10. Kausjon
- 10.1 Behovet for ny lovgivning
- 10.2 Reglenes virkeområde og fravikelighet
- 10.3 Institusjonens opplysningsplikt før inngåelsen av kausjonsavtalen
- 10.4 Frarådingsplikt m.v.
- 10.5 Kausjonens omfang
- 10.6 Varslingsplikt ved vesentlig forringelse av låntakerens økonomi
- 10.7 Kausjonens varighet og avvikling
- 10.8 Kausjonens forfallstidspunkt
I dag finnes det bare spredte lovbestemmelser som spesielt gjelder kausjonsavtaler. Av mer generelle lovbestemmelser som har betydning i kausjonsforhold, er bestemmelsene i avtaleloven de viktigste. Som et hovedsynspunkt gjelder det et prinsipp om at partene i kausjonsavtalen må opptre lojalt overfor hverandre.
Banklovkommisjonen uttaler bl.a. at det lenge har vært en utbredt oppfatning at privatkausjoner stillet overfor finansinstitusjoner blir for strengt behandlet hos oss. På denne bakgrunn foreslår Banklovkommisjonen en relativt omfattende kontraktsrettslig regulering av kausjonsavtaler. Langt på vei representerer forslaget en kodifikasjon av det som må antas å følge av ulovfestet rett i dag, men på noen punkter innebærer forslaget en presisering og endring.
De høringsinstansene som uttaler seg om spørsmålet, er i utgangspunktet positive til økt lovregulering på kausjonsrettens område. Finansnæringen har imidlertid visse prinsipielle innvendinger mot forslaget, og mener at det på enkelte punkter går så langt i å beskytte kausjonisten at det kan virke kreditthemmende.
Departementet deler Banklovkommisjonens syn på behovet for en avklaring og utvikling av rettstilstanden for kausjonsavtaler. Det bør gis regler som sikrer at kausjoner kan forbli en viktig form for sikkerhet i låneforhold, og som gir balanserte løsninger mellom partene.
Komiteen peker på at det i dag er lite lovregulering som spesielt regulerer kausjonsavtaler. Det viser seg i praksis at privatkausjonister ofte kommer urimelig hardt ut stilt overfor finansinstitusjonene. Komiteen er derfor enig at det er behov en klargjøring av rettstilstanden, og dessuten en styrking særlig av privatkausjonistens stilling.
Banklovkommisjonen foreslår primært bare å regulere kausjoner som stilles av private overfor finansinstitusjoner (privatkausjoner). Garantier som institusjonene selv stiller (bankgarantier e.l.), faller som hovedregel utenfor. Kausjoner stilt av en forbruker eller næringsdrivende overfor en annen forbruker eller næringsdrivende reguleres heller ikke direkte bortsett fra når en forbruker stiller kausjon for lån gjennom et meglerforetak.
Det forutsettes at reglene også vil omfatte overdragelser av fordringer der overdrageren innestår for debitors betalingsevne, og eventuelt også hans betalingsvilje (endossementsansvar). Også pant stilt av en tredjeperson (realkausjon) omfattes av bestemmelsene.
Under høringen reiser Creditreform spørsmålet om ikke kausjonsavtaler i alminnelighet burde vært undergitt lovregulering, og ikke bare avtaler der finansinstitusjoner er kreditorer. Noen instanser mener de foreslåtte reglene om kausjon bare bør gjelde for forbrukere. Enkelte mener forbrukerdefinisjonen er for snever, mens andre mener at det er behov for en innstramming av forbrukerbegrepet.
Departementet slutter seg i det vesentlige til Banklovkommisjonens forslag. Reguleringen bør gjelde forholdet mellom private parter på den ene siden og finansinstitusjoner på den annen. Reglene i § 59 om formkrav ved og innhold i kausjonsavtalen skal være ufravikelig. For øvrig vil bestemmelsene i kap. 4 være fravikelige dersom kausjonisten ikke regnes som forbruker.
Når det gjelder begrepet «forbruker» i denne sammenheng er departementet enig med Banklovkommisjonen i at det bør legges vekt på kausjonens formål for kausjonisten. Departementet foreslår etter dette at som forbruker i forhold til kausjonskapitlet, regnes en fysisk person som kausjonerer for noen annens gjeld, dersom kausjonens formål ikke hovedsakelig er knyttet til kausjonistens næringsvirksomhet, jf. § 56.
En særlig situasjon vil foreligge der formålet med å stille kausjon er knyttet til kausjonistens næringsvirksomhet, men hvor kausjonisten er en fysisk person og kausjonen består i pant i boligen eller annet formuesgode som ikke hovedsakelig er knyttet til næringsvirksomheten. Kausjonisten skal også i slike tilfeller regnes som forbruker. Virksomhet som drives gjennom et aksjeselskap eller et annet selskap med begrenset ansvar, regnes ikke i seg selv som kausjonistens næringsvirksomhet i denne sammenheng. Departementet foreslår imidlertid at enkelte av lovens regler generelt skal kunne fravikes ved avtale når låntakeren er et selskap der kausjonisten har bestemmende innflytelse.
