Banklovkommisjonen går enstemmig inn for at reglene i lovutkastet ikke skal kunne fravikes til skade for forbruker. Ingen høringsinstanser har hatt merknader til dette, og departementet har lagt dette utgangspunktet til grunn.

For avtaler med næringsdrivende er det bred enighet om at reglene i stor utstrekning bør være fravikelige.

Et flertall i Banklovkommisjonen foreslår at med forbruker skal menes en fysisk person når avtalens formål for denne ikke hovedsakelig er knyttet til dennes næringsvirksomhet. Forbrukerbegrepet vil bl.a. omfatte tilfeller der en fysisk person opptrer på vegne av en organisert gruppe.

Kommisjonen har vurdert om forbrukerbegrepet også bør omfatte juridiske personer som i realiteten fremstår som en samling av forbrukere. Flertallets forslag omfatter ikke slike. Et mindretall i kommisjonen mener at forbrukerbegrepet ikke burde utelukke juridiske personer som nevnt. Et annet mindretall er enig i dette, og mener at forbrukerbegrepet skal gjelde alle kunders avtaler med institusjoner, når avtalens formål for kunden ikke hovedsakelig er næringsvirksomhet. Et tredje mindretall mener at små bedrifter bør likestilles med forbrukere.

Flertallets forslag til definisjon av forbruker støttes av en rekke instanser. Bare Juss-Buss og Næringsdepartementet støtter mindretallsforslaget om at mindre næringsdrivende bør likestilles med forbrukere. Flere instanser gir uttrykk for at forbrukerbegrepet ikke burde utelukke juridiske personer som i realiteten fremstår som en samling av forbrukere.

Departementet vil peke på at deler av lovutkastet gjelder spørsmål som er regulert i EUs forbrukerkredittdirektiv, og er enig med Banklovkommisjonen i at man i denne sammenheng bør ta utgangspunkt i forbrukerkredittdirektivets definisjon.

Departementet kan ikke slutte seg til forslaget om å la forbrukerbegrepet generelt omfatte juridiske personer forutsatt at disse ikke driver næringsvirksomhet. Departementet har derimot forståelse for det syn at forbrukerbegrepet ikke burde utelukke juridiske personer som i realiteten fremstår som en samling av forbrukere. I forhold til finansavtaler er det likevel etter departementets oppfatning vanskelig å bygge en avgrensning på om avtalen har et personlig formål, og departementet er kommet til at avgrensningen bør knyttes til begrepet fysisk person.

Departementet vil komme tilbake til om det er grunn til å vurdere en generell samordning mellom den forbrukerdefinisjonen som hittil har vært alminnelig i norske lovregler og definisjonen som benyttes i EUs regelverk.

Departementet er enig med Banklovkommisjonens flertall i at lovens regler ikke generelt bør gjøres ufravikelige i forhold til mindre næringsdrivende. På noen punkter har departementet likevel funnet grunn til å gjøre reglene ufravikelige i forhold til fysiske personer uavhengig av om disse driver næring. Dette gjelder for eksempel der lån er sikret eller kausjon gitt ved pant i et personlig formuesgode.

For avtaler med næringsdrivende er det bred enighet i Banklovkommisjonen om at reglene i stor utstrekning bør være fravikelige. Når det gjelder en del enkeltregler, har kommisjonens medlemmer derimot noe ulike oppfatninger.

Et flertall mener at reglene om renteberegning, tilbakeholdsrett og motregning ikke bør kunne fravikes til skade for næringsdrivende, mens et mindretall mener at også disse reglene bør være fravikelige utenfor forbrukerhold. Et mindretall mener prinsipalt at reglene om tilbakeholdsrett og motregning ikke bør gjelde utenfor forbrukerforhold. Et flertall mener dessuten at også enkelte andre grunnleggende regler – om bl.a. kontoavtaler og låneavtaler – ikke bør kunne fravikes i næringsforhold.

