Juridisk betenkning av dr.juris, professor i offentlig rett, Universitetet i Oslo, Eivind Smith

Hemmelige elektroniske valg?

1) Innledning

Elektroniske hjelpemidler (medier) kan tenkes brukt i ulike stadier av valgavviklingen. Her som ellers kan man selvsagt tenke seg at ulike elementer blir kombinert.

En mulighet er overgang fra stemmegivning ved hjelp av stemmesedler, slik som i dag, til å stemme ved tastetrykk, men under valg som for øvrig blir avviklet i omtrent samme former som i dag: Dersom de – visstnok ganske store – tekniske problemer vedrørende sikkerhet m.v. som dette ville reise, kan løses uten for store kostnader, kan en slik reform bl.a. bidra til å gjøre opptellingen enklere og sikrere. Store problemer av prinsipiell karakter er det ikke så lett å se, og iallfall går jeg ikke nærmere inn på dette her.

En annen mulighet er å innføre adgang til å avgi stemme elektronisk utenfor etablerte valglokaler. I tillegg til de problemer av teknisk karakter som knytter seg til enhver form for elektronisk stemmegivning (se ovenfor), møter vi her spørsmålet om hvorvidt elektronisk stemmegivning i ukontrollerte omgivelser kan oppfylle grunnleggende krav til hemmelige valg. Det er dette jeg vil konsentrere meg om her.

Arbeidet med å utrede mulighetene for, og eventuelt innføre, elektronisk stemmegivning ved politiske valg i Norge ble startet under Bondevik II-regjeringen og er videreført under regjeringen Stoltenberg II. I mai 2004 ga Kommunal- og regionaldepartementet (KRD) en arbeidsgruppe i oppdrag å ”utrede bruk av elektroniske medier når stemme avgis ved valg til storting, fylkesting og kommunestyre”. Arbeidsgruppens rapport ble avgitt i 2006.Elektronisk stemmegivning – utfordringer og muligheter. Oslo, 2006: Kommunal- og regionaldepartementet (Rapport). )

Deretter har saken vært gjenstand for høring og videre bearbeiding i departementet. Rent formelt kom det foreløpige høydepunktet i budsjettproposisjonen for 2008 (St.prp. nr. 1, 2007-2008), der Regjeringen – i tilknytning til kap. 502 (valgutgifter) – gjør rede for sitt syn og sitt ønske om å gå videre med saken, i første omgang ved å innføre en prøveordning med adgang til elektronisk stemmegivning utenfor stemmelokaler ved kommunevalget i 2011.Spørsmålet er omtalt også i kommuneproposisjonen for 2010 (St.prp. nr. 68 (2008-2009), men uten at noe vesentlig nytt blir kommer til på punkter av særlig interesse i vårt perspektiv)

Stortingskomiteen stilte seg ”positiv til at det igangsettes prosjekt der det arbeides for å tilrettelegge for elektronisk stemmegivning med sikte på å gjennomføre forsøk ved ordinære valg i 2011”.Innst. S. nr. 5 (2007-2008).) Den forutsatte imidlertid ”at dette gjennomføres på en måte som sikrer at prinsippet om hemmelige valg også gjelder her”.

Retningslinjene for det videre arbeidet med prosjektet kalt ”e-valg 2011” ble fastsatt ved et ”prosjektdirektiv” av 16. november 2009. De stadfester målet om et begrenset forsøk (i omkring ti kommuner/kommunedeler) i 2011. Erfaringene skal gi grunnlag for Stortingets etterfølgende vurdering av om et system for elektronisk stemmegivning skal videreføres og eventuelt innføres på landsbasis. Et mulig tidsperspektiv som skisseres for full innføring av et slikt system, er stortingsvalget i 2017.

Av særlig interesse i vårt perspektiv er den forutsetning for prosjektet at ”dagens høye troverdighet til valggjennomføring basert på prinsippet om hemmelig valg skal opprettholdes” (hovedmål, se pkt. 3.1). Det er altså ingen uenighet om dette kravet. Spørsmålet er i hvilken grad det kan tilfredsstilles etter innføring av et system med elektronisk stemmegivning utenfor de kontrollerte omstendigheter som valglokalet tilbyr.

Utviklingshistorien, ikke minst medvirkningen av to regjeringer som til sammen bygger på et overveldende flertall på Stortinget, kan gi inntrykk av bred politisk enighet om å bevege seg i den angitte retningen. Et slikt inntrykk dekker antagelig over ganske utbredt uro vedrørende de prinsipielle sidene av en slik ordning.

I denne sammenheng er det av interesse at kommunestyret 23. mars 2010 med stort flertall (32 mot 12 stemmer) vedtok å trekke Drammen kommune fra forsøket med elektronisk stemmegivning via internett i 2011.http://www.drammen.kommune.no/no/Lokaldemokrati/Startside-for-utvalg/sakdetaljer/?sakID=284173& moteID=273362&utvID=327. ) Ordførerens saksframlegg sier bl.a. følgende om bakgrunnen:

”Bystyrets vedtak [om å delta i forsøket] innebar videre en forutsetning om at dagens høye troverdighet til gjennomføring av valg, basert på prinsippet om hemmelige valg, skulle opprettholdes. Prinsippet om at hemmelige valg skal opprettholdes, innebærer sikkerhet for full anonymitet i valgøyeblikket og når stemmen er avgitt.

Ordfører er av den oppfatning at spesielt de demokratiske prinsippene om at velger skal kunne stemme alene og usett, innebærer en stor utfordring og vil være vanskelig å ivareta ved elektronisk hjemmevalg. Dette er utfordringer en hittil heller ikke kan se er belyst eller besvart på en betryggende måte fra e- valg 2011 - prosjektets side. For Drammen kommune vil denne usikkerheten kunne medføre svekket troverdighet til kommunens valggjennomføring i forhold tidligere valg, noe som anses svært lite ønskelig.”