Komiteen peker på at det er særlig privatpersoner og deres personlige formuesgoder som har krav på beskyttelse i forbindelse med kausjonsavtaler. Komiteen slutter seg derfor til departementets forslag om at reglene i hovedsak gjelder for kausjonsavtaler stilt av privatpersoner overfor finansinstitusjoner. Komiteen mener også at disse reglene er av en slik karakter at de må være ufravikelige dersom kausjonisten regnes som forbruker. Komiteen slutter seg også til departementets definisjon av forbruker på dette området.
Den klare hovedregelen i kausjonsretten er, som ellers i kontraktsretten, at hver av partene selv må bære risikoen for de forutsetninger de bygger på ved avtaleinngåelsen. Hvorvidt en opplysningsplikt foreligger i det konkrete tilfellet, beror på en helhetsvurdering.
Banklovkommisjonen foreslår at institusjonen på eget initiativ skal gi kausjonisten visse opplysninger skriftlig før en kausjonsavtale inngås. Opplysningene skal regnes som en del av kausjonsavtalen, og tas inn i den. Opplysningsplikten omfatter etter forslaget:
den alminnelige risiko som knytter seg til kausjonsansvar. Forslaget må antas å gå lenger i å pålegge institusjonene en opplysningsplikt enn det som er gjeldende rett i dag.
omfanget av kausjonsforpliktelsen.
pant eller annen sikkerhet som låntakeren eller en tredjeperson har stilt eller forutsettes å stille for långiverens fordring. Etter gjeldende rett har institusjonen ingen plikt til å gi kausjonisten slike opplysninger.
opplysninger om kausjonen skal omfatte eldre gjeld, og om denne eventuelt er misligholdt.
andre omstendigheter som kausjonisten i samsvar med redelighet og god tro har krav på å bli opplyst om.
Banklovkommisjonens flertall foreslår dessuten at institusjonen på eget initiativ skal opplyse om verdien av pant og annen sikkerhet som institusjonen legger til grunn for låneforholdet, og som i forhold til kausjonisten skal utnyttes før kausjonsansvaret. En uaktsom feilvurdering fra institusjonen skal etter forholdene kunne få betydning for kausjonsansvaret. Etter gjeldende rett har kreditor ingen alminnelig plikt til å gi slike opplysninger. Kommisjonens mindretall går inn for at opplysningsplikten skal gjelde uavhengig av om sikkerheten skal utnyttes før kausjonsansvaret eller ikke, men forutsetter på den annen side at bestemmelsen kun skal tolkes som en ordensforskrift.
Banklovkommisjonens forslag til regler om opplysningsplikt får støtte fra flere høringsinstanser, men flere har merknader til enkelte sider av forslaget. Enkelte mener for eksempel at reglene om opplysningsplikt uttrykkelig bør begrenses til forbrukerforhold. Det pekes bl.a. videre på at det kan få uante konsekvenser dersom forslaget om opplysningsplikt angående pant og annen sikkerhet skal omfatte gjeldsforsikringer. Ulike instanser mener ellers at ett eller flere av punktene som omfattes av forslaget om opplysningsplikt bør utgå, eventuelt omformuleres. Noen påpeker at reglene bør inneholde uttrykkelige sivilrettslige sanksjoner for de tilfeller institusjonen ikke har overholdt sin opplysningsplikt.
Departementet mener det bør innføres lovregler som pålegger institusjonene en mer konkret opplysningsplikt enn det de har i dag, og har i stor grad fulgt opp forslagene fra Banklovkommisjonen, se utkastet § 58. På samme måte som i forhold til innskudds- og låneavtaler, foreslår departementet at den absolutte plikten til forhåndsinformasjon bare skal gjelde i forbrukerforhold.
Institusjonen bør ha plikt til å opplyse om pant eller annen sikkerhet som låntakeren eller en tredjeperson har stilt eller forutsettes å stille. Etter forslaget skulle gjeldsforsikring regnes som en form for sikkerhet i denne sammenheng. Som påpekt under høringen kan man imidlertid ved inngåelsen av låneavtalen og kausjonsavtalen normalt ikke vite sikkert om låntakeren faktisk vil oppnå gjeldsforsikring. Departementet har ut fra dette gitt en særregel for gjeldsforsikring i § 58 første ledd bokstav e.