En samlet kommisjon peker ellers på at institusjonene vil være bundet av enkelte av utkastets regler uavhengig av hvem kunden er, fordi reglene er av en slik natur at de uansett må etterleves av institusjonene. Dette gjelder bl.a. bestemmelsene om avvisning av kunder (§ 14), om vederlag ved avvikling av kontoforholdet (§ 20) og om heving av avtalen ved vesentlig mislighold (§ 21).

De fleste høringsinstansene som uttaler seg, går inn for at loven helt ut eller i det alt vesentlige bør være fravikelig i næringsforhold. Enkelte går likevel inn for at noen regler, bl.a. reglene om renteberegning ved godskriving og belastning av konto gjøres ufravikelig også i næringsforhold.

Departementet er enig i at loven som utgangspunkt bør være fravikelig utenfor forbrukerforhold. Departementet mener likevel at noen få bestemmelser bør være generelt ufravikelige. Departementets forslag avviker på dette punkt noe fra flertallsforslaget, og omfatter bl.a. de bestemmelsene i utkastet som stiller krav til innholdet i kontoavtaler, låneavtaler og kausjonsavtaler. Departementet er dessuten enig i det syn som er kommet til uttrykk fra enkelte høringsinstanser om at utkastet § 27 om renteberegning (float-inntekter) og utkastet § 28 om tilbakekall og endring bør gjøres ufravikelige også utenfor forbrukerforhold. Derimot bør § 29 om tilbakeholdsrett og motregning kunne fravikes i næringsforhold.

I motsetning til Banklovkommisjonen foreslår departementet at bestemmelsene i utkastet om endring av kontoavtaler og låneavtaler (§§ 18 og 48) gjøres fullt ut fravikelige utenfor forbrukerforhold.

Departementet er enig med Banklovkommisjonens flertall i at kap. 5 og 6, som regulerer mellommanns- og rådgivningsoppdrag, bør være ufravikelige i sin helhet.

Komiteens merknader

Komiteen slutter seg til prinsippet om at loven ikke kan fravikes til skade for forbruker. Når det gjelder hvem som skal regnes som forbruker, vil komiteen som utgangspunkt peke på at det viktigste formålet med loven er å sikre interessene til den parten som må regnes som amatør i avtaleforholdet. Komiteen vil også peke på de forpliktelsene som følger av EØS-avtalen, og at det medfører at definisjonen av forbruker som er brukt i kjøpsloven på noen punkter blir for snever. Komiteen viser til at det vurderes innført en ny forbrukerdefinisjon i EU-regelverket, og forutsetter at denne utviklingen følges og blir fulgt opp med eventuelle nye definisjoner i det norske lovverket.

Komiteen er enig i at det ikke er hensiktsmessig å gjøre loven ufravikelig også overfor juridiske personer som ikke driver næringsvirksomhet. Dette kan favne videre enn formålet med loven tilsier. Videre er komiteen enig i at det også vil favne for vidt om loven var ufravikelig for alle mindre næringsdrivende. Det kan være vanskelig å trekke grensen for størrelsen på bedriften, og dessuten ligger det som regel et større element av profesjonalitet fra parten når det er snakk om næringsvirksomhet. Komiteen slutter seg også til de unntakene der departementet foreslår ufravikelighet for fysiske personer selv om de driver næringsvirksomhet, dersom lån er sikret eller kausjon gitt ved pant i et personlig formuesgode. Da gjør de samme hensynene til å verne forbrukeren seg gjeldende som ellers.

Komiteen viser til at formålet med loven tilsier at det i stor utstrekning bør være adgang til frivillig å fravike den for avtaler med næringsdrivende. Komiteen er likevel enig i at noen av reglene har en karakter som tilsier at det bør være en absolutt ufravikelighet. Komiteen slutter seg til departementets vurderinger på hvilke punkter som bør være ufravikelige.