ESA besluttet denne uken å bringe Norge inn for EFTA-domstolen i en sak som gjelder oppholdsrett for barn i medhold av unionsborgerdirektivet, og avledet oppholdsrett for deres primæromsorgspersoner der disse er tredjelandsborgere. Selv om EØS-retten ikke gir tredjelandsborgere noen selvstendig rett til opphold, har spørsmålet om avledet oppholdsrett for familiemedlemmer av EØS-borgere vært oppe i en rekke saker, blant annet i saker som gjelder omgåelsesekteskap. EU/EØS-nytt omtalte den saken som nå henvises til EFTA-domstolen, sammen med liknende saker på området, i september 2020, og igjen i november 2021, da saken ble diskutert på pakkemøtet.

Saken er basert på en klage inngitt til ESA i 2019, og gjelder en familie der mor er peruansk, altså tredjelandsborger, men giftet seg med en greker, det vil si en EØS-statsborger. Hennes særkullsbarn fikk stefarens statsborgerskap. De flyttet til Norge, men stefaren søkte om skilsmisse, og flyttet tilbake til Hellas. Spørsmålet gjelder derfor særkullsbarnets selvstendige rett til opphold etter unionsborgerdirektivet, sammen med sin primæromsorgsperson, som er tredjelandsborger. Norske myndigheter (blant annet da saken ble behandlet i Utlendingsnemnda) mente opprinnelig at barnet ikke kunne få selvstendig oppholdsrett, av to årsaker: For det første var UNEs syn at stebarn ikke var omfattet av unionsborgerdirektivet artikkel 12(3), og derfor ikke hadde rett til fortsatt opphold etter at steforelderen, som var EØS-borger, hadde reist fra landet. Dette argumentet forlot imidlertid norske myndigheter relativt raskt, og ESA ble allerede i 2020 informert om at UNE hadde endret vurdering på dette punktet. Norske myndigheter viste imidlertid også til at det var forskjeller mellom EU-retten og EØS-retten når det gjelder hvilke personer som er beskyttet av retten til innreise og opphold såfremt de har tilstrekkelige egne midler, etter unionsborgerdirektivet artikkel 7(1)(b). Norske myndigheter har (blant annet i svaret på ESAs grunngitte uttalelse), argumentert med at en slik rett ikke kan utledes av direktivet alene, men kun av direktivet lest i sammenheng med TEUV artikkel 21, som gir unionsborgere en generell rett til fri bevegelighet, men som ikke har noen parallell i EØS-avtalen. Den viktigste korrespondansen mellom ESA og norske myndigheter i saken kan leses her.

Når ESA nå har valgt å bringe saken inn for EFTA-domstolen, er det gått svært lang tid siden ESAs grunngitte uttalelse og Norges svar høsten 2021. Noe av årsaken til det, synes å være at Norge i svaret på den grunngitte uttalelsen viser til at saken på det aktuelle tidspunktet også stod for EFTA-domstolen (se sak E-16/20) etter en anmodning om rådgivende uttalelse fra Oslo tingrett, og ba om at ESA avventet videre behandling til EFTA-domstolens dom forelå. EFTA-domstolens dom er imidlertid knyttet til tolkningen av forordning (EU) nr. 492/2011, som gjelder rett til opphold, tilgang til utdanning og liknende for EØS-arbeidstakere og deres familiemedlemmer. EFTA-domstolen fant at stebarn av en EØS-arbeidstaker, og deres primæromsorgsperson som selv ikke er EØS-borger, hadde rett til opphold i medhold av forordningen, og at det i denne sammenheng ikke var avgjørende at faren etter at de hadde etablert slik oppholdsrett hadde søkt om skilsmisse fra primæromsorgspersonen. For EFTA-domstolen var det også reist spørsmål ved om ekteskapet var et såkalt omgåelsesekteskap, og hvilken betydning dette i så fall ville ha. EFTA-domstolen fant at staten kan treffe ethvert nødvendig tiltak for å nekte, oppheve eller tilbakekalle rettigheter avledet fra slikt misbruk, men slike tiltak likevel må være forholdsmessige, og følge grunnleggende garantier for rett saksbehandling. Dommen inneholder også uttalelser om hva som skal til for at et ekteskap skal kunne anses som et omgåelsesekteskap.

EFTA-domstolens rådgivende uttalelse i sak E-16/20e synes ikke å ha ført til noen løsning når det gjelder ESAs generelle innvendinger mot norsk lovgivning og praksis om oppholdsrett for barn og deres primæromsorgspersoner fra tredjeland. ESAs vedtak om å henvise saken til EFTA-domstolen viser at det har vært korrespondanse mellom ESA og norske myndigheter etter EFTA-domstolens rådgivende uttalelse. Blant annet skal norske myndigheter, i et brev fra oktober 2022, ha akseptert at barn som er EØS-borgere og har tilstrekkelig midler til forsørgning, kan ha en rett til opphold etter unionsborgerdirektivet artikkel 7(1)(b), men fastholdt at en forelder fra et tredjeland ikke kan hevde noen oppholdsrett med grunnlag i direktivet. Ifølge vedtaket vil ESA søke EFTA-domstolens dom for at Norge har brutt unionsborgerdirektivet artikkel 7(1)(b) «as interpreted in light of the fundamental right to familiy life» ved å nekte barnet selvstendig rett til opphold, i følge med sin primæromsorgsperson. Selv om Norge synes å ha kommet ESA i hvert fall delvis i møte etter svaret på den grunngitte uttalelsen, viser ESA til at utlendingsloven § 112(1)(c) tidligere er tolket annerledes og ikke er endret, og at UNE, i hvert fall frem til pakkemøtet i fjor, og dermed etter utløpet av Norges frist til å innrette seg etter den grunngitte uttalelsen, hadde en annen oppfatning.