusjonen etter ervervet vil vanskeliggjøre effektivt tilsyn med institusjonen". Dette er et sentralt hensyn bak eierkontrollreglene, både ved finansinstitusjoners erverv av andre finansinstitusjoner og ikke-finansinstitusjoners erverv av finansinstitusjoner. Regjeringen slutter seg derfor til arbeidsgruppens forslag.
Arbeidsgruppen foreslår å lovfeste at en skal vurdere om "ervervet kan føre til en uønsket strukturutvikling i finansnæringen i distrikter og regioner med spredt bosetning eller næringsliv, vurdert ut fra bedriftenes og forbrukernes behov for tilgang til finanstjenester fra finansmiljøer med nødvendig nærhet og kompetanse". Arbeidsgruppen peker særlig på at en også i distrikter og regioner med spredt bosetning eller næringsliv bør gi bedrifter og forbrukere tilgang på moderne finanstjenester og på kompetansemiljøer med nødvendig nærhet og beslutningskompetanse. Etter Regjeringens vurdering bør imidlertid ikke finanslovgivningen utformes med sikte på å ivareta distrikts- og regionshensyn spesielt, og det foreslås derfor ikke en egen retningslinje om dette. Regjeringen utelukker imidlertid ikke at de hensyn en slik retningslinje skulle kunne ivareta, vil kunne ivaretas av bl.a. den mer generelle retningslinje om kapital- og kredittmarkedenes virkemåte.
Arbeidsgruppen foreslår også at det skal vurderes om "ervervet kan føre til en strukturutvikling i finansnæringen med uønskete virkninger for kapital- og kredittmarkedenes virkemåte". Etter Regjeringens syn vil det etter omstendighetene i enkelte situasjoner kunne være relevant å se hen til kapital- og kredittmarkedenes virkemåte ved vurderingen av om et erverv skal godkjennes eller ikke, og av hensyn til bl.a. aktørenes forutberegnlighet foreslås å lovfeste en retningslinje om dette. Vurderingen bør imidlertid ikke knyttes til "strukturutviklingen i finansnæringen" spesielt, men mer generelt til kapital- og kredittmarkedenes virkemåte. Regjeringen bemerker at et slikt hensyn kun vil få selvstendig betydning i helt spesielle tilfeller, og da bare i samsvar med våre EØS-forpliktelser. Det vises bl.a. til at EF-domstolens rettspraksis viser at en lovlig kan ivareta strategiske eller allmenne interesser dersom tiltaket ikke går lenger enn det som er nødvendig. Etter Regjeringens vurdering vil nettopp hensynet til kreditt- og kapitalmarkedenes virkemåte etter omstendighetene kunne være et slikt lovlig hensyn. Proporsjonalitetsvurderingen kan en vanskelig foreta på forhånd, men dette vil være et sentralt hensyn ved vurderingen av aktuelle enkeltsaker. Arbeidsgruppen har opplyst at også Nederland har lovfestet en slik retningslinje for skjønnet, og en bør derfor kunne legge til grunn at det er i samsvar med våre EØS-forpliktelser. Regjeringen vil for øvrig foreslå å begrense denne retningslinjens relevans til erverv av mer enn 25 pst. av aksjene eller stemmene i institusjonen.
Regjeringen vil i tillegg foreslå at det gis en forskriftshjemmel til å fastsette ytterligere retningslinjer for skjønnet. En slik hjemmel kan bl.a. være aktuell å benytte etter hvert som en vinner mer erfaring med et nytt skjønnsbasert system, og en vil for øvrig kunne øke aktørenes forutberegnlighet når det gjelder ulike forhold knyttet til egnethetsvurderingen.
Regjeringen vil generelt påpeke at konsekvensene av et erverv i siste instans avhenger av hvilken reell innflytelse erverver oppnår, og hvordan denne benyttes. Når det gjelder grad av innflytelse vil erververs eierandel - i kombinasjon med øvrig eierstruktur - normalt være en observerbar og brukbar målestokk. Å vurdere hvordan en gitt grad av innflytelse kan benyttes og hvilke negative konsekvenser dette kan få, er vanskeligere. Det er viktig å gjøre en konkret vurdering av det foreliggende potensialet for misbruk av innflytelse. Når det gjelder potensialet for begunstigelse av egne interesser, vil dette blant annet ha sammenheng med omfanget av erververs øvrige økonomiske interesser, arten av disse interessene, og faktiske og potensielle økonomisk relasjoner mellom disse og den ervervede finansinstitusjonen. Forholdsvis konkrete vurderinger av slike forhold bør inngå i en samlet vurdering av om tillatelse bør gis.
