Kommisjonen ønsker å legge til rette for økt bruk av sosialt ansvar i offentlige anskaffelser. I januar i år publisert Kommisjonen en brosjyre med spørsmål og svar om sosiale anskaffelser. Kommisjonen har innhentet erfaringer fra forskjellige EU-land, og vil følge opp arbeidet med en oppdatert veiledning om sosialt ansvarlige anskaffelser.

Brosjyren nevner reservasjon av kontrakter som et mulig virkemiddel for å ivareta sosiale hensyn. Mest sannsynlig viser dette til reservasjonsadgangen i direktivet for virksomheter med viss andel ansatte med nedsatt funksjonsevne eller vanskeligstilte personer, og som har integrering av disse gruppene som et hovedformål. Svarene i brosjyren er i tillegg av en relativt overordnet karakter.

EFTAs overvåkningsorgan, ESA, har i et brev til Nærings- og fiskeridepartementet signalisert at den kommende veiledningen fra Kommisjonen kan få betydning for deres undersøkelse av lovligheten av reservasjonsadgangen for ideelle aktører i den norske anskaffelsesforskriften. I brevet angir ESA at de vil avvente ytterligere skritt inntil Kommisjonens veiledning foreligger. I Europautvalget sa utenriksminister Ine Eriksen Søreide at man også avventer saken fra norsk side. ESA startet sin undersøkelse av norsk praksis om reservering av kontrakter for ideelle aktører tilbake i 2017 (se arkiv med brevveksling).

Regjeringen innførte i februar 2020 en egen forskriftsbestemmelse om kontrakter som reserveres for ideelle organisasjoner. Forskriftsbestemmelsen er en særnorsk regulering, og det finnes ingen tilsvarende bestemmelse i EUs innkjøpsdirektiv, direktiv 2014/24/EU.

I pressemeldingen som ble publisert i forbindelse med de nye reglenes ikrafttredelse, gir Nærings- og fiskeridepartementet uttrykk for at forholdet til EØS-retten er uavklart. Det fremheves også at ESA har stilt spørsmål om hvorvidt de nye forskriftsbestemmelsene er i strid med EØS-avtalen. I tillegg pekes det på at offentlige oppdragsgivere, som benytter seg av muligheten til å reservere konkurranser for ideelle, kan risikere erstatningssøksmål, dersom det senere skulle vise seg at forskriftsbestemmelsene er i strid med EØS-avtalen.

Det offentliges kjøp av helse- og sosialtjenester er regulert i anskaffelsesforskriften kapittel IV. I korte trekk angir de nye reglene at kontrakter om helse- og sosialtjenester kan forbeholdes ideelle organisasjoner dersom reservasjonen bidrar til:

• å oppnå sosiale mål,
• fellesskapets beste og
• budsjettmessig effektivitet

Alle vilkårene må være oppfylt. I tillegg gir bestemmelsen en definisjon på hva som skal forstås som en ideell organisasjon.

Anskaffelsesforskriften gjennomfører EUs innkjøpsdirektiv, og direktivet setter klare begrensninger for hvilke regler som skal gjelde for medlemslandenes innkjøpsprosesser. For anskaffelser av helse og sosialtjenester gir direktivet likevel medlemslandene stor frihet til å fastsette egne prosedyreregler av hensyn til særtrekkene for disse tjenestene. Reglene for innkjøp av tjenestene må likevel overholde prinsippene om gjennomsiktighet og likebehandling.

Handlingsrommet for innføringen av reservasjonsadgangen har vært utredet flere ganger. Innføringen av forskriftsbestemmelser bygger på en utredning fra advokat Karin Fløistad, innhentet av Nærings- og fiskeridepartementet i 2017. Fløistads konklusjon er at det er adgang til å reservere konkurranser om levering av helse- og sosialtjenester for ideelle aktører. Reservasjon kan imidlertid bare skje på visse vilkår, som utledes fra EU-domstolens praksis.

Spørsmålet er også utredet av professor Fredrik Sejersted i 2014. Utredningen vurderte om den tidligere unntaksregelen for kjøp av helse- og sosialtjenester fra ideelle organisasjoner kunne videreføres under det nye innkjøpsdirektivet.

Sejersted konkluderte med at den tidligere unntaksregelen ikke kunne videreføres under de nye direktivbestemmelsene. I hovedkonklusjonen er det uttrykt følgende:

«Unntaket er allerede i dag diskutabelt ut fra gjeldende EU/EØS-rett. Og de nye reglene i direktiv 2014/24 omfatter klart nok helse- og sosialtjenester, og gir egne regler for dette, som er relativt fleksible, men som ikke åpner for en generell adgang til å forbeholde enkelte kontrakter for ideelle organisasjoner».

Sejersted fant at konklusjonen var klar, og konklusjonen bygget i stor grad på at et slikt unntak ville være i strid med likebehandlingsprinsippet og direktivets bestemmelse forbud mot kunstig begrensning av konkurransen om offentlige kontrakter.