Vedlegg 1: Brev fra Riksadvokaten til Justisdepartementet, oversendt justiskomiteen ved brev fra Justisdepartementet av 18. oktober 1999.
- - -
Konkret gjelder forespørselen fra komiteen om Høyesteretts kjennelse av 7. september d.å. foranlediger en revurdering av standpunktet om ikke å lovfeste adgangen til - og vilkårene for - bruk av etterforskingsmetoder med provokasjonstilsnitt. Den nevnte avgjørelse gir, etter riksadvokatens oppfatning, ikke grunn til å innta et annet standpunkt til dette lovgivningsspørsmål.
Riksadvokaten antar at det kan være nyttig for justiskomiteens videre arbeid med Ot.prp. nr. 64 at det herfra (i en viss utstrekning) gjøres rede for hvordan man ser på rettstilstanden.
Provokasjon kan sies å foreligge når polititjenestemenn med det formål å skaffe seg informasjon, gjennom infiltrasjon eller ved bruk av kilder, påvirker handlinger som andre foretar for å bedre sin kontroll over hendelsesforløpet. Dersom hendelsesforløpet ikke påvirkes, men politiet innsamler informasjon ved å være tilstede under «falsk flagg», foreligger bare infiltrasjon. Yttergrensene for anvendelsen av sistnevnte metode er vesentlig videre, jf. avgjørelsen i Rt 1994 side 319.
En provokasjon kan ha flere siktemål: Det kan være å fremskaffe bevis til bruk i en straffeforfølging (etterforskingsmiddel), eller metoden kan benyttes for å forebygge eller avverge handlinger. Den kan også benyttes for å skaffe politiet kontroll over stjålne gjenstander («redningsaksjon»). Vilkårene for å bruke provokasjon som politimetode er ikke nødvendigvis de samme ved forskjellige formål. De strengeste vilkår gjelder hvor provokasjon brukes som et etterforskingsmiddel med det formål å fremskaffe bevis for straffeskyld, jf. straffeprosessloven § 226. Fremstillingen nedenfor konsentreres om slike tilfeller.
For at provokasjon skal være et lovlig etterforskingsmiddel er det gjennom rettspraksis de siste 15 år fastsatt flere vilkår som må være oppfylt. Vilkårene er i stor grad utledet av de alminnelige prosessuelle grunnkrav. Prosessreglene skal være utformet slik at de fremmer rettssikkerhet, dvs. at riktige avgjørelser treffes, at prosessen er hensynsfull overfor de involverte og tillitvekkende, også i forhold til allmennheten. Heri ligger i tillegg et krav om forholdsmessighet mellom de midler som anvendes og det som derved kan oppnås. Det er naturlig å dele de krav som stilles til bruk av provokasjon i tre: Det første vilkår - som gjerne benevnes som «grunnkravet» - går i hovedtrekk ut på at politiet gjennom provokasjonshandlingen ikke må gi foranledning til en straffbar handling som ellers ikke ville blitt begått. I tillegg til grunnkravet er det også knyttet vilkår som dels er av strafferettslig, dels av straffeprosessuell karakter.
Grunnvilkåret ble først formulert av Høyesterett i avgjørelsen inntatt i Rt 1984 side 1076. Det fastsettes her at det ikke kan «aksepteres at politiet fremkaller en straffbar handling som ellers ikke ville ha blitt begått». På den annen side er det godtatt at politiet gir årsak til visse endringer i tid, sted og utførelse. Den nærmere grense er vanskelig å trekke på generelt grunnlag, men to forhold synes å være av sentral betydning:
Det er viktig hvem som tar initiativet til handlingen. Er det politiet som (direkte eller indirekte) tar initiativet til handlingen, vil dette være en omstendighet som taler for at grunnkravet ikke er oppfylt, jf. avgjørelsen i Rt 1993 side 473.
Det andre sentrale element i grunnkravet er at det må eksistere «et marked» for den straffbare handling, for eksempel for omsetning av tyvegods, salg av narkotika, omsetning av barnepornografi eller utføring av piratdrosje-tjenester. Dette krav er særlig kommet til uttrykk i Rt 1998 side 407. Selv om det her var tiltalte som tok initiativet til heleri-handlingen, var det politiets inntreden som skapte eneste aktuelle avsetningsmulighet for tyvegodset. Tenkte en seg politiets aksjon borte, syntes «det helt uklart når og hvorledes en tilbakelevering mot en løsesum i tilfelle kunne vært gjennomført». Provokasjonen ble av Høyesterett ansett å være i strid med grunnkravet.