På denne måten griper vedtaket i Drammen kommune direkte inn i den debatten som jeg i denne artikkelen tar sikte på å belyse nærmere.

2) Utgangspunktet: Krav om – og rett til – hemmelig stemmegivning

Kravet om frie valg står i sentrum av våre idealer om (representativt) demokrati. Dersom dette kravet ikke er oppfylt i tilstrekkelig grad, kan den valgte forsamlingen heller ikke betraktes som legitim representant for velgerne eller – dermed – som legitim utøver av offentlig makt på fellesskapets vegne. Dessuten vil det – som vi skal se – representere et brudd på de tilsvarende rettigheter for den enkelte velger.

Kravet om at valgene skal være hemmelige, kan forstås som et kjerneelement i kravet om frie valg. Det gjelder dels i forhold til de som mottar stemmene og teller dem opp, dels i forhold til andre, derunder andre medlemmer av samme familie, klan eller (politiske) bevegelse. I begge relasjoner er det tale om en rett for den enkelte velger til ikke å bli ”gjenkjent”. Vår rett til selv å velge om andre skal få vite hvordan vi har stemt (med den troverdighet vi måtte ha i denne relasjon, gitt at påstander om den politiske kulør m.v. av avgitte stemmer ikke skal kunne etterprøves), innebærer ikke at andre har rett til å skaffe seg og eventuelt formidle kunnskap om individuell stemmegivning. Det er summen av de avgitte stemmer som har krav på offentlig interesse.

I relasjon til valgfunksjonærene synes problemet ved elektronisk stemmegivning primært å være av teknisk natur: Hvordan kan systemet utformes slik at sikkerheten for et riktig valgresultat blir tilstrekkelig god uten at den enkelte velger (og innholdet av hans eller hennes stemme) kan etterspores? Dette lar jeg her ligge; spørsmålet er vel for øvrig omtrent det samme i relasjon til elektronisk stemmegivning i og utenfor kontrollerte omgivelser (valglokalet).

De prinsipielt vanskeligste spørsmålene som innføringen av et system med elektronisk stemmegivning utenfor valglokale reiser, gjelder forholdet til andre mennesker med eller uten stemmerett. Hvordan kan det – i et system der stemmegivningen per definisjon kan skje utenfor valglokalet – etableres en tilstrekkelig grad av sikkerhet for at kravet til hemmelig valg blir oppfylt?

3) Kan elektronisk stemmegivning utenfor stemmelokale sikre hemmelige valg?

Alminnelig folkevett synes å indikere at et system for elektronisk stemmegivning i ukontrollerte omgivelser ikke kan gi sikkerhet for hemmelige valg. Derfor er det ikke urimelig å vende spørsmålet mot den som tar til orde for et slikt system.

Det viser seg da at heller ikke Regjeringen – nærmere bestemt Kommunal- og regionaldepartementet, som har det sentrale ansvaret for gjennomføringen av offentlige valg i Norge – hevder at det kan etableres noen sikkerhet for at slike valg vil bli frie. Departementet slår tvert imot fast at når stemme avgis ”hjemmefra”,Det kan være grunn til å presisere at problemstillingen ikke bare oppstår ved valg ”hjemmefra”, men også – og minst like mye – ved stemmegivning fra arbeidsplassen, forenings- eller menighetslokaler etc. Se også i den videre tekst. )

”vil valgmyndighetene ikke ha mulighet til å kontrollere at alt går rett for seg. Faren er derfor stor for at velger påvirkes utilbørlig; for eksempel presses til å avgi stemme til et bestemt parti mot sin vilje i det stemme avgis. …

Et elektronisk system som ikke kan overvåkes åpner også for kjøp og salg av stemmer. Dette kan tenkes å skje både frivillig og ufrivillig. … Det vil imidlertid ikke være mulig å forhindre at en velger som ønsker det lar en annen velger ”disponere” sin stemme.”St.prp. nr. 1 (2007-2008) kap. 502. )

Om arbeidsgruppens syn på de samme spørsmål heter det bl.a. at den

”peker på at prinsippet om hemmelige valg er særlig vanskelig å ivareta i forbindelse med stemmegivning utenfor valglokalene. Gruppen mener at det med dagens teknologi ikke er mulig å garantere tilstrekkelig sikkerhet og at det derfor ikke bør innføres elektronisk stemmegivning i stor skala nå” (s.st.).

I relasjon til faren både for utilbørlig påvirkning fra medlemmer av velgerens familie, klan, menighet m.v. og for kjøp og salg av stemmer, kan problemstillingen selvsagt utdypes. Men siden departementet gir så klare ord for pengene, nøyer jeg meg her med å bemerke at spørsmål av samme type som i relasjon til stemmegivning ”hjemmefra”, oppstår ved stemmegivning fra datamaskiner på arbeidsplassen eller partikontoret, i menighetshuset eller moskeen.

På samme måte finner jeg det her tilstrekkelig å nevne at stemmegivning utenfor stemmelokale åpner for kjøp og salg av stemmer på en helt annen måte enn avstemning under kontrollerte omgivelser. Under genuint hemmelige valg kan jo ikke den som ved penger eller andre byttemidler søker å sikre seg at en velger stemmer på en bestemt måte, etterprøve påstander om at den aktuelle velgeren faktisk har oppfylt sin del av ”kontrakten” ved å stemme på avtalt måte.

Dersom kravet om frie – og dermed hemmelige – valg tas alvorlig, er det dessuten grunn til å minne om den fare for tap av tillit til systemet sett under ett som økt mulighet for svikt på kritiske punkter kan skape. Og dersom publikums tillit til at valgsystemet gjennomgående er pålitelig blir svekket, er vi ille ute. Departementet sier da også selv at ”tillit til systemet og prosessene [er] helt avgjørende”.Op.cit.)

