En spansk domstol har anmodet EU-domstolen om en uttalelse vedrørende anskaffelsesdirektivet og reservering av kontrakter om sosiale tjenester til private non-profit-virksomheter. Spørsmålet dreier seg om EU-retten er til hinder for nasjonal lovgivning som tillater offentlige oppdragsgivere å tildele kontrakter til ideelle organisasjoner samt private non-profit-virksomheter, uten å følge direktivets prosedyreregler.

Det sentrale i generaladvokatens drøftelse er spørsmålet om profittdrevne virksomheter kan utelukkes fra å inngå kontrakter etter det «forenklede regimet» i anskaffelsesdirektivet artikkel 74-76. Artikkel 76 fastsetter prinsipper for tildeling av kontrakter etter dette regimet, og lyder:

1. Medlemsstatene skal innføre nasjonale regler for tildeling av kontrakter som er omfattet av dette kapittel, for å sikre at offentlige oppdragsgivere overholder prinsippene om innsyn og likebehandling av markedsdeltakere. Medlemsstatene står fritt til å bestemme hvilke saksbehandlingsregler som får anvendelse, så lenge slike regler tillater offentlige oppdragsgivere å ta hensyn til særtrekkene ved de aktuelle tjenestene.

2. Medlemsstatene skal sikre at offentlige oppdragsgivere har mulighet til å ta hensyn til behovet for å sikre tjenestenes kvalitet, kontinuitet, adgangsmuligheter, tilgjengelighet og omfang, samt at prisene er overkommelige, og de forskjellige kategorier brukeres, herunder vanskeligstilte og sårbare gruppers, særlige behov, at brukerne får delta og får innflytelse, samt nyskaping. Medlemsstatene kan også fastsette at tjenesteyteren skal velges på grunnlag av det anbudet som har det beste forholdet mellom kvalitet og pris, idet det tas hensyn til kvalitets- og bærekraftskriterier for sosialtjenester.

Generaladvokaten uttaler at det forenklede regimet gir medlemslandene stor frihet til selv å fastsette nærmere prosedyreregler, under forutsetning av at man overholder grunnleggende prinsipper til likebehandling og gjennomsiktighet. I tillegg må oppdragsgiverne gis mulighet til å ta hensyn til de aktuelle tjenestenes særlige karakter. Han overlater til den nasjonale domstolen å ta stilling til om prinsippene er oppfylt i den konkrete saken, men gir klare føringer for hvordan tolkningen skal skje.

I grove trekk uttrykker generaladvokaten at likebehandlingsprinsippet gjelder, og synes gjennomgående å stille seg avvisende til at kontrakter kan forbeholdes non-profit-organisasjoner. Likevel synes man ikke å stenge døren helt for slik reservasjon, fordi likebehandlingsprinsippet også krever at ulike tilfeller ikke skal behandles likt, jf. premiss 119.

 Resonnementet kan derfor tolkes slik at kontrakter kan reserveres for non-profit-organisasjoner, dersom disse ikke er sammenlignbare med profittorienterte virksomheter for så vidt angår de formål som forfølges i det «forenklede regimet».

Disse formålene omfatter blant annet kontinuitet, kvalitet og tilgjengelighet. Lest i sammenheng kan uttalelsene muligens tolkes slik at man kan reservere for non-profit-organisasjoner der hvor disse i seg selv er bedre i stand til å levere tjenestene til oppfyllelse av disse formålene.

Generaladvokaten gir imidlertid uttrykk for at det skal en del til for å påvise at non-profit-organisasjoner ikke er i en sammenlignbar posisjon som andre virksomheter, jf. at profittsøkende virksomheter kan utføre samme typer sosiale tjenesteytelser som non-profit-organisasjoner, samt levere slike tjenester til samme nivå og pris. En utestenging av profittvirksomheter utelukkende med henvisning til deres profittsøken, vil også kunne være i strid med proporsjonalitetsprinsippet.

I den konkrete saken finner han at profittorienterte virksomheter og non-profit-organisasjoner med all sannsynlighet befinner seg i en sammenlignbar situasjon sett i lys av formålet, men overlater til den nasjonale domstolen å fastlegge dette.

Spørsmålet om reservasjon har vært oppe til vurdering i EU-domstolen under det tidligere anskaffelsesdirektivet. På dette tidspunktet var helse- og sosialtjenester unntatt direktivets detaljregulering, men anskaffelser av slike tjenester måtte skje under overholdelse av tjenestefriheten, samt prinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet. I sakene Spezzino (sak C-113/13) og Casta (C-50/14) ble det vurdert om direktetildeling av offentlige kontrakter til frivillige organisasjoner var i tråd med dette. Begge dommene er preget av uklarheter, men synes overordnet å gi uttrykk for at direktetildeling til frivillige organisasjoner er i strid med tjenestefriheten, samt med prinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet. Samtidig kan Spezzino tolkes dithen at det traktatfestede hensynet til folkehelsen gir adgang til reservasjon, såfremt i) reservasjon bidrar til oppfyllelsen av et sosialt formål, ii) er til fellesskapets beste og iii) bidrar til budsjettmessig effektivitet. Disse kriteriene er reflektert i unntaksadgangen i den norske anskaffelsesforskriften § 30-2 a. Bestemmelsen har ingen motsvarighet i anskaffelsesdirektivet, men kom til etter at det i lengre tid hadde hersket usikkerhet om det kunne innføres en generell reservasjonsadgang.   

Etter vedtakelsen av nytt anskaffelsesdirektiv, kan det spørres om dette unntaket er anvendelig. Traktatens unntak kan kun benyttes hvor det ikke foreligger uttømmende direktivlovgivning, og spørsmålet er om adgangen til å fravike likebehandlingsprinsippet er uttømmende regulert i anskaffelsesdirektivet.

Generaladvokatens uttalelse er interessant av flere årsaker:

• Der tidligere praksis gir inntrykk av at reservasjon er et inngrep i likebehandlingsprinsippet som må rettferdiggjøres basert på traktatens unntak fra folkehelsen, er det mulig å tolke generaladvokatens uttalelse dithen at adgangen til å reservere under gjeldende anskaffelsesdirektiv ikke kan skje i større utstrekning enn det som følger av direktivet selv.
  
  
• Da adgangen til å reservere etter nevnte saker Spezzino og Casta tilsynelatende beror på et unntak fra likebehandlingsprinsippet, kan det hevdes at reservasjonsadgangen som skisseres i uttalelsen er snevrere enn det som følger av disse. Dette fordi reservasjonen må tilsies av likebehandlingsprinsippet selv slik dette kommer til uttrykk i direktivet. Dersom adgangen innsnevres i forhold til tidligere, er det noe påfallende at generaladvokaten ikke viser til avgjørelsene, om ikke annet så for å klargjøre at rettstilstanden er endret i medhold av det nye anskaffelsesdirektivet.
  
  
• Uttalelsen drøfter ikke hensynet til konkurransen, som jo er det bærende hensynet bak anskaffelsesregelverket.

Det er EU-domstolen som har det endelige ordet i saken.