1.1 Proposisjonens hovedinnhold

I proposisjonen foreslås det lovendringer for å sikre at det ved salg av bolig i forbrukerforhold som omfattes av avhendingslova, foreligger tilstrekkelig informasjon om boligen.

Det vises i proposisjonen til at kjøp og salg av bolig er en transaksjon som har stor økonomisk betydning for partene. Det er derfor viktig å sørge for rettslige rammer som sikrer at transaksjonen skjer på en betryggende måte, slik at partene i minst mulig grad opplever å få ubehagelige overraskelser i ettertid. Uventede skader og svakheter ved boligen kan være belastende og skape økonomisk usikkerhet for de involverte. Dette kan i sin tur føre til konflikter som legger beslag på ressurser i domstolsapparatet. Departementet foreslår endringer i avhendingslova som blant annet innebærer at selgere ikke lenger skal kunne ta «som den er»-forbehold eller tilsvarende alminnelige forbehold når de selger helårsbolig eller fritidsbolig til forbrukerkjøpere. Endringene er ment å gi selgere kontraktsrettslige insentiver til å legge frem all informasjon om boligen og til å fremlegge tilstandsrapport ved boligsalg i forbrukerforhold.

Såkalte «som den er»-forbehold benyttes ved de fleste bruktboligsalg i dag. Dagens rettstilstand innebærer derfor at selgere i praksis bare har et delvis ansvar for skjulte feil og mangler, fordi en eiendom som er solgt «som den er», i utgangspunktet bare har en mangel i rettslig forstand hvis den er i vesentlig dårligere stand enn kjøperen hadde grunn til å forvente. En slik rettstilstand oppfordrer i liten grad selgeren til å frembringe informasjon om boligen før den skal selges. Så lenge det ikke oppdages mangler som overstiger den såkalte vesentlighetsterskelen, vil det tvert imot være en rettslig fordel for selgeren å vite minst mulig om boligen, siden boligen da vil kunne selges til en kunstig høy pris uten at selgeren blir ansvarlig for brudd på opplysningsplikten. Departementets forslag er ment å snu om på denne situasjonen. Når selgeren i utgangspunktet blir ansvarlig for alle feil og mangler ned til en viss minsteterskel, antas dette å gi et sterkt insentiv til å meddele kjøperen informasjon om boligen forut for avtaleinngåelsen. Departementet legger derfor til grunn at de foreslåtte reglene vil være effektive virkemidler for å få selgere til å legge frem blant annet tilstandsrapporter ved boligsalg. Tilstandsvurderinger fra bygningssakkyndige vil kunne bidra til at i alle fall en del skjulte feil avdekkes forut for salget og tas med i kjøperens beslutningsgrunnlag.

Det vises i proposisjonen til at på samme måte som i dag vil selgeren kunne forsikre seg mot mangelsansvaret gjennom å tegne en eierskifteforsikring (nå ofte omtalt som «boligselgerforsikring»). Om ikke selgeren selv innser viktigheten av å innhente en tilstandsrapport, vil eierskifteforsikringsselskapet trolig gjøre det, ettersom selskapets mulige ansvar gjerne avhenger av hvilken informasjon som er gitt til kjøperen. Det kan da forventes at en heldekkende eierskifteforsikring vil bli merkbart dyrere hvis selgeren unnlater å innhente tilstandsrapport, og det vil nok derfor være få selgere som velger dette alternativet. Samtidig berører ikke insentivet her tilfeller hvor informasjonsbehovet er begrenset, for eksempel salg av tomt med bolig som skal rives, siden det i disse tilfellene vil være et tilsvarende lite behov for forsikring.