4) Argumenter for elektronisk stemmegivning utenfor stemmelokalet

Vi kan altså legge til grunn at innføring av adgang til elektronisk stemmegivning utenfor valglokalet ikke vil gjøre det mulig å sikre respekt for kravet om hemmelige valg. Hvilke hovedargumenter får Regjeringen til likevel å ville føre et slikt element inn i et stort sett velfungerende valgsystem?

Et ofte benyttet argument er å bidra til økt valgdeltagelse (eller iallfall til å motvirke ytterligere svikt i deltagelsen). Men her slår den faglig sammensatte arbeidsgruppen, under ledelse av en av landets fremste valgforskere, fast at ”økt valgdeltagelse ikke er en realistisk målsetting for innføring av elektronisk stemmegivning.” At departementet er enig (og vanskelig kunne være noe annet), kommer – om enn noe forbeholdent – til uttrykk bl.a. gjennom en uttalelse om at ”forskningen ikke [gir] noe klart grunnlag for å vente vesentlig høyere valgdeltagelse”.

Generelt er det på dette punkt fristende å legge til at hensynet til høy valgdeltagelse kanskje bør sikres gjennom utvikling av politikkens innhold og presentasjon heller enn gjennom ulike former for kosmetisk behandling.

Et annet sett av argumenter omfatter økt tilgjengelighet for velgerne og, i denne sammenheng, muligheten for større oppslutning, særlig fra unge velgere. Men slik valgsystemet (og transportmulighetene) fungerer i dagens Norge, er det ikke påpekt andre vesentlige problemer med systemets tilgjengelighet enn dem som følger av hovedregelen om oppmøte i lokaler som står under kontroll av autoriserte valgfunksjonærer og med krav om legitimasjon.

I denne sammenheng kan det dessuten påpekes at hovedregelen om personlig oppmøte i seg selv er verdt å bevare dersom man ønsker å markere valghandlingen som noe annet og mer enn et hvilket som helst internettkjøp. På dette punkt fortjener en rimelig tolkning av den norske grunnlovens hevdvunne uttrykk valgting (om stortingsvalg) å bli tatt på alvor.

I forlengelsen av tilgjengelighetsargumentet møter vi argumentet om likhet. Men her blir det – allerede i grunnlagsdokumentene – samtidig påpekt at tilgangen til passende utstyr, teknisk kyndighet og annet er fordelt på måter som slett ikke behøver å øke likheten mellom ulike grupper av velgere. Til dette kommer at dagens system antagelig oppfyller alle rimelige krav av denne karakter.

Hva så med hensynet til å redusere utgiftene med valgavviklingen? Rent bortsett fra at dette må være et sekundærargument på et område av sentral betydning i et demokrati, fastslår proposisjonen kort og godt at ”elektronisk stemmegivning ikke [vil] gi økonomiske besparelser på kort sikt” – snarere tvert imot. På lang sikt kan svaret tenkes å bli motsatt. Men dette forutsetter at adgangen blir alminneliggjort – etter at de prinsipielle hovedproblemene er løst. Dermed er vi tilbake til dagens problemstilling.

På denne bakgrunn er det ikke helt lett å se hvilke tungtveiende argumenter som tilsier at Norge bør gå foran i utviklingen på akkurat dette punkt. Det er vanskelig helt å fri seg fra et inntrykk av at det kanskje først og fremst handler om å fremme ”det moderne”: Proposisjonen nevner således arbeidsgruppens påpekning av at det kan oppstå

”et betydelig press i retning av å innføre elektronisk stemmegivning i ukontrollerte omgivelser, for eksempel som følge av den generelle samfunnsutviklingen der IKT tas i bruk på stadig flere områder, fordi det innføres i andre land eller som følge av dramatiske fall i valgdeltagelsen.”

Annetsteds taler dokumentet om ”samfunnets generelle modernisering”, og departementet taler uttrykkelig om muligheten for et ”folkekrav” om å få avgi stemme elektronisk.

Om denne typen av argumentasjon kan det sies mye. Det mest grunnleggende er naturligvis at ”folkekrav” ikke uten videre bør tilfredsstilles dersom viktige argumenter taler imot. Dette gjelder ganske særlig så lenge et slikt krav bare opptrer som rent hypotetisk størrelse. Eller kan vi legge til grunn at ”det moderne” alltid er godt?

Uansett hva man ellers måtte tenke om slike argumenter (eller hypoteser), vil det kunne bli spørsmål om å diskutere hvorvidt de veier tilstrekkelig tungt til å åpne for inngrep i noen av det representative demokratiets mest sentrale mekanismer. Dette er ikke et spørsmål bare for den generelle politiske debatt. En viktig del av debatten på dette punkt må også skje innenfor rettslige rammer.

5) Rettslige krav om frie og hemmelige valg

5.1 Innledning

De sentrale rettsreglene på dette området lar seg ikke skille fra det ideologiske grunnlaget for kravet om frie og hemmelige valg. Et godt stykke på vei kan vi – også her – betrakte de formelt fastsatte rettsreglene som ”frossen” ideologi, politikk eller etikk.

De juridiske rammene som ordninger for elektronisk stemmegivning må holde seg innenfor, befinner seg i flere nivåer. I første omgang er det – som nevnt – tale om et begrenset forsøk ved lokal- og regionalvalgene i 2011. Men selv om proposisjonens ord om ”en betydelig endring i vårt demokratiske system” kanskje virker noe overdrevne som karakteristikk av det planlagte forsøket i 2011, er de velvalgte med sikte på det som vil komme dersom retningen i de politiske intensjonserklæringer retning på dette punkt blir fulgt.