Departementet er enig med Banklovkommisjonens flertall i at institusjonene i forbukerforhold også bør ha plikt til å opplyse om verdien av pant og annen sikkerhet som er eller skal stilles, jf. lovutkastet § 58 første ledd bokstav f. I departementets lovutkast § 64 er det foreslått en bestemmelse om ugyldighet der sikkerhet ikke blir stilt i samsvar med de opplysninger som er gitt.
Departementet har vurdert om loven bør stille opp ytterligere sanksjonsregler, men har kommet til at man ikke vil foreslå dette. Som påpekt av Banklovkommisjonen vil de generelle ugyldighetsreglene i avtaleloven kunne føre til at en kausjonsavtale blir ugyldig som følge av manglende oppfyllelse av opplysningsplikten.
Komiteen viser til at etter dagens rett skal det relativt mye til før en finansinstitusjon har opplysningsplikt i forhold til kausjonisten før avtalen inngås. Komiteen mener dette er urimelig, da finansinstitusjonen er den profesjonelle parten i forholdet, og dessuten som långiver har alle forutsetninger for å ha en helt annen oversikt over og evne til å vurdere relevante, viktige og avgjørende opplysninger rundt låneforholdet enn det en privatkausjonist kan forventes å ha. Det viser seg i praksis at privatkausjonister ofte har inngått avtaler uten å kjenne godt nok til faktiske forhold, og uten å vite hvor langt ansvaret rekker.
Komiteen mener derfor det er svært betimelig at det nå slås fast et prinsipp om at finansinstitusjonen på eget initiativ skal gi kausjonisten visse opplysninger skriftlig før avtalen inngås, og at disse opplysningene også inngår som en del av avtalen. Når det gjelder hvor lang tid før avtalen inngås slik informasjon bør gis, peker komiteen på at det vil være så store individuelle forskjeller i det enkelte avtaleforhold i forhold til hvor lang tid kausjonisten trenger for å vurdere opplysningene, at det er vanskelig å lovfeste en viss tid. Det kan også være uhensiktsmessig å sette en minstetid, da denne lett vil kunne fungere som en «standardtid» i praksis, og dessuten kunne virke forsinkende i avtaleforhold der så lang tid ikke ville vært nødvendig.
Komiteen slutter seg til de foreslåtte reglene om innholdet i opplysningsplikten. Komiteen slutter seg også til at uriktige opplysninger om annen sikkerhet (§ 58 første ledd bokstav d i proposisjonens lovutkast) fører til at kausjonsavtalen blir ugyldig, og at for andre uriktige opplysninger vurderes ugyldighet etter avtalerettens ugyldighetsregler.
Etter gjeldende rett har institusjonen ingen generell plikt til å råde kausjonisten fra å avgi kausjonsløftet der det kan reises spørsmål om det er tilrådelig for ham eller henne å kausjonere.
Banklovkommisjonens flertall foreslår ikke å pålegge institusjonene en frarådingsplikt. Flertallet mener at disse tilfellene i tilstrekkelig grad fanges opp av forslaget i § 58 første ledd bokstav h, som krever at institusjonen skal gi kausjonisten opplysning om «andre forhold som kausjonisten i samsvar med redelighet og god tro har krav på å bli opplyst om».
Et mindretall i kommisjonen foreslår at institusjonen skal opplyse kausjonisten om det dersom den har rådet en låntaker som er forbruker, til ikke å oppta lånet. Rettsfølgen av en opplysningssvikt på dette punktet skal være at kausjonistens ansvar kan nedsettes dersom dette er rimelig. Det samme skal gjelde der institusjonen uaktsomt har unnlatt å fraråde låntakeren, og således kausjonisten. To av medlemmene foreslår en opplysningsplikt overfor kausjonisten uavhengig av om institusjonen pålegges en tilsvarende plikt overfor låntakeren. Banklovkommisjonen har ikke utformet en regel om at institusjonen skal fraråde kausjonisten basert på at kausjonisten selv mangler økonomisk evne, men to av Banklovkommisjonens medlemmer går inn for en slik regel.
Høringsinstansene har ulike syn på forslaget om frarådingsplikt.
Når det gjelder frarådingsplikt overfor låntakeren, har departementet konkludert med at man ikke vil fremme et slikt forslag, jf. pkt. 9. Departementet er likevel kommet til at det i forhold til kausjonisten bør gjelde en frarådingsplikt der det er en særlig stor fare for at låntakeren ikke vil kunne innfri sine forpliktelser. Frarådingsplikten bør knyttes til noe mer presise kriterier enn det er gjort i forslagene fra mindretallet. Det avgjørende bør være om långiveren må forstå at det er en vesentlig fare for at låntakeren ikke vil kunne oppfylle sin forpliktelser etter låneavtalen, se lovutkastet § 58 annet ledd. Departementet er enig med flertallet i at en plikt til underretning i slike tilfeller også må anses å følge av den foreslåtte regelen i utkastet § 58 første ledd bokstav h. For å skape større klarhet anser departementet det likevel ønskelig med en egen bestemmelse. Regelen bør også gjelde i næringsforhold.