Det følger av ovenstående at man, selv med en grundig egnethetsvurdering, vanskelig vil kunne ha noen absolutt garanti mot uheldige former for bruk av innflytelse. Dersom det kan sannsynliggjøres at ervervet øker grunnlaget for å realisere kostnadsgevinster eller andre samfunnsøkonomiske fordeler, så vil dette i noen grad kunne veie opp for risikoen for misbruk av innflytelse. Påvisning av slike fordeler kan også bidra til å synliggjøre den egentlige motivasjonen bak det planlagte ervervet. Det vil ikke være aktuelt med noen fullstendig samfunnsøkonomisk analyse. Hensynet til eventuelle positive konsekvenser foreslås derfor heller ikke regulert direkte i loven. Regjeringen antar imidlertid at det i forskrift kan være aktuelt å stille krav om nærmere opplysninger om formålet med ervervet.
Arbeidsgruppens forslag forutsetter at de lovfestede retningslinjer skal gjelde ved alle former for erverv, uavhengig av om det for eksempel dreier seg om erverv av mer enn 10 pst. eller 100 pst. av aksjene. Etter Regjeringens syn bør imidlertid systemet være noe mer "gradert", hvoretter skjønnsutøvelsen og reglene om denne vil variere avhengig av hvor stor eierandel det søkes å erverve. I utgangspunktet mener Regjeringen at samtlige hensyn som nevnt ovenfor bør være relevante ved alle typer erverv. Generelt bemerkes imidlertid at "intensiteten" i prøvelsen av relevante hensyn vil øke i takt med eierandelens størrelse. Både ved kontrollerverv (dvs. erverv av mer enn 25 pst.) og ved mindre erverv bør erververs egnethet og tilsynsmessige forhold stå sentralt. Også spørsmålet om erververen vil kunne begunstige seg selv eller nærstående, eller indirekte øve innflytelse på annen virksomhet, må vurderes. Det samme gjelder hensynet til å sikre konkurranse mellom finansinstitusjoner (dvs. unngå uheldig krysseie). Etter Regjeringens vurdering bør imidlertid en vurdering av ervervets betydning for kapital- og kredittmarkedenes virkemåte forbeholdes erverv av mer enn 25 pst. Det er neppe sannsynlig at slike uheldige virkninger vil kunne oppstå ved erverv av mindre eierandeler.
Etter Regjeringens vurdering bør det også tydeliggjøres at det etter omstendighetene vil kunne knytte seg vesentlig større betenkeligheter til å godkjenne kontrollerende erverv (mer enn 25 pst.) i forhold til ikke-kontrollerende erverv. Etter arbeidsgruppens tolking av direktivene skal myndighetene positivt anse erververen som egnet. Regjeringen slutter seg til dette, og legger til grunn at dette synspunktet bør legges til grunn ved begge ervervssituasjoner. Ved erverv av kontrollerende eierandel, bør det imidlertid tydeliggjøres i lovteksten at erverv skal nektes med mindre myndighetene er overbevist om at de relevante hensyn ikke tilsier avslag. Det vises til at begrepet "overbevist" også er benyttet i den danske oversettelsen av EØS-reglene som svarer til direktiv 2000/12/EF artikkel 7 og 16.
Det understrekes at vurderinger foretatt med hjemmel i finansieringsvirksomhetsloven ikke vil være bindende for Konkurransetilsynets tolkning og skjønnsutøvelse etter konkurranseloven.
Etter Regjeringens syn bør avgjørelsesmyndigheten etter loven tillegges Kongen. Det vises til at Kongen er relevant avgjørelsesmyndighet etter sammenlignbare regler i finansieringsvirksomhetsloven. Denne myndigheten er etter slike bestemmelser delegert til Finansdepartementet, som igjen vurderer graden av delegasjon til Kredittilsynet. Også i forhold til eierkontrollreglene legges det opp til betydelig grad av delegasjon. Saksbehandlingstiden skal uansett ikke overstige 3 månder, uavhengig av hvem som treffer avgjørelsen i førsteinstans.
Det vises til forslag til:
finansieringsvirksomhetsloven § 2-3 første ledd tredje punktum og andre ledd. (Bestemmelsene angir de ulike retningslinjene for skjønnsutøvelsen. Listen er ikke uttømmende.)
finansieringsvirksomhetsloven § 2-3 tredje ledd. (Bestemmelsen gir departementet hjemmel til i forskrift å fastsette ytterligere rettningslinjer for skjønnsutøvelsen.)