Det vises i proposisjonen at det for øvrig kan forventes at eierskifteforsikringer generelt vil bli noe dyrere med de foreslåtte endringene. Departementet anser imidlertid ikke dette som et problem i seg selv, all den tid de økte forsikringskostnadene forutsettes å representere det som er den reelle risikoen ved kjøp av bruktbolig. Dette kommer tydeligst frem hvis markedsforholdene skulle være slik at de økte forsikringskostnadene veltes over på kjøperne gjennom noe høyere boligpriser. De økte kostnadene vil i så fall kunne samsvare med det som i dag er kjøperens egenrisiko, altså skjulte mangler som ikke overstiger vesentlighetsterskelen. I proposisjonen fremgår at denne risikoen burde kjøpere etter dagens rettstilstand egentlig ta høyde for gjennom å betale mindre for boligen enn de ellers ville ha gjort. Men det er grunn til å tro at kjøpere ofte ikke tar denne risikoen med i beregningen, blant annet på grunn av manglende innsikt i byggtekniske forhold og manglende forståelse av hva den praktiske hovedregelen om «som den er»-forbehold innebærer. Endringsforslaget vil kunne avhjelpe denne strukturelle skjevheten.

Samtidig med at deler av risikoen ved salg av bolig etter endringsforslaget i større grad vil legges på selgersiden, er det viktig å påse at kjøperne ikke har urealistiske forventninger når de kjøper brukte boliger. En kjøper kan ikke forvente at en brukt bolig skal være i perfekt stand – selv ikke der selgeren har unnlatt å ta «som den er»-forbehold. Dette kan ofte sies å følge stilltiende av avtalen: Kjøperen betaler for en bolig som har vært brukt i en viss tid, og som erfaringsmessig har vært utsatt for en del slitasje og småskader. Kjøperen må derfor regne med at det i tiden etter overtakelsen vil avdekkes enkelte forhold som nødvendiggjør utbedringer. Dette må kjøperen innkalkulere i kjøpesummen. For å unngå at det oppstår konflikter om denne typen mindre feil, foreslår departementet å presisere i loven at eiendommen skal være i samsvar med det kjøperen kunne forvente ut fra blant annet eiendommens alder, type og synlige tilstand. Det foreslås også å innføre en nedre grense for hvilke mangler kjøperen kan besvære seg over ved bruktboligkjøp. Konkret innebærer forslaget at kjøperen må bære den økonomiske risikoen innenfor en tallfestet egenandel. Minsteterskelen vil altså fungere på en annen måte enn den gjeldende vesentlighetsterskelen, og den vil ligge betraktelig lavere. Departementet foreslår at egenandelen settes til 10 000 kroner i loven, men at beløpet skal kunne justeres i forskrift om nødvendig.

I forbindelse med at det alminnelige mangelsbegrepet presiseres, foreslår departementet i proposisjonen en endring i særreglene i avhendingslova om såkalte arealmangler. Hvis selgeren eller dennes medhjelpere har opplyst at boligen har et større areal enn hva det er dekning for, kan det oppstå spørsmål om hvorvidt kjøperen kan påberope seg avviket som en mangel. Etter dagens rettstilstand kreves det at arealavviket er av en viss størrelse for å utgjøre en mangel. Utviklingen i måleutstyr og målemetoder tilsier imidlertid at det ikke skal kunne gjøres feil her i nevneverdig grad. I tillegg kan opplysninger om boligers areal ha fått større betydning enn før, blant annet på grunn av økt bruk av statistikk over kvadratmeterpriser. Departementet foreslår derfor en ny bestemmelse om at ethvert arealavvik innendørs som hovedregel skal anses som en mangel. Når dette ses i sammenheng med forslaget til en ny, sjablongmessig utmålingsregel for prisavslag i disse tilfellene, vil det kunne medføre en enklere og mindre konfliktskapende rettstilstand.