De hensynene som kan tale for en frarådingsplikt knyttet til kausjonistens egen økonomi er langt på vei ivaretatt gjennom regelen om at institusjonen har plikt til å opplyse om den alminnelige risiko som knytter seg til kausjonsansvar.
Komiteen viser til at finansinstitusjoner i dag ikke har noen plikt til å fraråde en kausjonist til å ta på seg kausjonistansvaret, verken på grunn av låntakers dårlige muligheter til å oppfylle sine forpliktelser, eller på grunn av antatt dårlig økonomisk evne hos kausjonisten selv. Med henvisning til komiteens tidligere merknad om finansinstitusjonens spesielle stilling i forhold til kausjonisten, mener komiteen finansinstitusjonene må ha en frarådingsplikt.
Komiteens flertall, medlemmene fra Arbeiderpartiet og Fremskrittspartiet, viser til at flertallet under pkt. 9 har gått inn for at finansinstitusjonene skal ha en lovfestet frarådingsplikt overfor låntakerne. Flertallet mener det vil være naturlig at kausjonisten da skal bli orientert om det dersom slik fraråding er gitt.
Flertallet fremmer derfor følgende forslag:
«Ny § 60 første ledd skal lyde:
(1) Dersom långiveren frarår en forbruker å oppta lånet, jf. § 47, skal långiveren før kausjonsavtalen inngås eller lånet utbetales underrette kausjonisten om dette skriftlig. Forsømmer långiveren dette, kan kausjonistens ansvar nedsettes for så vidt lemping finnes rimelig. Det samme gjelder dersom långiveren burde ha frarådet forbrukeren å oppta lånet.»
Flertallet mener videre at de samme argumentene som taler for at långiveren har en frarådingsplikt overfor låntaker, også gjør seg gjeldende i forholdet mellom långiveren og privatkausjonisten. Flertallet går derfor inn for at långiveren også skal ha en særlig plikt til å råde kausjonisten fra å ta på seg kausjonistansvaret dersom det tilsies ut fra långivers profesjonelle kjennskap til kausjonistens egen økonomi.
Flertallet fremmer følgende forslag:
«Ny § 60 annet ledd skal lyde:
(2) Dersom långiver før kausjonsavtale inngås med en forbruker må anta at økonomisk evne eller andre forhold på kausjonistens side tilsier at denne alvorlig bør overveie å avstå fra å stille kausjon, skal långiver skriftlig underrette kausjonisten om dette. Første ledd annet punktum gjelder tilsvarende.»
§ 58 annet ledd i departementets lovutkast vil etter dette utgå.
Komiteens medlemmer fra Kristelig Folkeparti, Høyre og Senterpartiet er enig med departementet i at frarådingsplikten overfor kausjonisten bør knyttes til tilfeller der långiver må forstå at det er vesentlig fare for at låntaker ikke kan oppfylle sine forpliktelser.
Disse medlemmer fremmer i tråd med proposisjonens utkast til § 58 annet ledd følgende forslag:
Ǥ 59 annet ledd skal lyde:
(2) Dersom långiveren før kausjonsavtale inngås, eller før lånet utbetales, må forstå at det er en vesentlig fare for at låntakeren ikke vil kunne oppfylle sine forpliktelser etter låneavtalen, skal långiveren gi kausjonisten skriftlig underretning om dette. Forsømmer långiveren dette, kan kausjonistens ansvar nedsettes for så vidt lemping finnes rimelig.»
Disse medlemmer vil dessuten stemme imot § 60.
Fastleggingen av kausjonens omfang beror etter gjeldende rett på en tolkning av kausjonsavtalen. Det er som utgangspunkt lovlig å avgi kausjoner uten beløpsbegrensning. Kausjonsløfter som er uspesifisert både med hensyn til beløp og dekningsområde, vil imidlertid lett bli tolket innskrenkende av domstolene.
Kausjonister er i en rekke saker blitt ansvarlig for gjeld som langt overstiger det beløp låntakeren i sin tid lånte. For å øke forutberegneligheten på kausjonistens hånd, foreslår kommisjonen bl.a. å innføre et såkalt spesialitetsprinsipp, dvs. regler om at kausjonsansvarets omfang må angis.
Institusjonen skal før avtalen inngås, opplyse om hvilke lån og kreditter kausjonen skal omfatte og kausjonskravets størrelse eller det høyeste beløpet kausjonen skal sikre. Disse opplysningene må også fremgå av kausjonsavtalen. I tillegg skal institusjonen opplyse om kausjonisten skal være ansvarlig for renter og kostnader ved låntakerens mislighold. Institusjonen må godtgjøre at kausjonisten har påtatt seg ansvar for slike kostnader for å kunne gjøre krav gjeldende.