Komiteens flertall, alle unntatt medlemmene fra Sosialistisk Venstreparti, Senterpartiet og Kystpartiet, støtter Regjeringens forslag om at enhver som ønsker å erverve mer enn 10 pst. av en finansinstitusjon, skal måtte søke myndighetene om dette på forhånd. Hvorvidt tillatelse skal gis, vil bero på en konkret vurdering av søkerens egnethet i den enkelte sak.
Flertallet støtter Regjeringens forslag om å lovfeste enkelte retningslinjer for myndighetenes skjønnsutøvelse. Et skjønnsbasert system vil alltid innebære et element av uforutsigbarhet, men mindre når det fremgår av loven hvilke forhold myndighetene særlig vil legge vekt på.
Flertallet er videre enig med Regjeringen i hvilke konkrete retningslinjer som det skal legges vekt på ved ervervskontrollen og støtter forslaget om "gradert" system for skjønnsutøvelsen, avhengig av ervervets størrelse.
Flertallet er enig med Regjeringen i at de konkrete retningslinjene for skjønnet i størst mulig grad må knyttes til de enkelte formål eierkontrollreglene skal ivareta, hvor hovedvekten legges på en vurdering av eiers egnethet, samt hensynet til å sikre uavhengige finansinstitusjoner, konkurranse, et effektivt tilsyn og finansiell stabilitet. Flertallet viser til at rammene for skjønnet allerede går lenger enn i flere EU-land, men antas å ligge innenfor det nasjonale handlingsrommet som EU-regelverket åpner for. Flertallet viser også til at Regjeringen gis en forskriftshjemmel til å fastsette ytterligere retningslinjer for skjønnet etter hvert som man vinner mer erfaring.
Flertallet støtter for øvrig Regjeringens forslag ovenfor.
Komiteens medlemmer fra Høyre, Kristelig Folkeparti og Venstre vil understreke at selv om distrikts- og regionalpolitiske hensyn ikke lovfestes som vurderingsgrunnlag er det ikke er noe til hinder for at myndighetene kan vektlegge slike hensyn i en konkret sak.
Komiteens medlemmer fra Arbeiderpartiet mener, at en i tillegg til de konkrete retningslinjene som Regjeringen foreslår, skal ta distrikts- og regionalpolitiske hensyn ved vurderingen av erverv, og fremmer derfor følgende forslag:
"Finansieringsvirksomhetsloven § 2-3 annet ledd ny bokstav e) skal lyde:
e) ervervet kan føre til en uønsket strukturutvikling i finansnæringen i distrikter og regioner med spredt bosetning eller næringsliv, vurdert ut fra bedriftenes og forbrukernes behov for tilgang til finanstjenester fra finansmiljøer med nødvendig nærhet og kompetanse."
Komiteens medlemmer fra Sosialistisk Venstreparti, Senterpartiet og Kystpartiet viser til sine merknader under punkt 2.2 og punkt 3.2 og går imot Regjeringens forslag.
Disse medlemmer viser til at Finansdepartementets arbeidsgruppe foreslår å lovfeste et ekstra kriterium for vurderingen av erverv. Arbeidsgruppen ønsket en vurdering av om "ervervet kan føre til en uønsket strukturutvikling i finansnæringen i distrikter og regioner med spredt bosetning eller næringsliv, vurdert ut fra bedriftenes og forbrukernes behov for tilgang til finanstjenester fra finansmiljøer med nødvendig nærhet og kompetanse". Regjeringen har ikke tatt dette forslaget til følge.
Disse medlemmer mener de hensyn arbeidsgruppen her har pekt på er av stor samfunnsmessig betydning. Disse medlemmer stiller seg derfor uforstående til at Regjeringen ikke går inn for forslaget. Et slikt kriterium vil være et politisk virkemiddel som kanskje kan kompensere for noen av ulempene ved å oppheve dagens eierbegrensningsregler.
På denne bakgrunn fremmer disse medlemmer følgende subsidiære forslag:
"Finansieringsvirksomhetsloven § 2-3 annet ledd ny bokstav e) skal lyde:
e) ervervet kan føre til en uønsket strukturutvikling i finansnæringen i distrikter og regioner med spredt bosetning eller næringsliv, vurdert ut fra bedriftenes og forbrukernes behov for tilgang til finanstjenester fra finansmiljøer med nødvendig nærhet og kompetanse."