Til dette kommer at – i første omgang – mer begrensede dimensjoner ikke i seg selv kan være tilstrekkelig i seg selv til å imøtegå eventuelle problemer i forhold til hovedreglene i det juridiske rammeverket. Velgerne i de kommuner og kommunedeler som er aktuelle med sikte på forsøket i 2011, har samme krav på frie og hemmelige valg som oss andre. Også behovet for å bevare den grunnleggende tilliten til valgordningen er det samme.

5.2 Hjemmelen for en forsøksordning

Så lenge det ikke er tale om å endre gjeldende lovbestemmelser om hvordan de aktuelle valghandlingene ”normalt” skal avvikles, kan forsøk av denne typen gjennomføres bare innenfor rammen av gjeldende lov. Spørsmålet blir dermed om loven gir tilstrekkelig hjemmel. Grunnlagsmaterialet viser at det er § 15-1 i valglovenLov av 28. juni 2002 nr. 57 om valg til Stortinget, fylkesting og kommunestyrer. ) som skal benyttes.Se bl.a. prosjektdirektivet pkt. 2.2. ) Den bestemmer at Kongen etter søknad kan gi samtykke til bl.a. ”forsøk der valg etter denne lov gjennomføres på andre måter enn det som følger av denne lov”. Paragrafen presiserer (2) at Kongen samtidig skal fastsette ”nærmere vilkår for forsøket og bestemmer herunder hvilke lovbestemmelser det kan gjøres avvik fra”.

Kompetansen til å gi slike forskrifter er delegert til departementet. I dette tilfellet er det altså vedkommende fagdepartement som selv – under Stortingets kontroll – styrer med disse spørsmål.Kgl.res. 14. februar 2003 (FOR-2003-02-14-154). ) Hvor langt rekker denne kompetansen?

Forsøk må være begrenset til ”gjennomføring” av valget. Opplegg i strid med lovens absolutte hovedregel i § 1, som bestemmer at dens formål ”er å legge forholdene til rette slik at borgerne ved frie, direkte og hemmelige valg skal kunne velge sine representanter til Stortinget, fylkesting og kommunestyrer”, er imidlertid noe annet og mer enn nye former for gjennomføring av valgene. Dette synspunktet forsterkes av den prinsipielt grunnleggende karakteren av kravet om ”frie … og hemmelige valg”.

Forsøk som innebærer inngrep i vår rett til slike valg, må altså antas klart å gå ut over det § 15-1 gir kompetanse til. Dette ser det ut til at også grunnlagsmaterialet bygger på. Departementet gir således uttrykk for at ”de demokratiske prinsipper som er nedfelt i valgloven” vil bli lagt til grunn for en forskrift om forsøk etter § 15-1.St.prp. nr. 1 (2007-2008) kap. 502 post 1. ) Som tidligere nevnt, inntok stortingskomiteen et tilsvarende syn.

I forhold til Stortinget må dette representere en politisk binding som bare kan fravikes dersom Regjeringen kommer tilbake til Stortinget med forslag om modifikasjoner. Men det er minst like viktig at disse ”prinsippene”, slik de kommer til uttrykk i det politiske vedtak som valgl. § 1 representerer, binder departementet uavhengig av mulige endringer av rent politisk karakter.

Den andre hjemmelen som kunne være aktuell, finner vi i lov av 26. juni 1992 nr. 87 om forsøk i offentlig forvaltning. Men også denne er begrenset til ”organisasjons- og driftsformer … og en hensiktsmessig oppgavefordeling” (§ 1). Heller ikke her kan det altså være tale om forsøk i strid med hovedreglene om valgenes formål og grunnleggende karakter.

Dette stemmer med en begrensning som følger uttrykkelig av forsøksl. selv: Ifølge § 4 annet ledd kan godkjenning ikke gis ”når dette vil innebære innskrenkning av rettigheter … som enkeltpersoner har etter gjeldende lovgivning”.

På denne måten kan vi legge til grunn at forsøk med elektronisk stemmegivning utenfor valglokale må oppfylle de krav til hemmelighold som følger av valgl. § 1. Men det er grunn til å legge til at dette gjelder uten hensyn til hva man isolert sett måtte mene om kompetansens omfang etter valgl. § 15-1. For hovedbestemmelsen i denne loven er ikke den eneste av interesse.

5.3 Grunnloven

Den ordinære lovgivningen er for det første bundet av grunnloven. Selv om valgreglene i grl. del C er lite spesifikke på dette punkt, er det god grunn til å innfortolke krav om frie og hemmelige valg også der.13) Jfr. Eivind Smith, Konstitusjonelt demokrati (Bergen, 2009: Fagbokforlaget) s. 397-398. ) Men nærmere utfylling vil åpenbart måtte skje i lys av de internasjonale standarder som har utviklet seg i vår egen tid. Dessuten er Norges grunnlov – i motsetning til de fleste andre i Europa – fortsatt taus om slike regionale og lokale geografiske enheter med en viss autonomi (kommuner) som skal omfattes av forsøket i 2011. Alt i alt er det derfor forsvarlig i denne sammenheng å forbigå spørsmålet om konstitusjonelle rammer.

Til dette kunne det tenkes innvendt at grl. § 60 uttrykkelig overlater til den alminnelige lovgivningen å bestemme ”Hvorvidt og under hvilke Former de Stemmeberettigede kunne afgive deres Stemmesedler uden personligt Fremmøde paa Valgthingene”. Men bestemmelsens formål er å åpne for stemmegivning selv når man ikke kan møte på selve ”valgtinget”, nærmere bestemt på valgdagen, en situasjon som adgang til forhåndsstemmegivning i nærmere angitte former kan avbøte.14) Jfr. f.eks. Arne Fliflet, Grunnloven. Kommentarutgave (Oslo, 2005: Universitetsforlaget).) Det er ingen grunn til å forstå den slik at unntak kan skje uten hensyn til allment anerkjente hovedprinsipper for frie og hemmelige valg.