Ved mislighold fra låntakeren skal kausjonisten kunne kreves for den rente som er avtalt i hovedforholdet dersom han eller hun er varslet om misligholdet. Dersom varsel ikke er gitt, kan renter bare kreves fra det tidspunktet kausjonisten ble kjent med misligholdet. Kausjonisten skal ikke være ansvarlig for forsinkelsesrenter som skyldes låntakerens mislighold med mindre kausjonisten selv misligholder sitt kausjonsansvar.
Kausjonisten vil bare være ansvarlig for inndrivingskostnader ved rettslige skritt mot låntakeren der dette er avtalt, og inndrivingen er varslet på forhånd. Dette gir kausjonisten mulighet til å unngå at slike utgifter påløper ved selv å innfri kausjonsansvaret.
Forbrukerombudet mener det bør vurderes om ikke kausjonsansvaret for en forbruker alltid skal begrenses til et bestemt angitt høyeste beløp, som inkluderer renter og andre kostnader ved mislighold. Noen høringsinstanser mener det ikke er grunn til å sondre mellom renter og forsinkelsesrenter, og at kausjonisten bør svare for begge rentetyper. Andre mener at det i næringsforhold ikke bør stilles et ufravikelig krav om at det skal angis i avtalen hvilke lån og kreditter kausjonsansvaret skal gjelde for.
Departementet bemerker at for personer som vurderer om de skal stille kausjon, er det viktig å vite hvor stort et eventuelt ansvar kan bli. Det er derfor nødvendig med regler som sikrer at kausjonsavtalen setter klare grenser for kausjonens omfang. Departementet mener forslagene fra Banklovkommisjonen på en god måte vil sikre at disse målene oppfylles, og slutter seg i hovedsak til forslagene.
Etter departementets forslag vil den særskilte plikten til forhåndsopplysninger bare gjelde når kausjonisten er forbruker, se utkastet § 58 første ledd. Det følger likevel av utkastet § 59 at en vesentlig del av de aktuelle opplysningene alltid skal tas inn i avtalen, også i næringsforhold.
Institusjonen skal opplyse om kausjonskravets størrelse eller det høyeste beløp kausjonen skal sikre, og slike opplysninger må tas inn i kausjonsavtalen. Det er reist spørsmål om ikke det høyeste beløp som kausjonskravet skal sikre også bør omfatte et ansvar for renter og andre kostnader i hovedforholdet. Faren ved en slik ordning er at institusjonene vil kreve at beløpsgrensen settes kunstig høyt for å være på den sikre siden der ansvaret også skal omfatte renter og kostnader. På bakgrunn av dette mener departementet at kravet til angivelse av en beløpsgrense bare bør knytte seg til hovedstolen.
Enkelte høringsinstanser har gitt uttrykk for at kausjonisten bør svare for forsinkelsesrenter ved mislighold i hovedforholdet, ikke bare for den vanlige rente. Departementet mener det er mindre rimelig at en kausjonist skal hefte for forsinkelsesrenter så lenge kausjonsansvaret ikke er forfalt. Et slikt ansvar ville medføre et press på kausjonisten til å innfri før forfall. Departementet slutter seg derfor til forslaget fra Banklovkommisjonen.
Komiteen viser til at det i dag er lovlig å inngå kausjonsavtaler uten beløpsbegrensninger. Komiteen peker på at det har ført til at kausjonister i en rekke saker er blitt gjort ansvarlig for beløp som langt overskrider det lånebeløpet låntakeren i sin tid tok opp. Komiteen mener at dette kan være svært urimelig og tyngende for privatkausjonisten. I tillegg er det uheldig med så liten grad av forutsigbarhet for kausjonisten. Det er viktig for kausjonisten på forhånd å vite hvor stort ansvaret vil kunne bli.
Komiteen mener derfor at det er på sin plass med regler som begrenser kausjonens omfang, og støtter departementets forslag.
Komiteen vil spesielt peke på at ved mislighold fra låntakerens side er det riktig at kausjonisten kun blir gjort ansvarlig for ekstra kostnader i den grad han selv har hatt mulighet til å forhindre at kostnader påløp.
Etter gjeldende rett vil en långiver etter forholdene kunne ha en varslingsplikt overfor kausjonisten der låntakeren misligholder. Banklovkommisjonen foreslår en presisering og utvidelse av varslingsplikten sammenlignet med dagens rettstilstand.