Endelig foreslår departementet endringer i proposisjonen i avhendingslovas regler om undersøkelsesplikt for kjøperen. Endringsforslaget går for det første ut på å lovfeste at kjøperen skal anses å kjenne til forhold som er tydelig beskrevet i en tilstandsrapport eller annen relevant salgsdokumentasjon. Dermed vil det fremgå av loven at kjøperen ikke kan påberope seg de aktuelle forholdene som mangler, uavhengig av om kjøperen faktisk har lest salgsdokumentasjonen. Forslaget fremstår som en naturlig konsekvens av at selgeren får et utvidet mangelsansvar og blir oppfordret til å fremlegge tilstandsrapporter. Forslaget vil dessuten i seg selv kunne gi et insentiv til å innhente en tilstandsrapport ved salget. I tillegg fremstår det som en pedagogisk fordel at kjøperen bevisstgjøres om at han eller hun må sette seg grundig inn i salgsdokumentasjonen før det inngis bud. Endringsforslaget går for det andre ut på å gi hjemmel til å fastsette forskrifter om krav til tilstandsrapportene og de bygningssakyndige som utarbeider dem. Opplysninger i tilstandsrapportene vil da bare få virkning for kjøperens mangelskrav hvis rapportene er utarbeidet i tråd med forskriftskravene. Forslaget kan bidra til å sikre at tilstandsrapportene også får en høyere kvalitet i takt med at bruken av dem øker.

I tillegg til endringene som gjelder hva som skal utgjøre mangler etter avhendingslova, foreslår departementet en presisering av selgerens utbedringsrett i lovens § 4-10. Endringen innebærer at det skal fremgå uttrykkelig at en kjøper som krenker selgerens utbedringsrett, i utgangspunktet har sitt erstatningskrav i behold selv om vedkommende mister retten til å heve eller kreve prisavslag. Presiseringen har sin bakgrunn i et anmodningsvedtak fra Stortinget 20. juni 2017 (vedtak nr. 1042).

Proposisjonen følger også opp flere andre anmodningsvedtak fra Stortinget. Vedtakene som anses som behandlet gjennom proposisjonens hovedforslag, er vedtak nr. 47 fra 26. november 2015, vedtakene nr. 1035, 1036, 1037 og 1038 fra 20. juni 2017, vedtak nr. 727 fra 15. mai 2018 og vedtak nr. 1010 fra 15. juni 2018. Videre omtales vedtak nr. 1039 fra 20. juni 2017 særskilt i punkt 10.

1.2 Bakgrunnen for lovforslaget

1.2.1 Takstlovutvalget

Ved kongelig resolusjon 11. mai 2007 ble det oppnevnt et utvalg for å utrede regler som sikrer at det ved markedsføring og salg av boliger i forbrukerforhold som omfattes av avhendingslova, foreligger relevant informasjon om boligen (Takstlovutvalget).

Utvalget avga sin utredning NOU 2009:6 Tilstandsrapport ved salg av bolig til Barne- og likestillingsdepartementet 12. mars 2009. Utvalget foreslo lovendringer for å øke bruken av tilstandsrapporter ved salg av boliger i forbrukerforhold. Utvalget pekte på at det er flere virkemidler som kan benyttes for å oppnå dette, og utvalget var delt i synet på hvilke virkemidler som er mest hensiktsmessige.

1.2.2 Høringen i 2009

NOU 2009:6 Tilstandsrapport ved salg av bolig inneholder hovedsakelig forslag som har en side til lov 3. juli 1992 nr. 93 om avhending av fast eigedom (avhendingslova). Utredningen ble derfor sendt på høring fra Justis- og politidepartementet. Høringsbrevet er datert 5. juni 2009, med høringsfrist 1. oktober 2009.

1.2.3 Bransjeinitiativet og Stortingets anmodningsvedtak

NOU 2009:6 ble ikke fulgt opp med noen lovproposisjon i årene etter høringen.

Etter planen skulle bransjen innføre tilstandsrapporter som standard i boligomsetningen fra 2015, men i desember 2014 ble det kjent at bransjeinitiativet ikke ble noe av.

