ESA tok i september 2023 ut stevning mot Norge for EFTA-domstolen i en sak som gjelder meldeplikt til Finanstilsynet ved etablering eller oppkjøp av datterselskaper i andre EØS-land. Saken gjelder finansforetaksloven § 4-1, som pålegger norske finansforetak meldeplikt til Finanstilsynet for erverv av eierandeler i, eller etablering av, finansforetak i andre EØS-land. Meldeplikten er ikke en ren informasjonsplikt, men gir Finanstilsynet adgang til å sette vilkår for eller forby gjennomføringen av ervervet eller etableringen, dersom det vil utsette det norske foretaket eller konsernet for særskilt risiko, eller vanskeliggjøre tilsynet med konsernet. ESA mener dette gir Finanstilsynet en vetorett som i praksis må sidestilles med en tillatelsesordning. Dette mener ESA er i strid med direktiv 2013/36/EU (CRD IV), 2009/138/EF (Solvens II), 2003/41/EC (tjenestepensjonsdirektivet), (EU) 2015/2366 (PSD 2) og 2009/110/EF (e-pengedirektivet). Hvert av disse direktivene gjelder for ulike typer finansforetak (kredittinstitusjoner, forsikringsselskap, tjenestepensjonstilbydere, betalingstjenestetilbydere og e-pengeforetak). ESA mente også at reglene var i strid med etableringsretten (artikkel 31 EØS).

Saken hadde pågått siden 2015, og de norske reglene var underveis blitt delvis endret for å imøtekomme ESAs krav. ESA mente likevel at endringene ikke gikk langt nok. Bakgrunnen er nærmere omtalt i EU/EØS-nytt 29. september 2023, da den ble brakt inn for EFTA-domstolen.

EFTA-domstolen avsa dom i saken rett før jul, 20. desember, der det meste av saken ble avvist på prosessuelt grunnlag. Dette betyr at EFTA-domstolen ikke tar stilling til selve saken, og lar være å behandle den.

Bakgrunnen for denne konklusjonen var følgende: ESA mente at myndigheten til å gi tillatelse til etablering eller erverv av en finansinstitusjon ligger hos overvåkningsmyndigheten i den staten der etableringen eller ervervet skjer. Når det gjaldt forsikringsselskaper, som faller under direktiv 2009/138/EF (Solvens II), hadde ESA i forutgående korrespondanse og i stevningen vist til en rekke ulike bestemmelser i direktivet. Disse handlet ikke uttrykkelig om tilsynsmyndigheten i kjøpers hjemstat og dennes kompetanse i slike saker, men ESA mente at direktivet var totalharmonisert, og derfor utelukket at hjemstaten kunne ha en tillatelsesordning. Underveis i saken for domstolen påpekte derimot Kommisjonen at spørsmålet om hvorvidt direktivet innebar totalharmonisering, måtte avgjøres også i lys av en rekke andre bestemmelser i direktivet. Disse hadde ESA ikke påberopt eller redegjort for, verken i forutgående korrespondanse med Norge, eller i stevningen. I dette tilfellet var bestemmelsene ikke problematisert før Kommisjonen tok det opp i de skriftlige forberedelsene for EFTA-domstolen. EFTA-domstolen mente derfor at ESA ikke hadde oppfylt sin prosessuelle plikt til å gi Norge «an opportunity to comply with its obligations under EEA law. For this objective to be achieved, ESA must ensure that the EFTA State is in a position to fully understand the nature of the alleged breach. This requires that ESA conducts a thorough investigation and properly defines the case at the administrative stage of the procedure, rather than deferring essential analyses until the final phase, such as the oral hearing» (avsnitt 75).

Når det gjaldt brudd på de øvrige direktivene, hadde ESA i stor grad basert sin forståelse på redegjørelsen for Solvens II-direktivet, og hevdet at de ga uttrykk for tilsvarende forpliktelser. Også her hadde Kommisjonen vært uenig, og påpekt at «the degrees and authority of market monitoring and supervision that are attributed to the national authorities vary depending on the applicable sectoral directives» (avsnitt 89). ESA hadde derfor ikke gjort en tilstrekkelig undersøkelse av de bestemmelsene det påståtte bruddet gjaldt. Dermed oppfylte ikke stevningen EØS-rettens krav til klarhet, presisjon og konsekvens. Også denne delen av saken ble derfor avvist.

Det siste punktet i saken gjaldt brudd på primærretten, dvs. etableringsretten etter artikkel 31 EØS. Her påpekte domstolen at etableringsretten bare er relevant dersom det ikke foreligger totalharmonisert regelverk. Ettersom ESAs anførsler ikke hadde gjort det mulig å ta stilling til om direktivene innebar totalharmonisering, ble også denne delen av saken avvist for alle finansinstitusjoner omfattet av harmoniseringslovgivning. EFTA-domstolen tok derimot den saken til behandling fordi den også omhandlet finansinstitusjoner som falt utenfor direktivenes virkeområde. I traktatbruddsaker er det imidlertid opp til ESA «to prove the existence of the alleged infringement and to provide the Court with the information necessary for it to determine whether the infringement is established» (avsnitt 111). Ettersom ESA ikke hadde kunnet redegjøre for hva slags finansinstitusjoner saken ville berøre utenfor de områdene direktivene gjaldt, var det ikke mulig å vurdere om reglene var forholdsmessige. ESA hadde dermed ikke ført tilstrekkelig bevis for at reglene var ulovlige, og tapte saken på dette punktet.

Saken gjelder et komplekst rettsområde med mange og detaljerte felleseuropeiske regler, og illustrerer betydningen, særlig på slike områder, av prosessuelle regler som skal sikre kontradiksjon i traktatbruddsaker.

Saken er også omtalt av Rett24.