Kommisjonen går for det første inn for at institusjonen skal varsle kausjonisten skriftlig om mislighold fra låntakeren senest to måneder etter at misligholdet inntraff. Varsel kan unnlates ved forbigående mislighold. Manglende varsling ekskluderer långiverens rett til å kreve renter av kausjonisten. Blir kausjonisten heller ikke underrettet om misligholdet innen seks måneder, bortfaller kausjonistens ansvar for den misligholdte terminen. For det annet foreslår kommisjonen at institusjonen skriftlig skal varsle kausjonisten dersom det avtales utsettelse med betaling av avdrag eller renter utover én termin. Kommisjonen foreslår for det tredje at institusjonen skal varsle kausjonisten der den er kjent med at låntakeren er død, eller at det er åpnet gjeldsforhandling eller konkurs i låntakerens bo, eller at låntakeren har lagt frem forslag til gjeldsordning.
Kommisjonen er delt i synet på om institusjonen for det fjerde bør pålegges en varslingsplikt der den blir kjent med at låntakerens økonomiske situasjon er blitt vesentlig forringet slik at det må antas at utlånsavtalen vil bli misligholdt. Banklovkommisjonens flertall antar at en slik varslingsplikt i en viss utstrekning eksisterer allerede etter gjeldende rett, og at dette bør lovfestes. Mindretallet går mot varslingsregelen bl.a. fordi de antar at den vil medføre skjønnsmessige vurderinger som kan skape tvil om når plikten inntrer, noe som igjen kan danne grunnlag for konflikter.
Flere høringsinstanser støtter Banklovkommisjonens forslag fullt ut. Forsikringsforbundet mener derimot primært at hele forslaget bør utgå. Enkelte instanser mener de fristene som foreslås for varsling ved inntrådt mislighold er for korte. Noen ønsker en snevrere definisjon av uttrykket «forbigående mislighold» enn Banklovkommisjonen går inn for. Andre mener uttrykket «én termin» bør erstattes med en tidsperiode. Noen mener at det er grunn til å presisere at det kan avtales betalingsutsettelser med inntil én termin flere ganger i lånets løpetid uten at kausjonisten må varsles. Bransjerepresentantene stiller seg for øvrig gjennomgående kritisk til flertallets forslag mht. varslingsplikt knyttet til forringelse av låntakers økonomiske situasjon. Norges Autoriserte Regnskapsføreres Forening ønsker å utvide varslingsplikten, og mener institusjonene bør pålegges å gi kausjonister en årsoppgave.
Departementet mener dagens rettstilstand om institusjonenes plikt til å varsle kausjonister ikke er tilfredsstillende. Reglene bør bli klarere og institusjonenes plikter bør utvides. Departementet slutter seg derfor til Banklovkommisjonens prinsipielle vurderinger, og, med enkelte justeringer, til forslaget til lovregulering, jf. §§ 60 og 61.
Banklovkommisjonens utkast inneholder to ulike varslingsfrister ved låntakerens mislighold; en to-måneders frist for kausjonistens renteansvar, og en seks-måneders frist for ansvar for den misligholdte termin. Departementet ser det slik at det bør være en direkte sammenheng mellom brudd på varslingsplikten og kausjonistens ansvar for misligholdte terminer, og foreslår å «slå sammen» de nevnte varslingsreglene i en tre-måneders frist.
I likhet med Banklovkommisjonen foreslår departementet at varslingsplikten ikke skal gjelde ved forbigående mislighold. Rammen for forbigående mislighold settes til to måneder, mens kommisjonen foreslo én måned.
Dersom varsel er gitt, og det foreligger et vedvarende mislighold, vil det ikke foreligge noen plikt til å gi nytt varsel for senere terminer som ikke er betalt. Institusjonen bør likevel etter at mislighold er varslet, ha en plikt til å holde kausjonisten orientert om den videre utviklingen i låneforholdet. I enkelte tilfeller vil kausjonisten, selv om han eller hun ha fått varsel om mislighold, ha grunn til å tro at låneforholdet senere er brakt i orden. I slike tilfeller bør ikke institusjonen kunne forholde seg passiv dersom det inntrer mislighold av en senere termin. Departementet foreslår derfor en presisering i utkastet § 61 av at det i slike tilfeller vil gjelde ny varslingsplikt.
Når det gjelder varsel ved betalingsutsettelser, er et hovedspørsmål om de utsettelser som skal medføre varslingsplikt, bør angis ved betalingsterminer eller lovfestede tidsrom. Departementet mener det bør angis en eksakt tidsramme, og foreslår at institusjonene skal varsle kausjonister ved betalingsutsettelser på mer enn tre måneder.