Under enhver omstendighet må grl. § 60 tolkes i lys av § 110 C, som gir et markant uttrykk for den grunnlovsendrende maktens vilje til å ”respektere og sikre” internasjonale menneskerettigheter som Norge er bundet av (se nærmere nedenfor). Dette viser videre til spørsmålet om 2011-forsøkets forholdet til traktatbestemmelser som er inkorporert i norsk rett.

5.4 Menneskerettsloven

Det som da gjenstår, er forholdet til annen norsk lov. Menneskerettsloven15) Lov av 21. mai 1999 nr. 30 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett. ) inkorporerer sentrale bestemmelser om det spørsmål vi er opptatt av her, i norsk rett. Det er i og for seg ikke holdbart at disse bestemmelsene har ”forrang” foran annen norsk lovgivning, slik § 3 vil ha oss til å tro. Det er uten videre klart at denne loven selv kan bli opphevet eller endret; det kan også bli gitt særskilte bestemmelser som må tolkes slik at de fraviker det som eller følger av den.16) Se nærmere i Eivind Smith, Konstitusjonelt demokrati, op.cit. kap. IV.5.3.) Men både denne bestemmelsen – og enda mer grl. § 110 C (se ovenfor) – uttrykker vilje til å respektere og sikre internasjonale menneskerettigheter i Norge.17) Se nærmere i Eivind Smith, Konstitusjonelt demokrati, op.cit. kap. IV.5.2 jfr. bl.a. kap. VIII.7.) At dette må få betydning også i relasjon til spørsmålet om hemmelige valg, kan vanskelig by på tvil.

5.5 Fortsettelse: Europakonvensjonen

Den traktat om menneskerettigheter som mange vil se på som den mest sentrale i norsk rett, er Europakonvensjonen av 1950 (EMK). Første tilleggsprotokoll til EMK er inkorporert i norsk rett med samme rang og gjennomslagskraft som menneskerettsl. selv. Protokollen art. 3 bestemmer:

”The High Contracting Parties undertake to hold free elections at reasonable intervals by secret ballot, under conditions which will ensure the free expression of the opinion of the people in the choice of the legislature.”

I norsk oversettelse omfatter retten til frie valg altså bruk av ”hemmelig avstemning, under forhold som sikrer at folket fritt får uttrykke sin mening”. Dermed er vi i kjernen av den prinsipp som følger også av valgl. § 1 og av de hensyn som disse bestemmelsene bygger på.

Departementets forsøk på å imøtegå denne innvendingen, fortjener å bli gjengitt i sin helhet:

”I henhold til EMK skal valgmyndighetene avholde valg «under forhold som sikrer at folket fritt får uttrykke sin mening ved valget av den lovgivende forsamling.» Noen hevder internasjonale forpliktelser forhindrer elektronisk stemmegivning i ukontrollerte omgivelser fordi EMK ikke har bestemmelser som gir mulighet for begrensninger. Det argumenteres i motsatt retning med at et slikt syn er uttrykk for en rigid fortolkning av regelverket. Vi har mange eksempler på at samfunnsutviklingen endrer innholdet i juridiske begreper over tid. Noen vil også hevde det er urimelig at EMK skal stå i veien for en nyskapning som det å avgi stemme elektronisk. Det vises til at bestemmelsen, særlig i lys av fallende valgdeltaking, ikke bør stå i veien for modernisering av måter å stemme på. Det vises også til den europeiske menneskerettighetsdomsstolens fleksibilitet og at den har gitt uttrykk for at «the Convention is a living instrument which must be interpreted in the light of present-day conditions.»” St.prp. nr. 1 (2007-2008) kap. 502 post 1 (uthevet i proposisjonen). )

Vi står her overfor et prakteksempel på slik ”pragmatisk” tolkning som norsk offentlig rett er så rik på.For et eksempel, se Eivind Smith, ”Grunnlovstolkning – opportunistisk eller lojal?”, i Eivind Smith (red.), Grundlagens makt (Stockholm, 2002: SNS Förlag) s. 119 flg. (om ”borttolkning” av visse grunnlovsbestemmelser om strafferettslig immunitet). ) Den underliggende tanke synes å være at regelen ikke passer hos oss i vår tid og derfor ikke kan tas helt på alvor. Det negativt ladete adjektivet ”rigid” kjøres frem, sammen med det ”urimelige” i at EMK skulle stå i veien for ”nyskapning” og ”modernisering” (som departementet ønsker seg). Omvendt påpekes det – korrekt, men nokså selvfølgelig – at den positivt ladete ”samfunnsutviklingen” ikke sjelden har ført til at juridiske begreper har endret innhold over tid.

Det svake punkt i denne argumentasjonen er ikke at art. 3 – i mangel av eksplisitt hjemmel for unntak – må leses som absolutt. Det er tvert imot korrekt at den europeiske menneskerettsdomstolen også på dette området har åpnet for visse unntak.20) For et eksempel, se de generelle bemerkningene om dette i dom av 16. mars 2006 i saken Zdanoka v. Latvia.)

Det uttalelsen derimot i liten grad problematiserer, er at konvensjonsbestemmelsens ”rigiditet” først og fremst kommer an på tyngden av de argumenter som kan anføres til støtte for det aktuelle unntak. Dette må ses i sammenheng med at vi her står overfor en bærebjelke i det (representative) demokratiske samfunn som EMK (og menneskerettsdomstolen) i sin tur har som et hovedmål å ivareta.

Som vi allerede har sett, bygger ikke vedtaket om å iverksette forsøk, på en påstand om at elektronisk stemmegivning i ukontrollerte omgivelser kan gjennomføres uten å lempe på prinsippet om hemmelig valg. Dermed er vi tilbake til spørsmålet om hvilke argumenter som blir anført til støtte for vedtaket om likevel å gå videre ad denne vei (se avsn. 4). Denne gang må argumentasjonen tilpasses det særlige formål å imøtegå det rettslige utgangspunktet om at unntak er forbudt.

