Norske myndigheter er forpliktet til å respektere og beskytte innbyggernes menneskerettigheter, som nedfelt blant annet i Grunnloven § 92, menneskerettsloven og Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK).

EMK er gjort til norsk rett gjennom vedtakelsen av menneskerettsloven § 2. Menneskerettighetene og de øvrige artiklene som står i EMK, gjelder derfor som norsk lov. EMK er også gitt forrang fremfor annen norsk lovgivning, noe som viser at menneskerettighetene skal ha en særlig beskyttelse i Norge.

Nyere dommer fra norske tingretter viser imidlertid at det er sprikende oppfatninger av hva som er gjeldende rett på et svært viktig punkt i menneskerettighetene, nemlig hvorvidt det er adgang til å kreve erstatning for ikke-økonomisk tap ved menneskerettighetsbrudd. Rettstilstanden er uklar på dette punktet fordi det er ulike oppfatninger av hvorvidt EMK artikkel 13 er tilstrekkelig som hjemmel til å kreve oppreisningserstatning for menneskerettighetsbrudd. I norsk rett kreves nemlig lovhjemmel for å kunne tilkjenne erstatning for ikke-økonomisk tap (se blant annet Rt. 2013 s. 805 avsnitt 24).

Et nylig eksempel på at det ikke ble ansett for å eksistere en slik hjemmel, er en dom fra Oslo tingrett som gjaldt en sak om rutinemessige nakenvisitasjoner i fengsel. Retten fant at staten hadde brutt forbudet mot nedverdigende behandling etter Grunnloven § 93 og EMK artikkel 3. Dette er en av de viktigste menneskerettighetene en har, fordi den verner om selve menneskeverdet. De skadelidte ble imidlertid ikke tilkjent erstatning, for selv om retten mente det burde eksistere en slik oppreisningshjemmel, mangler dette per i dag. De skadelidte måtte derfor nøye seg med at domstolen slo fast at menneskerettighetsbruddene hadde funnet sted.

I en dom avsagt av Midtre Hålogaland tingrett, fant imidlertid retten at

«EMK artikkel 13 gir hjemmel i lov for å tilkjenne oppreisningserstatning til saksøkerne, idet EMK artikkel 13 er en del av en norsk folkerettsforpliktelse som er inkorporert i norsk rett gjennom menneskerettsloven §§ 2 og 3».

Situasjonen er altså at det noen ganger vil tilkjennes erstatning ved menneskerettighetsbrudd, mens det i andre tilfeller er utelukket. Slik tilfeldig sprikende praksis bør unngås for å sikre grunnleggende rettsstatlige verdier som forutberegnelighet og likebehandling av innbyggerne.

Selv om staten er forpliktet til å respektere og beskytte menneskerettighetene, skjer det likevel stadig krenkelser. Et viktig spørsmål er da hvordan menneskerettighetsbrudd skal repareres. Etter EMK artikkel 13 har innbyggere rett til et effektivt, nasjonalt rettsmiddel der det er tale om en krenkelse av menneskerettighetene. Videre følger det av bestemmelsen at staten har en plikt til å tilrettelegge for at menneskerettighetsbrudd prøves, stanses og repareres. Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD) har videre lagt til grunn at rettsmiddelet blant annet må gi «adequate redress» («tilstrekkelig oppreisning») for ethvert brudd som allerede har skjedd (Khayletdinov v. Russia avsnitt 105). Både EMK og EMDs praksis gir altså føringer for hvordan eventuelle menneskerettsbrudd skal håndteres.

I forlengelsen av dette oppstår spørsmålet om hva slags reparasjonshandling som anses tilstrekkelig for å avhjelpe et menneskerettighetsbrudd. Ifølge EMD avhenger dette av sakens omstendigheter og hvilken menneskerettighet som er krenket (se for eksempel saken Roth v. Germany avsnitt 76). For eksempel kan det noen ganger være tilstrekkelig at en domstol konstaterer at det har skjedd et menneskerettighetsbrudd, mens andre ganger er det nok at staten stanser en løpende krenkelse av rettigheten. Ved noen krenkelser vil imidlertid dette ikke være tilstrekkelig. Dette kan for eksempel være tilfellet ved krenkelse av forbudet mot tortur, umenneskelig og nedverdigende behandling i EMK artikkel 3. EMD har i flere saker uttalt at det må være mulig å kreve erstatning for ikke-økonomisk tap som følge av krenkelse av denne rettigheten (dette er blant annet uttalt i saken Z and others v. the United Kingdom avsnitt 109).

EMK artikkel 13 og rettspraksis fra EMD tilsier altså at det i visse tilfeller skal gis adgang til å kreve oppreisningserstatning ved menneskerettighetsbrudd. For enkelte menneskerettighetsbrudd, herunder brudd på artikkel 3, er det også en presumsjon for at bruddet har medført et ikke-økonomisk tap (se Neshkov and others v. Bulgaria avsnitt 190). EMK artikkel 13, gjelder som norsk lov, og EMDs rettspraksis må legges til grunn ved tolkningen av denne bestemmelsen. Dersom de rettigheter som utledes av EMK artikkel 13 ikke sikres i norsk rett, kan dette i verste fall utgjøre et menneskerettighetsbrudd i seg selv.

Rettstilstanden bør derfor avklares så snart som mulig, i tillegg til at det bør innføres en egen lovhjemmel for erstatningsadgangen i tråd med EMK artikkel 13. Det er viktig at en slik hjemmel springer ut fra Stortinget i lovs form heller enn å bli etablert i rettspraksis, slik at de nærmere vilkår fastsettes med demokratisk forankring.

En slik lovhjemmel vil også gi alle som har blitt utsatt for mer alvorlige krenkelser, lik mulighet til å kreve oppreisning. Dette er svært viktig for å sikre likebehandling av innbyggerne og for å opprettholde tilliten til norske myndigheter som en garantist for menneskerettighetene. Norge som rettsstat bør heller ikke tillate at innbyggere som utsettes for nedverdigende behandling av staten, ikke kan kreve erstatning for ikke-økonomisk tap.

Det såkalte subsidiaritetsprinsippet i EMK tilsier også at det bør være en hjemmel i norsk rett for å kreve oppreisning for skadelidte ved brudd på menneskerettigheter. Subsidiaritetsprinsippet går ut på at det er staten selv som har hovedansvaret for å sikre at rettighetene i EMK etterleves. I fravær av en hjemmel i norsk rett vil de skadelidte som ikke tilkjennes erstatning etter norsk rett, måtte klage saken inn for EMD. EMD har adgang til å tilkjenne erstatning etter artikkel 41 i EMK.

Også andre land som er bundet av EMK, har innført lovbestemmelser som samsvarer med EMDs praksis på dette området. I Sverige og Storbritannia har man lovbestemmelser som gir adgang til å kreve oppreisningserstatning ved krenkelser av rettigheter etter EMK.