Når låntakerens økonomi er blitt vesentlig forringet, vil kausjonisten ha behov for informasjon om dette. Departementet har vurdert forslaget fra flertallet i Banklovkommisjonen, men er kommet til at man ikke vil følge opp flertallets forslag, først og fremst fordi man antar at långiveren i de fleste tilfellene ikke vil bli klar over låntakerens økonomiske situasjon før lånet misligholdes. Da skal kausjonisten varsles uansett. Departementet legger bl.a. også vekt på at en varslingsplikt om utviklingen i låntakerens økonomi vil bli av skjønnsmessig karakter og dermed lett kan være konfliktskapende.
Komiteen mener at långivers varslingsplikt til kausjonisten ved mislighold av lånet i dag langt fra er tilfredsstillende. Det vil være mye lettere for en kausjonist å ivareta sine interesser, og bære en eventuell realisasjon av kausjonsansvaret dersom vedkommende blir løpende informert om låntakers mislighold av lånet. Komiteen mener det vil være urimelig å kreve at kausjonisten selv skal kunne holde seg orientert, da dette ofte vil være en svært vanskelig oppgave for en privatkausjonist. Det er atskillig mer nærliggende å pålegge den profesjonelle långiveren, som til enhver tid har full oversikt over låneforholdet, en varslingsplikt overfor kausjonisten.
Komiteen slutter seg etter dette til forslagene.
Komiteen slutter seg også til at långiveren ikke bør ha en plikt til å varsle om at den er kjent med at låntakers økonomi har blitt forverret slik at det er grunn til å anta at lånet vil bli misligholdt. Komiteen deler vurderingen av at dette kan være et vanskelig skjønnsspørsmål, og dessuten ikke så nødvendig siden et mislighold skal varsles såpass raskt.
Banklovkommisjonen foreslår at institusjonen før avtalen inngås, skriftlig skal opplyse kausjonisten om hvilket tidsrom kausjonsansvaret skal gjelde for, og at dette også tas inn i kausjonsavtalen.
Dersom kausjonsansvaret omfatter hele hovedfordringen, vil låntakerens betaling av renter, avdrag og andre forpliktelser direkte redusere kausjonistens ansvar i samme omfang som betalingen. Når kausjonsansvaret bare omfatter en del av hovedfordringen, vil låntakerens betaling bare redusere ansvaret i det omfang ansvaret omfatter de forpliktelser låntakeren gjør opp ved betalingen. Disse grunnprinsippene foreslår Banklovkommisjonen å lovfeste.
I tillegg foreslår kommisjonen at kausjonsansvaret skal reduseres som om lånet blir nedbetalt som opprinnelig avtalt uten hensyn til om låntakeren faktisk betaler gjelden eller ikke. Dette skal både skje der avviket fra planen skyldes kontraktsmessig henstand og der det skyldes mislighold fra låntakeren. I misligholdstilfellene skal ansvaret likevel ikke reduseres i den grad institusjonen sender kausjonisten melding innen 6 måneder om at låntaker har misligholdt.
Kommisjonen foreslår en maksimumsgrense for ansvarets varighet på 10 år. I forbrukerforhold vil fristen være ufravikelig. For kassakreditt og lignende rammekreditt, samt lån uten fastsatt tilbakebetalingstidspunkt, mener Banklovkommisjonen at ansvarstiden bør settes til fem år.
Høringsinstansene er delt i synet på forslaget. Forbrukerombudet mener bl.a. at den foreslåtte fristen på seks måneder er for lang, og at institusjonen bør få ansvaret for at meldingen om mislighold blir mottatt av kausjonisten. Finansieringsselskapenes Forening går mot forslaget om en tidsbegrensning av kausjonsansvaret. Dersom låntakeren ikke kan innfri sin forpliktelse på det tidspunktet kausjonisten gjør det klart at han eller hun ikke vil fornye sin kausjonsforpliktelse, kan resultatet lett bli at kausjonisten må innfri gjelden. Andre mener forslaget ikke bør gjelde for realkausjoner, og for kausjoner som skal sikre rammekreditter.
Departementet slutter seg til forslaget fra Banklovkommisjonen om å lovfeste prinsippet om at kausjonistens ansvar reduseres når låntakeren betaler renter, avdrag og andre forpliktelser, se lovutkastet § 65.
Banklovkommisjonen foreslår videre at kausjonsansvaret i utgangspunktet skal reduseres som om lånet blir nedbetalt som opprinnelig avtalt mellom låntakeren og institusjonen, uansett om lånet faktisk blir nedbetalt eller ikke. Departementet slutter seg til dette. Etter forslaget vil dette gjelde også der långiveren har akseptert en betalingsutsettelse. Departementet vil peke på at en slik ordning ville kunne gjøre det vanskelig for låntakerne å oppnå avtale om selv korte betalingsutsettelser, og er ut fra dette kommet til at kausjonsansvaret først bør reduseres når det er gått seks måneder etter opprinnelig betalingstid.