Som allerede nevnt, kan ikke argumentet om ”nyskapning” (eller ”det moderne”) i seg selv ha krav på vesentlig vekt. Argumentet om ”fallende valgdeltaking” er derimot viktig; det er nokså opplagt at det vil bli oppfattet som legitimt i den vurdering av forsøkets forhold til EMK. Men samtidig er det – som også nevnt tidligere – ikke slik at reformen hviler på forskningsbasert kunnskap som indikerer at det valgte midlet er egnet til å ivareta et slikt formål. Dertil kommer at mulige ønsker om ”modernisering av måter å stemme på”, kan tenkes ivaretatt på mange ulike måter. Bare noen av dem kan antas å ville true respekten for prinsippet om hemmelige valg.

Det er i og for seg riktig at ”Venezia-kommisjonen (lovtolkningsorgan opprettet av Europarådet) legger til grunn at elektronisk stemmegivning lar seg forene med EMK så fremt det tas visse forhåndsregler”.21) St.prp. nr. 1 (2007-2008) kap. 502 post 1. ) Men dette ekspertorganet avgir bare rådgivende uttalelser – medlemmenes mer eller mindre omforente syn er ikke juridisk bindende for medlemsstatene. Det samme gjelder Europarådets rekommandasjon 2004:11om juridiske, operasjonelle og tekniske standarder for elektronisk stemmegivning, som det også vises til.

Dertil kommer at begge disse dokumentene må leses som nokså forbeholdne på det punktet vi er opptatt av her. Men dette er det altså ikke grunn til å nærmere inn på her.

Nærmere en juridisk avklaring ville vi komme først idet menneskerettsdomstolen selv fikk en sak av denne karakter til avgjørelse. Men der er vi ikke nå. Dette kan skyldes at det foreløpig er lite praksis for elektronisk stemmegivning i ukontrollerte omgivelser som hadde kunnet bli testet. Dessuten kan det vel spille en rolle at den enkelte velger som stemmer elektronisk (eller per brev, se nedenfor), ikke så lett vi ha grunn til å klage, samtidig som andre (som uhindret har kunnet avlegge stemme) ikke uten videre ville ha rettslig (eller faktisk) interesse av å gjøre det på vegne av et overordnet ønske om å bevare tilliten til resultatet.

Grunnlaggdokumentene legger en viss vekt på at stemmegivning per brev – avhengig av organiseringen – kan reise noen av de samme problemene i forhold til hemmelige valg som elektronisk stemmegivning i ukontrollerte omgivelser. Når flere land likevel har utviklet en praksis for adgang til slik stemmegivning, kan det dermed sies at prinsippet om hemmelige valg allerede har blitt brutt. I stedet har praksis i denne retning etter hvert kommet til å utgjøre en del av den ”europeiske arv” som Menneskerettsdomstolen i visse tilfelle viser til for å begrunne sin konvensjonstolkning i tvilsomme spørsmål.

Til dette er det flere ting å si. For det første ser det ikke ut til at sammenlignbar praksis for stemmegivning per brev har blitt avgjørende testet i en sak for Europadomstolen. Men uten hensyn til dette, er det vanskelig å se hvorfor eksistensen av en praksis som i seg selv er tvilsom på et kjerneområde av det demokratiske samfunnet, skal tillegges vekt som argument for å utvide bruken av metoder som i seg selv er tvilsomme, til nye områder.

Dette momentet forsterkes av at det i dag ikke er grunnlag for å vise til noen ”etablert praksis” i Europa for elektronisk stemmegivning utenfor kontrollerte valglokaler. På dette punkt er det erfaringsgrunnlaget som grunnlagsdokumentene viser til, derimot svært begrenset og ikke uten videre overførbare til norske forhold.

Spørsmålet blir derfor ikke om Norge skal følge opp, men snarere hvorfor vi skal gå i bresjen for å bidra til dette. Vil det ikke stemme bedre med statens plikt etter grunnloven § 110 C og menneskerettighetsloven til å legge til rette for at internasjonale rettigheter blir respektert, ikke å ”strekke” rettigheter som er blant de aller mest sentrale i demokratiske samfunn?

Det er i og for seg riktig at også Norge har en lang praksis for stemmegivning per post. Men eldre systemer for adgangen til brevstemmegivning har blitt redusert eller avskaffet av frykt for misbruk av ulikt slag. Generelt har det vært tale om stemmegivning som – i fravær av kontrollerte omgivelser av vanlig type – har vært undergitt andre former for garantier, og felles for disse ordningene synes å være at de har vært etablert av hensyn til velgeren selv, med sikte på økt tilgjengelighet og dermed igjen for å ivareta prinsippet om lik og allmenn stemmerett også i praksis.

Argumentet om tilgjengelighet finner vi igjen i dokumentene om (forsøk med) elektronisk stemmegivning. Som rimelig kan være, spiller de imidlertid ikke noen fremtredende rolle.

Det som blir igjen, er en adgang til brevstemmegivning utenfor kontrollerte stemmelokaler m.v. som i dagens norske system er meget begrenset. Ifølge valgl. § 8-2 (3) står den åpen bare for velgere som ”oppholder seg utenfor riket” og som ”ikke har mulighet til å oppsøke en stemmemottaker”. Bare i slike tilfelle kan ”vedkommende avgi stemme ved brevpost uten at en stemmemottaker er til stede ved stemmegivningen”.

Selv om også denne ordningen prinsipielt sett gjør det umulig å sikre overholdelse av prinsippet om hemmelige valg, kunne det vel ha noe for seg å overveie å innføre adgang til elektronisk stemmegivning for den samme personkretsen. Men det er ikke et slikt forslag som nå er under utredning. Målet er i stedet å innføre en minst like betenkelig ordning i langt større skala.