Senere har Stortinget fattet to anmodningsvedtak i saken. I vedtaket 26. november 2015 ble regjeringen bedt om å vurdere «tiltak som bidrar til tryggere boligtransaksjoner for både kjøper og selger, herunder det varslede arbeidet om takstmenn», se Innst. 46 S (2015–2016) og Dokument 8:68 S (2014–2015). Det andre vedtaket ble fattet 20. juni 2017 og la mer detaljerte føringer, se Innst. 477 S (2016–2017) og Dokument 8:123 S (2016–2017). I vedtaket ble regjeringen blant annet bedt om å vurdere regelendringer som kan øke bruken av felles, standardiserte tilstandsrapporter ved bolighandelen, og å se på en mulig autorisasjonsordning for takstmenn. Regjeringen ble også bedt om å utrede en omlegging av forsikringsordningene i bolighandelen, slik at den som skal ha fordel av utbetalingen (boligkjøperen), er den som velger forsikringsselskap og forsikringens dekningsområder. Dessuten vedtok Stortinget et løst forslag i saken om at regjeringen skulle vurdere å fjerne selgerens rett til å utbedre mangler etter avhendingslova § 4-10.

I regjeringens boligstrategi fra 2015 er det i tiltakspunktene 24–26 fastsatt at regjeringen vil vurdere ulike sider av en regulering av tilstandsrapporter. Tiltakspunktene er videreført og konkretisert i regjeringens fornyede boligstrategi fra 2018.

Det vises i proposisjonen til at departementet har fortløpende har vurdert behovet for regelendringer på området, blant annet i lys av at tilstandsrapporter nå på frivillig basis benyttes i langt større grad enn tidligere. I den forbindelse har departementet hatt møter med og mottatt innspill fra berørte aktører, vært observatør i en arbeidsgruppe i regi av eiendomsbransjen hvor målet har vært å kartlegge den danske boligmodellen og ledet en interdepartemental arbeidsgruppe om saken med representanter fra Finansdepartementet, Barne- og likestillingsdepartementet og Kommunal- og moderniseringsdepartementet.

1.2.4 Høringen i 2017–2018

NOU 2009:6 ble 6. november 2017 sendt på en ny, begrenset høring på grunn av tiden som hadde gått siden den forrige høringsrunden. Høringsfristen var 15. januar 2018. I tillegg til NOU 2009:6 omfattet høringen et høringsnotat hvor det foreslås å videreføre, men presisere selgerens utbedringsrett etter avhendingslova.

1.2.5 Høringsmøtet i 2018

Etter den nye høringen av NOU 2009:6 utarbeidet Justis- og beredskapsdepartementet et forslag som tar opp i seg elementer fra reguleringsmodellene i utredningen og uttalelsene under høringene. For å få nærmere innspill til de enkelte endringene som dette forslaget innebærer, arrangerte departementet et offentlig høringsmøte 23. august 2018.

1.3 Gjeldende rett

1.3.1 Avhendingslovas virkeområde

Lov 3. juli 1992 nr. 93 om avhending av fast eigedom (avhendingslova) regulerer frivillig salg og bytte av fast eiendom, jf. § 1-1 første ledd første punktum.

1.3.2 Avhendingslovas system

Med unntak av § 1-3 inneholder ikke avhendingslova regler om hva som skal til for at det er inngått en avtale om avhending av fast eiendom. Dette må avgjøres etter alminnelige avtalerettslige regler, herunder reglene i avtaleloven. Når det først er inngått en avtale som faller innenfor avhendingslovas virkeområde, regulerer avhendingslova sentrale deler av forholdet mellom kontraktspartene så langt ikke annet er lovlig avtalt. Loven har bestemmelser både om innholdet i partenes forpliktelser og om virkningene av at disse forpliktelsene ikke oppfylles.

Ved kjøp av fast eiendom skal selgeren overføre eiendommen til kjøperen i mangelfri stand og til rett tid, mot at kjøperen betaler og oppfyller sine øvrige forpliktelser. Lovens kapittel 2 har regler om forberedelse og gjennomføring av overdragelsen mv.

Lovens kapittel 3 har regler om eiendommens tilstand og om når det foreligger mangler ved eiendommen.