Med bakgrunn i ovenstående kan grunnkravet oppsummeres slik: Skal det være tillatt for politiet og påtalemyndigheten å påvirke utviklingen av en straffbar handlings gjennomføring, må initiativet til handlingen tas av siktede, og politiet kan bare tre inn hvor det allerede eksisterer «et marked» for den aktuelle type straffbar virksomhet. Tilfredsstilles ikke disse vilkår, kan det ikke reises tiltale. Blir det likevel reist tiltale skal tiltalte frifinnes, jf. Rt 1992 side 1088 og Rt 1998 side 407. En ser det i disse tilfeller slik at påtalemyndighetens provokasjon fratar handlingen dens rettsstridige karakter slik at straff ikke kan anvendes.
Det følger av foranstående at grunnvilkåret sjelden kan tenkes overtrådt når provokasjonshandlingen bare tar sikte på å fremskaffe bevis for handlinger som allerede er begått. Dette kalles gjerne «bevisprovokasjon», man skaffer for eksempel bevis for at vedkommende er i besittelse av narkotika eller ulovlig skytevåpen. Men heller ikke ved provokasjon i slike tilfeller er vilkåret om at politiet ikke må gi foranledning til en straffbar handling som ellers ikke ville blitt begått uten betydning. Det kan gå lang tid mellom provokasjonshandlingen og fremskaffelsen av beviset. Den som utsettes for provokasjonen stjeler for eksempel våpnene i ettertid og tyveriet er dermed foranlediget av tyvens tro på at han har en kjøper. Hvis politiet ikke har slik kontroll over begivenhetene at dette kan utelukkes, skal provokasjonen ikke gjennomføres.
Når provokasjon betegnes som et ekstraordinært etterforskingsmiddel skyldes dette hovedsakelig at politi og påtalemyndighet unnlater å stanse en straffbar virksomhet de kjenner til, og i stedet søker å påvirke det videre hendelsesforløp. Til tross for grunnkravet, jf. ovenfor, er det selvsagt alltid en viss risiko forbundet med en slik metode, og midlet tillates derfor bare benyttet hvor det fremstår som forholdsmessig vurdert mot det samfunnsonde den aktuelle kriminalitet representerer.
Allerede i den grunnleggende avgjørelsen i Rt 1984 side 1076 anføres at etterforskingsmetoden bare kan «aksepteres ved alvorligere lovovertredelser». I Rt 1993 side 473 utvikles dette ytterligere, idet Høyesterett uttaler at ved vurderingen av om «etterforskingsmetoder av denne art kan aksepteres, bør man nok ikke bare se på strafferammen, men også ta hensyn til den samfunnsmessige betydning av å bekjempe nettopp denne form for kriminalitet».
Metoden har særlig vært benyttet i alvorligere narkotikasaker, slik tilfellet var i avgjørelsene i Rt 1984 side 1076 og Rt 1992 side 1088. Det følger imidlertid av avgjørelsen i den såkalte «Skrik-saken», Rt 1998 side 407 at Høyesterett ikke hadde innvendinger til at metoden ble benyttet i saker om alvorlig vinningskriminalitet. Når vinningskriminaliteten karakteriseres som alvorlig, kan det være knyttet til omfang, organisering eller at den gjelder gjenstander av en særlig verdi. Det må også være forenlig med de retningslinjer Høyesterett har trukket opp at provokasjon som etterforskingsmetode benyttes til å avsløre seksuelle overgrep mot barn. Dette er en aktuell problemstilling knyttet til provokasjon på Internett. Med vekt på samfunnsskadeligheten, må provokasjon også kunne benyttes overfor spredning av barnepornografi, selv om strafferammen for denne virksomhet isolert er forholdsvis lav. Riksadvokaten har som kjent trukket opp visse retningslinjer for denne form for etterforsking på Internett i forbindelse med et prøveprosjekt på ØKOKRIM hvor også Kripos deltar.
Det følger av foranstående at det - etter riksadvokatens oppfatning - neppe er hensiktsmessig å lovregulere eller instruksfeste i detalj hvilke konkrete typer straffbar virksomhet provokasjon som etterforskingsmiddel kan benyttes mot. Det avgjørende må være hvorvidt kriminalitetstypen har et slikt omfang og/eller at de konkrete handlinger er av særlig alvorlig karakter. Bedømmes virksomheten etter dette som et samfunnsonde, bør den kunne bekjempes også med denne metode. Etter riksadvokatens syn bør dette være en tilstrekkelig rettesnor når det også tas i betraktning at det prosessuelle vilkår om at tradisjonelle etterforskingsmetoder ikke er tilstrekkelige, må være oppfylt (jf. nedenfor).
Etter riksadvokatens syn kan de prosessuelle begrensninger ved denne etterforskingsmetode deles i tre hovedgrupper: Provokasjon er et sekundært etterforskingsmiddel, metoden må ikke være uforenlig med prosessuelle grunnprinsipper eller regler, og at den må besluttes på kompetent nivå og gjennomføres under nødvendig kontroll.