Bak grunnlagsdokumentenes varierende synspunkter om ”det moderne”, kan vi kanskje skimte et sett av argumenter om at ”samfunnsutviklingen” bidrar til å gjøre inngrep i kravet om hemmelig avstemning mer berettiget enn før. Underlig er det da at vi ikke finner klarere innslag av diskusjon som avspeiler at dette argumentet kan snus: Det er ikke uvanlig å anta at innvandringen av nye folkegrupper reiser problemer ad hemmelighold, stemmegivning etter familiemønster, klan- eller annen gruppetilhørighet som ikke på samme måte har vært til stede i Norge i nyere tid.

I den grad vi kan bygge på antagelser om at bevegelsen mot et mer flerkulturelt samfunn byr på nye utfordringer, kan det meget vel hevdes at ”samfunnsutviklingen” tilsier større varsomhet enn før, ikke mindre. Men det er viktig å minne om at de prinsipielle problemene ved stemmegivning utenfor valglokale gjør seg gjeldende også i annen sammenheng.

Erfaring kan tyde på at denne typen av betenkeligheter har noe for seg. Uavhengig av form for stemmegivning, husker flere av oss fortsatt påstandene om ulovligheter ved siste valg i Drammensregionen (jfr. i sammenheng også avsn. 1 om at Drammen kommune har trukket seg fra det planlagte forsøket i 2011). Om brevstemmegivning har valgobservatører fra OSSE pekt på vesentlige problemer med juks som i bl.a. Birmingham-området under lokalvalget i 2004, problemer som også gjorde seg gjeldende ved parlamentsvalget i 2005.United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland, General Election 5. May 2005. OSCE/ODIHR Assessment Mission Report (Warsaw, 5 August 2005), særlig s. 1 og 8-9 (http://www.osce.org/search/?displayMode=3&lsi=1& q=general+elections+5+may+2005&GO=GO).)

På denne bakgrunn vil det, før man eventuelt går videre på den vei som nå er staket ut, i det minste være ønskelig med bredere oversikt over erfaringer med brevstemmegivning m.v. i andre europeiske land enn departementet (eller arbeidsgruppen) så langt har lagt frem.

5.6 Fortsettelse: Den internasjonale konvensjonen om sivile og politiske rettigheter

Hvor langt art. 3 i første tilleggsprotokoll til EMK strengt tatt rekker i relasjon til det spørsmål vi her er opptatt av, er det ikke nødvendig å ta noe sikkert standpunkt til her. Mens forsøket tar sikte på lokalvalg, er bestemmelsen nemlig begrenset til ”valget av den lovgivende forsamling”.

Det kan nok diskuteres om valg til kommunestyrer og fylkesting i et land der disse organene samlet har hånd om en så stor del av de offentlige midler som hos oss, faller utenfor denne bestemmelsen.Spørsmålet berøres i Jørgen Aall, Rettsstat og menneskerettigheter, 2. utg. (Bergen, 2007: Fagbokforlaget) s. 251, som antar (”formentlig”) at norske kommuner og fylkeskommuner faller utenfor bestemmelsen.) Selv om det skulle være slik, er bestemmelsen imidlertid uttrykk for grunnleggende prinsipper for demokratiske valg som ingen ønsker å legge til side bare fordi det er kommunestyrer og fylkesting, ikke Stortinget selv, som i første omgang er berørt.

Men heller ikke dette spørsmålet er avgjørende i vårt perspektiv. EMK-bestemmelsen er nemlig ikke den eneste av interesse i det arsenal av rettighetsbestemmelser som er gjort til norsk rett. Ifølge menneskerettsl. § 2 er også Den internasjonale konvensjonen om sivile og politiske rettigheter (ICCP, 1966) norsk rett. Den tilsvarende bestemmelsen der oppstiller ingen tilsvarende begrensning.

I ICCP art. 25 heter det bl.a. at enhver borger har skal ha rett og anledning til å stemme og bli valgt ved periodiske valg som skal bygge på “secret ballot, guaranteeing the free expression of the will of the electors” (b). Bestemmelsen må ses i sammenheng med retten etter art. 25 (a) til å delta i ”the conduct of public affairs, directly or through freely chosen representatives”. Denne retten er av generell karakter. Reglene om valg er da heller ikke – slik som EMK første tilleggsprotokoll art. 3 – begrenset til nasjonale (og eventuelt regionale) parlamenter.

Det kan også være grunn til å merke seg at ICCP ikke bare taler om velgernes rett til hemmelig stemmegivning, som er det vi her konsentrerer oss om. I tillegg kommer deres rett til å stille til valg som er organisert på en slik måte at det sikrer fritt valg av representanter. Dette faller sammen med Europakonvensjonens krav om å sikre at ”folket fritt får uttrykke sin mening”. Sett i sammenheng understreker dette igjen spørsmålets betydning for tilliten til politiske valg som et kjernepunkt i demokratiet.

Som vi har sett, blir innspill fra ulike organer i Europarådet påberopt til støtte for den tolkning av den relevante bestemmelsen i EMK som departementet for tiden ønsker. Men slike innspill er nokså irrelevante i relasjon til ICCP art. 25, som omfatter et vesentlig større geografisk område enn det alleuropeiske fellesorganet. På samme måte som i forhold til EMK er det dessuten viktig å minne om at disse innspillene ikke er juridisk bindende.

Frekvensen av demokratiske stater er riktignok høyere i Europa enn på de fleste andre kontinenter. Dersom en juridisk relevant praksis for at elektronisk stemmegivning ikke utilbørlig strider mot retten til hemmelige valg hadde vært etablert i Europa, ville det derfor ikke være urimelig å anta at det kunne ha utgjort et argument også ved tolkningen av ICCP art. 25. Men som vi har sett, er det ikke – eller ikke ennå – grunnlag for å tale om noen slik praksis.