Mangelsreglene korresponderer med bestemmelsene i kapittel 4 om kjøperens krav ved mangler, det vil si §§ 4-8 til 4-18. Etter disse kan kjøperen på nærmere vilkår kreve blant annet erstatning, prisavslag eller heving. Kapittel 4 har også praktisk viktige regler om reklamasjonsfrister. Selgersidens motsvar til kapittel 4 er kapittel 5, som inneholder regler om selgerens krav ved avtalebrudd fra kjøperens side. For øvrig er det gitt fellesbestemmelser om blant annet forventet avtalebrudd, erstatning og renter i kapitlene 6 og 7.

1.3.3 Generelt om adgangen til å fravike avhendingslova

Det følger av avhendingslova § 1-2 første ledd at loven kan fravikes ved avtale når ikke annet er særskilt sagt i loven. Dette innebærer at det som et utgangspunkt kan tenkes avtaler som avviker fra lovens ordning både til gunst og ugunst for kjøperen.

For visse forbrukerkjøp er loven etter ordlyden i sin helhet ufravikelig til ugunst for kjøperen, jf. § 1-2 andre ledd første punktum. Dette gjelder forbrukerkjøp av nyoppført eierbolig som ikke har vært brukt som bolig i mer enn ett år på avtaletiden, dersom selgeren har gjort avtalen som ledd i næringsvirksomhet. Det kan imidlertid stilles spørsmål om ufravikeligheten kan tolkes så absolutt som lovteksten gir inntrykk av, jf. Harald Benestad Anderssen, Avhendingsloven med kommentarer, 2008 side 49 med videre henvisninger.

For andre forbrukerkjøp fastsetter § 1-2 andre ledd andre punktum at nærmere angitte bestemmelser ikke kan fravikes til ugunst for kjøperen. Praktisk viktig er det blant annet at bestemmelsene i kapittel 4 om kontraktsbruddsvirkninger er omfattet.

1.3.4 Oversikt over mangelsvurderingen etter avhendingslova

Avhendingslova kapittel 3 inneholder som nevnt bestemmelser om eiendommens tilstand som har betydning for om det foreligger en mangel ved eiendommen.

Den grunnleggende regelen om mangelsvurderingen fremgår av § 3-1 første ledd første punktum. Bestemmelsen presiserer at eiendommen har en mangel dersom den ikke er i samsvar med avtalen.

Kapittel 3 inneholder videre enkelte mer avgrensede mangelsbestemmelser som vil kunne supplere avtalen. Om forholdet mellom § 3-1 første ledd første punktum og de øvrige mangelsbestemmelsene i kapittel 3 er det fastsatt i § 3-1 første ledd andre punktum at «§ 3-2 til § 3-6 gjeld i den grad det ikkje i samsvar med § 1-2 er avtalt noko særskilt».

Blant bestemmelsene fra §§ 3-2 til 3-6 er det bare § 3-3 om arealsvikt som er ufravikelig i forbrukerkjøp.

En praktisk viktig mangelsregel blant de som er nevnt over, fremgår av § 3-2 andre ledd. Her er det fastsatt at eiendommen ved forbrukerkjøp skal være i samsvar med offentligrettslige krav som er stilt i lov eller i medhold av lov, og som gjaldt for eiendommen på den tiden avtalen ble inngått. I og med at bestemmelsen er fravikelig etter § 1-2 andre ledd andre punktum, er det på det rene at bestemmelsen kan fravikes gjennom spesifiserte forbehold. Det er videre avklart i rettspraksis at ansvaret etter § 3-2 vil være omfattet av et «som den er»-forbehold eller lignende alminnelige forbehold, jf. Rt. 2012 side 1281. Når et slikt forbehold er tatt, vil brudd på offentligrettslige krav altså i utgangspunktet bare utgjøre en mangel så langt det følger av § 3-9.

Videre er spørsmålet om arealsvikt av en viss praktisk betydning. Lovens § 3-3 har en regel om hva som skal til for at arealsvikt ved grunnen (tomten) utgjør en mangel. Ikke ethvert avvik fra det arealmålet kjøperen har regnet med, skal regnes som mangel; det kreves etter bestemmelsen at arealet er vesentlig mindre enn det som er opplyst. Regelteknisk kan § 3-3 forstås som et unntak fra § 3-8 om uriktige opplysninger.