I avgjørelsene fra 1984 og 1993 fremholder Høyesterett at provokasjon som etterforskingsmiddel bare kan aksepteres når andre - tradisjonelle - etterforskingsmetoder er utilstrekkelige. Dette innebærer ikke nødvendigvis at det i den konkrete sak må være forsøkt å nå fram på tradisjonelt vis. I noen tilfeller - for eksempel ved spredning av barnepornografi på Internett - vil det allerede fra starten av være klart at tradisjonell etterforsking ikke kan gi resultater.
Vilkåret om at provokasjon som etterforskingsmiddel ikke må stride mot prosessuelle bestemmelser eller grunnprinsipper, var sentralt i Høyesteretts dom av 22. september 1999. I den aktuelle sak benyttet politiet provokasjon som middel under etterforskingen av en allerede begått forbrytelse. Siktede ble satt i kontakt med en politimann (uten at han kjente vedkommendes bakgrunn) som var utstyrt med skjult båndopptaker. I samtalen med politimannen ble siktede spurt om hvordan han gjennomførte den tidligere straffbare handling (bistand til rømning fra et fengsel). De erkjennelser som ble gitt i denne samtalen, ble deretter benyttet som bevis ved pådømmelsen av straffesaken mot siktede. Brukt på denne måte var provokasjonen i strid med prinsippet om selvinkriminering og retten til taushet. Provokasjonen var i realiteten et skjult avhør av siktede, og var derfor vanskelig å forene med bestemmelsen i straffeprosessloven § 232 og påtaleinstruksens § 8-1. Avgjørelsen i Høyesterett 7. september 1999 kan derimot ikke forstås som noe generelt forbud mot at politiet ved infiltrasjon, enten ved egne tjenestemenn eller i forståelse med kilder, benytter skjult lydbåndopptak som middel til å sikre bevis og/eller føre kontroll med kilder. Dette kan være aktuelt i forbindelse med overlevering av tyvegods eller narkotika, eller ved pågripelse. Riksadvokatens oppfatning vil ytterligere bli tydeliggjort dersom Stortinget vedtar ny § 216 l i straffeprosessloven, jf. forslaget. Etter riksadvokatens syn gir følgelig avgjørelsen fra 22. september 1999 ikke foranledning til andre endringer i lovgivningen.
Den tredje gruppe av prosessuelle vilkår som må være tilfredsstilt for at provokasjon skal være tillatt som etterforskingsmiddel er knyttet til beslutningsnivå og kontroll. Riksadvokaten har bestemt at beslutningen om å bruke provokasjon som etterforskingsmiddel skal treffes av politimesteren og med godkjennelse av statsadvokat.
Skal det være adgang til å benytte provokasjon som etterforskingsmiddel må følgende formelle vilkår være oppfylt: Det må være utarbeidet en plan som provokasjonsvirksomheten utføres etter, planen må være besluttet anvendt og godkjent på overordnet nivå både i politiet og av overordnet påtalemyndighet, og provokasjonen må være gjennomført slik at politiet har kontroll med og kan dokumentere hva som har skjedd. I kravet om kontroll ligger også at politi og påtalemyndighet ikke kan gjennomføre provokasjonstiltak hvor de involvertes sikkerhet ikke kan garanteres.
Når provokasjonstiltaket ikke skal benyttes som bevis i en straffesak, men bare skal tjene som middel til å forebygge en farlig eller straffbar virksomhet, eller har til formål å bringe stjålet gods tilbake, er begrensningene vesentlig færre. Dette er direkte uttalt i Rt 1998 side 497: «Som redningsaksjon var politiets handlemåte vellykket, og jeg ser ikke noe ulovlig eller urettmessig ved den som redningsaksjon betraktet».
Slik riksadvokaten ser det, må provokasjon med slikt formål i hovedsak bare tilfredsstille to vilkår: Provokasjon i forebyggende eller «reddende» øyemed må ikke innebære at politiet gir foranledning til en ny eller annen straffbar handling. Provokasjonsvirksomheten må videre være under slik kontroll at den ivaretar de involvertes sikkerhet.
Riksadvokaten håper at foranstående er tilstrekkelig avklaring på de spørsmål komiteen stiller, og at rammene (basert på dagens rettstilstand) for etterforsking med provokasjonstilsnitt er tilstrekkelig presist beskrevet. (Beskrivelsen i dette brev forutsettes naturlig nok supplert med Metodeutvalgets innstilling og Ot.prp. nr. 64.) Det vil herfra bli vurdert å utgi et rundskriv om denne form for etterforsking når lovendringene har trådt i kraft.