5. Lovfesting av hva som regnes som vinning?
Straffeloven har ingen definisjon av begrepet vinning. Innholdet i vinningsbegrepet er først og fremst trukket opp i praksis og teori. Med vinning menes enhver fordel som gjerningspersonen har oppnådd ved en straffbar handling.
Utgangspunktet er at det er nettovinningen som kan inndras; det kan gjøres fradrag for utgifter som siktede har hatt. I praksis er det imidlertid gjort så mange unntak fra dette utgangspunktet at hovedregelen nå er at det er bruttovinningen som inndras.
Inndragningsutvalget viser til at legalitetsprinsippet tilsier at straffelovgivningen bør være så presis som mulig, og foreslår at «vinning» defineres i loven.
Slik utkastet er formulert, vil vinning kunne inndras selv om det er en alternativ mulighet til å frata lovovertrederen vinningen. Etter utvalgets syn bør for eksempel ikke påtalemyndigheten være avskåret fra å fremme sak om inndragning av vinning ved skatteunndragelse selv om ligningsmyndighetene ved endring av ligningen normalt kan ilegge tilleggsskatt. Utvalget mener at det i definisjonen ikke bør sies noe om fradrag for påløpte utgifter.
Flere høringsinstanser støtter forslaget, men Forsvarergruppen av 1977 og Den Norske Advokatforening mener at inndragningen som hovedregel bare bør gjelde berikelsen.
Justisdepartementet foreslår at det reguleres nærmere i loven hva som skal regnes som vinning.
Inntil lovendringen i 1973 brukte loven «utbytte». «Utbytte» ble endret til «vinning» fordi man ønsket å få det klarere frem at det var nettoutbyttet som skulle inndras. Praksis har endret seg, slik at det i dag som hovedregel er bruttoutbyttet som inndras. Denne hovedregelen bør etter departementets syn videreføres og det foreslås derfor å bruke «utbytte».
Departementet er enig med utvalget i at det ikke bør gjelde noe unntak når det er alternative måter å frata lovovertrederen vinningen, som ved skattesvik.
Departementet er videre enig med utvalget i at følgende også bør regnes som utbytte:
formuesgode som trer istedenfor utbytte,
formuesgode som utbytte er forvandlet eller gjort om til, og
avkastning og andre fordeler av utbytte.
Er utbyttet blandet sammen med et lovlig ervervet formuesgode, bør den forholdsmessige andel regnes som utbytte.
I utvalgets lovutkast heter det at fordelen i surrogat- og sammenblandingstilfellene, kan regnes som vinning. Etter departementets syn bør utgangspunktet likevel være at formuesgodet skal regnes som utbytte.
Departementet mener at det bør gå frem av definisjonen at det ikke kan gjøres fradrag for utgifter som lovbryteren har hatt i forbindelse med gjennomføringen av lovbruddet. Har lovbryteren betalt erstatning til fornærmede eller skatt eller avgift som tilsvarer inndragningen, bør det vanligvis gjøres fradrag ved beregningen av vinningen.
Komiteen merker seg departementets begrunnelse for å bruke begrepet «utbytte» i stedet for «vinning», og er enig i at dette defineres nærmere i loven.
Komiteen viser til at det i dag i praksis som hovedregel er bruttoutbyttet som inndras og mener at denne hovedregelen bør formaliseres og videreføres. Loven bør derfor legge til grunn at det ikke kan gjøres fradrag for utgifter som lovbryteren har hatt i forbindelse med gjennomføringen av lovbruddet. Komiteen mener at unntaksregelen om «klart urimelig» kan benyttes hvor påløpte utgifter bør komme til fradrag, f.eks. av hensyn til resosialisering av lovbryteren eller for å unngå dobbeltinndragning, og viser for øvrig til departementets vurderinger.