Dermed utgjør det verdensomspennende kravet om hemmelige valg en avgjørende innvending mot den ordningen som det nå er meningen å prøve i Norge. Det er påfallende at ICCP art. 25 spiller liten eller ingen rolle i den argumentasjon departementet bygger på i sine presentasjoner for Stortinget.

6) Hva kunne redde forsøket?

Som vi allerede har vært inne på, kan det ikke utelukkes at sterke praktiske behov ville kunne begrunne unntak fra den klare, bindende hovedregelen om hemmelige valg. Det er imidlertid vanskelig å se at de behov som har vært anført, strekker til. Dermed forskyver spørsmålet seg til om ordningen for elektronisk stemmegivning i ukontrollerte omgivelser kan utformes på en slik måte at avviket helt eller delvis blir nøytralisert.

Et argument av denne typen kan nok skimtes bak vektleggingen av at det iallfall i denne omgang er tale om et forsøk av nokså begrenset omfang. Men dette synspunktet har vi allerede vært inne på og forkastet: Hovedpoenget må være at retten til frie og hemmelige valg omfatter også de velgere som skal gjøres til gjenstand for dette forsøket. Dessuten mister jo forsøkets omfang sin betydning ved en senere generalisering av ordningen.

I denne sammenheng kan det også være grunn til å nevne grunnlagsdokumentenes argument om at kjøp og salg av stemmer m.v. i alle tilfelle er straffbart. Grunnloven selv fikk sin argumentkraft på dette punkt svekket som et ledd i grunnlovsendringene vedrørende den siste valgordningsreformen.Jfr. Eivind Smith, Konstitusjonelt demokrati, op.cit. s. 399. ) Men uansett er det jo ikke slik at straffelovens forbud mot tyveri gir noe tungtveiende argument mot å låse døren.

Det argumentet av noen vekt som står igjen, ligger derfor i at adgangen til å avgi stemme utenfor valglokale (fortsatt) skal begrenses til perioden for forhåndsstemmegivning. Dette skal gjøre det mulig å utforme systemet på en slik måte at den som allerede har avgitt elektronisk stemme, kan stemme igjen – både ved ny forhåndsstemme og under selve valgtinget – og at det er den sist avgitte stemmen som skal telle. Tekniske løsninger av denne karakter er satt som en forutsetning for at forsøket overhodet skal bli gjennomført.

Jeg nevner i forbifarten at en slik ”angrerett” er et viktig innslag i den åpning for elektronisk stemmegivning som finnes i de rådgivende dokumenter fra Europarådet.

Den bakenforliggende tankegangen er dels at den som har ”solgt” sin stemme, kan stemme annerledes ved en senere korsvei og dermed fjerne en del av ”kjøperens” kontroll med transaksjonen – og samtidig hans eller hennes motivasjon for å kjøpe. Dels tenker man seg at den som har stemt under oppsyn av familiefar, klanleder, klubbformann eller andre, kan korrigere resultatet ved å stemme igjen under andre forhold eller ved å møte opp i valglokalet.

Begge typer av argumenter har noe for seg. Men det er vanskelig å forstå hvorfor vi skulle stole på at den enkelte som har begått den straffbare handling det er å selge sin stemme, faktisk vil bry seg med å korrigere i ettertid. Det samme gjelder for den som har stemt under andre former for sosialt press. For begge grupper gjelder dessuten at iallfall oppmøte i et valglokale, lett vil kunne bli oppdaget og rapportert av (andre) medlemmer av den sosiale struktur som er opphavet til problemet.

Selv om retrettmuligheten unektelig er prinsipielt viktig, ligner argumentet derfor påfallende et fikenblad. Likevel blir slike spørsmål i liten grad diskutert i de dokumentene som ligger til grunn for forberedelsene til forsøket i 2011.

Til dette kommer at det finnes andre vektige argumenter som taler imot en slik vesentlig økt adgang til stemmegivning utenfor offentlig kontroll som Norge nå beveger seg i retning av. Ikke minst er det – som nevnt - antagelig mange som vil trekke inn de hensyn til høytid og notorietet som vi kan skimte bak grunnlovens uttrykk ”valgting”: I et demokratisk-konstitusjonelt perspektiv står vi overfor statens høyeste organ. Bør ikke det å utpeke dem som skal styre på fellesskapets vegne, fremtre som noe annet og mer enn å kjøpe truser via internett?

7) Ommsummering

Noen konklusjon er knapt nødvendig. Om vi likevel skal summere opp, kan det passende skje i følgende punkter:

• Det er på det rene at adgang til elektronisk stemmegivning i ukontrollerte omgivelser vil gå på bekostning av prinsippet om frie og hemmelig valg.

• Det er ikke anført tungtveiende praktiske behov bak forslaget om (gradvis) å innføre (vid) adgang til elektronisk stemmegivning utenfor valglokale.

• Den er ikke påberopt dokumentasjon som gir belegg for å hevde at de i og for seg legitime hensyn til økt valgdeltagelse m.v. som blir anført, vil bli ivaretatt på denne måten.

• De argumenter som blir anført for å legitimere de planlagte inngrep i retten til frie og hemmelige valg, er lite overbevisende.

• På denne bakgrunn er detgrunn til å anta at det planlagte forsøket står i strid med gjeldende lov, særlig rettsregler om retten til frie og hemmelige valg som Norge er bundet av.

• Det samme gjelder a fortiori slik innføring av generell adgang til stemmegivning utenfor valglokale som Regjeringen har satt seg som mål.

• Selv om man likevel skulle være i tvil om de foregående konklusjoner, tilsier den grunnleggende karakteren av kravet om frie og hemmelige valg i et representativt demokrati, i seg selv stor tilbakeholdenhet på dette punkt.