Mandag denne uken kom EFTA-domstolens rådgivende uttalelse i sak E-8/23 Trannel International Ltd. mot Staten ved Kultur- og likestillingsdepartementet. Spørsmålene er forelagt av Oslo tingrett, i forbindelse med et søksmål den internasjonale pengespilloperatøren Trannel hadde anlagt med sikte på å få Norsk Rikstotos enerett til å drive totalisatorspill på hest etter pengespilloven erklært ugyldig. Trannel mente enerettstildelingen var i strid med EØS-avtalen. Internasjonale pengespilloperatører har forsøkt å utfordre den norske enerettsmodellen på pengespillområdet en rekke ganger. Både pengespillovgivningen og relevant EØS-regelverk har imidlertid vært endret de senere årene. Trannel hevdet at enerettstildelingen ikke var en tillatelse eller «konsesjon», men en såkalt konsesjonskontrakt, underlagt konsesjonskontraktdirektivet. Dette direktivet er innlemmet i EØS-avtalen og har vært del av norsk rett gjennom konsesjonskontraktsforskriften siden 2017. Hvis enerettstildelingen er å anse som en konsesjonskontrakt, er utgangspunktet at det skulle vært kunngjort konkurranse om kontrakten. Det finnes imidlertid visse unntak, blant annet der den som får kontrakten også har en administrativ enerett til å utføre den aktuelle tjenesten.

Skillet mellom administrative tillatelser og kontrakter, herunder konsesjonskontrakter, avgrenser virkeområdet for EUs anskaffelsesdirektiver. En «kontrakt» er definert i direktivene som en «gjensidig bebyrdende avtale som en eller flere oppdragsgivere inngår skriftlig med en eller flere leverandører». I dette ligger blant annet at den offentlige oppdragsgiveren er mottaker av en kontraktsytelse – hovedhensikten med en kontrakt er altså å anskaffe noe. Til sammenlikning er formålet med administrative tillatelsesordninger gjerne å regulere tilgangen til visse typer økonomiske aktiviteter, for eksempel der staten gir konsesjon til å anlegge kraftverk, utnytte en mineralforekomst, eller liknende. Såkalte konsesjonskontrakter, som denne saken gjelder, er fortsatt kontrakter, men med det særtrekket at leverandørens vederlag helt eller delvis består i betaling fra publikum. Leverandøren bærer også driftsrisikoen, slik at han selv må bære konsekvensene dersom disse kundene uteblir. Et eksempel på en konsesjonskontrakt kan være drift av en offentlig virksomhets personalkantine, der leverandøren i stor grad får betalt av brukerne, men innholdet i tjenesten er regulert i kontrakten med brukernes arbeidsgiver. Selv om det er den enkelte ansatte som betaler for varene, kan man fortsatt si at deres arbeidsgiver er «kunde», fordi arbeidsgiveren ønsker å sørge for personalkantine, og oppfyller dette ved å inngå kontrakt med en ekstern aktør. Motsatt vil utnyttelse av en mineralforekomst være noe innehaveren av tillatelsen først og fremst selv har interesse av, og hvor det ikke leveres noen ytelse tilbake til staten. En del situasjoner har preg av begge deler, og skillet kan da være vanskelig å trekke.

Det norske synet har vært at drift av totalisatorspill på hest er en administrativ tillatelse som faller utenfor reglene om konsesjonskontrakter. Eneretten skal bl.a. begrense tilgangen til skadelige spill, og man ønsker ikke at dette skal være en bransje med fri etablering. Trannel hevdet derimot, blant annet med henvisning til tidligere saker i EU-domstolen der drift av pengespill hadde vært organisert under konsesjonskontrakter, at tildelingen til Norsk Rikstoto utgjorde en konsesjonskontrakt.

Domstolen understreket (se dommen avsnitt 44) at de tidligere dommene ikke kunne tas til inntekt for at Norsk Rikstotos enerett var en konsesjonskontrakt. Dette må bedømmes ut fra omstendighetene i hvert enkelt tilfelle. Ved vurderingen må det tas hensyn til en rekke elementer som EUs domstoler tidligere har lagt vekt på ved vurderingen av skillet mellom kontrakter i anskaffelsesregelverkets forstand, og administrative tillatelsesordninger: Domstolen viste blant annet til (se avsnitt 45) at en kontrakt skal være «mot vederlag og til fordel for innkjøpsmyndigheten», og vil være «rettslig bindende for begge parter og kan håndheves rettslig». Ved en administrativ tillatelsesordning er situasjonen derimot at tillatelsen «regulerer og fastsetter vilkårene for utøvelse av virksomheten, samtidig som markedsdeltakeren fritt kan slutte å utføre bygge- og anleggsarbeidene eller yte tjenesten, men [som] ikke kan håndheves rettslig». Innenfor disse rammene overlates vurderingen av Norsk Rikstotos tillatelse til den nasjonale domstolen.

Dommen gjelder ett spørsmål til, nemlig unntaket i direktivet artikkel 10 nr. 1, for tildeling av kontrakter til en aktør som har en enerett. Tanken her er at dersom en aktør allerede har en enerett, og denne i seg selv ikke er i strid med EØS-avtalen, kan man også tildele en kontrakt om levering av de omfattede tjenestene til denne aktøren. Domstolen var her spurt om det har betydning for anvendelsen av unntaket at den nasjonale lovgivningen ikke uttrykkelig navngir innehaveren av eneretten, men at dette kun fremgår av forarbeidene, samt om det har betydning at innehaveren også hadde eneretten i medhold av tidligere lovgivning. Domstolen understreker i sitt svar på disse spørsmålene (se avsnitt 50) at unntaket bare gjelder der det tildeles en konsesjonskontrakt, ikke der virksomheten utøves kun på grunnlag av en administrativ tillatelsesordning. I praksis betyr dette at det kun gjelder der aktøren både har en enerett etter en administrativ tillatelsesordning, og i tillegg tildeles en konsesjonskontrakt. Hvis det blir aktuelt å vurdere unntaket, mener domstolen at det verken har betydning at lovgivningen ikke navngir innehaveren av eneretten, eller at samme aktør også var innehaver av eneretten etter tidligere lovgivning. Det er eksistensen av en enerett som er avgjørende, ikke hva som er rettsgrunnlaget for tildelingen.

Ettersom det dreier seg om en rådgivende uttalelse, er det nå opp til Oslo tingrett å vurdere Norsk Rikstotos enerett i lys av de føringene EFTA-domstolen har gitt.