Etter Banklovkommisjonens utkast er varslingsfristen ved mislighold seks måneder. Departementet mener at varslingsplikten i denne sammenheng bør settes til 3 måneder.
Departementet mener det er viktig å beskytte kausjonister, særlig forbrukere, mot at kausjonsansvaret blir svært langvarig, og slutter seg til forslaget fra Banklovkommisjonen om lengstetid for kausjoners varighet. Departementet er likevel enig i at reglene om lengstetid ikke bør gjelde realkausjon. Departementet har derfor føyd til et særskilt unntak for disse tilfellene, se utkastet § 65.
Komiteen er enig i at særlig privatkausjonister bør beskyttes mot langvarige kausjonsforpliktelser, og støtter derfor forslaget om en lengstetid for kausjoners varighet på ti år. Komiteen mener det er et riktig prinsipp at kausjonistens ansvar reduseres i takt med den avtalte nedbetalingen på lånet, og slutter seg til reglene om dette.
I kausjonsretten skiller en mellom prinsipalt og subsidiært kausjonsansvar; hhv. selvskyldnerkausjon og simpel kausjon. Den som har påtatt seg en selvskyldnerkausjon, kan søkes straks det foreligger et mislighold fra låntakerens side. Ved simpel kausjon kan kreditor ikke kreve betaling av kausjonisten før kreditor har søkt å få dekning i de formuesgoder som finnes hos låntakeren. Hovedregelen i norsk rett er at kausjonister har et subsidiært ansvar, men de fleste kausjoner i dag er selvskyldnerkausjoner.
Banklovkommisjonen foreslår en regel om kausjoners forfallstidspunkt. Forfallstidspunktet skal være 14 dager etter at kausjonisten har mottatt skriftlig påkrav fra kreditor. Kommisjonen foreslår fem alternative forfallssituasjoner.
Hvis institusjonen ikke har tvangsgrunnlag mot låntakeren og låntakeren heller ikke har stilt pant for gjelden, kan institusjonen ikke rette krav mot kausjonisten før den har tatt rettslige skritt for å få tvangsgrunnlag. Der institusjonen har tvangsgrunnlag, kan den rette krav mot kausjonisten når det er begjært utlegg hos låntakeren. Har låntakeren stilt pant for gjelden, kan krav først rettes mot kausjonisten tre måneder etter at institusjonen har begjært tvangsdekning i pantet.
Institusjonen kan videre etter flertallets forslag rette krav mot kausjonisten når det blir åpnet gjeldsforhandling eller konkurs i låntakerens bo. Åpnes det gjeldsforhandling hos låntakeren etter reglene i gjeldsordningsloven, kan kausjonisten først kreves etter tre måneder. Kommisjonens mindretall mener at åpning av gjeldsforhandling etter gjeldsordningsloven bør likestilles med åpning av gjeldsforhandling etter konkursloven.
Reglene skal være ufravikelig i forbrukerforhold, dvs. at forbrukere ikke kan stille selvskyldnerkausjon.
Forslaget fra Banklovkommisjonen får støtte fra to høringsinstanser, mens flere mener forslaget går for langt og har ulike forslag til modifisering av reglene.
Departementet bemerker at dagens praksis med utstrakt bruk av selvskyldnerkausjon er streng overfor kausjonister, særlig når kausjonisten er forbruker. Departementet slutter seg derfor til forslaget fra kommisjonen om å utskyte kausjonens forfallstidspunkt noe i forhold til hva som gjelder ved selvskyldnerkausjon, se departementets utkast § 69.
Banklovkommisjonen er delt i sitt syn på om forfølgningen bør kunne rettes mot kausjonisten umiddelbart etter at det er åpnet gjeldsforhandling hos låntakeren. Ved åpning av gjeldsforhandling vil skyldnerens økonomi være meget svak. Ut fra dette kan det synes naturlig at institusjonen skal kunne kreve dekning hos kausjonisten. Et vesentlig hensyn i motsatt retning er det vernet skyldneren er gitt etter gjeldsordningsloven med en generell betalingsutsettelse i en periode på tre måneder etter åpning av gjeldsforhandling. Departementet slutter seg etter dette til forslaget fra Banklovkommisjonens flertall om at det først skal kunne rettes krav mot kausjonisten i disse tilfellene etter utløpet av 3-månedersfristen.
Komiteen viser til at det ligger et urimelig stort ansvar på privatkausjonisten i dag, siden det i de aller fleste tilfeller dreier seg om selvskyldnerkausjon, og långiver kan kreve betaling hos kausjonisten før andre dekningsmuligheter hos låntakeren er prøvd.
Komiteen slutter seg derfor til forslagene om utsatt forfallstidspunkt, slik at långiver så langt det er mulig har mulighet til å inndrive kravet hos låntaker først.