Bestemmelsen i § 3-3 gjelder ikke direkte ved innendørs arealsvikt. Det er imidlertid uttalt i spesialmerknadene til § 3-3 at det etter forholdene kan være grunn til å la mye av det samme gjelde i disse tilfellene, likevel slik at det nok skal relativt mindre avvik til innendørs før man vil anse det som en mangel, jf. Ot.prp. nr. 66 (1990–91) side 81. Høyesterett la i Rt. 2003 side 612 til grunn at ikke ethvert avvik mellom angitt og korrekt boligareal vil være en mangel. Også arealavvik innendørs må være av en viss størrelse.

Blant de praktisk viktige spesialbestemmelsene i kapittel 3 er det også grunn til å trekke frem §§ 3-7 og 3-8 om hva manglende og uriktige opplysninger skal ha å si for mangelsvurderingen. Disse kan med en fellesbetegnelse kalles bestemmelsene om «opplysningssvikt», og de kan ikke fravikes i kjøperens disfavør ved forbrukerkjøp, jf. § 1-2 andre ledd.

Lovens § 3-7 pålegger selgeren en plikt til å sørge for at kjøperen får visse opplysninger om eiendommen. Dersom slike opplysninger ikke blir gitt, skal eiendommen regnes som mangelfull på det aktuelle punktet.

Ifølge ordlyden i § 3-7 har selgeren bare plikt til å opplyse om omstendigheter ved eiendommen som selgeren «kjente eller måtte kjenne til».

Med andre ord kan det foreligge en mangel selv om det er helt på det rene at selgeren ikke hadde kunnskap om forholdet. Det er imidlertid ikke tilstrekkelig at selgeren burde ha kjent til det, jf. Rt. 2002 side 696 på side 702.

Opplysningsplikten etter § 3-7 begrenser seg videre til opplysninger som kjøperen hadde «grunn til å rekne med å få». Ifølge forarbeidene er dette opplysninger som det i seg selv vil ha en del å si for kjøperen å få. Det kreves ikke at opplysningene er viktige sett i sammenheng med overdragelsen i sin helhet, jf. Ot.prp. nr. 66 (1990–91) side 89.

En forsømmelse av opplysningsplikten etter § 3-7 første punktum isolert sett er ikke tilstrekkelig til at det foreligger en mangel ved eiendommen. I tillegg er det et krav at det må kunne antas å ha virket inn på avtalen at opplysningen ikke ble gitt, jf. § 3-7 andre punktum.

Avhendingslova § 3-8 regulerer konsekvensene av at det er gitt uriktige opplysninger fra selgerens side. Det er nær sammenheng mellom § 3-7 og § 3-8, men departementet fant grunn til å foreslå to separate bestemmelser blant annet for å understreke at selgeren har plikt til å gi både fullstendige og riktige opplysninger, jf. Ot.prp. nr. 66 (1990–91) side 90. Det følger av første ledd at eiendommen har en mangel dersom forhold ved eiendommen ikke svarer til de opplysningene som er gitt.

Også etter § 3-8 gjelder det imidlertid et krav om at opplysningene kan antas å ha innvirket på avtalen, se paragrafens andre ledd. Av § 3-8 andre ledd fremgår det videre at selgeren kan bli ansvarsfri ved å rette opplysningene i tide på en tydelig måte.

Selgeren identifiseres etter §§ 3-7 og 3-8 med andre som har hatt med salget å gjøre på selgerens vegne, eksempelvis med eiendomsmeglere og takstmenn, jf. Rt. 2001 side 369 (takstmannsdommen).

Det fremgår av forarbeidene at lovens regler om når det foreligger en mangel, ikke er ment å være uttømmende, jf. Ot.prp. nr. 66 (1990–91) side 38. Dersom det ikke er tilstrekkelige holdepunkter i avtalen eller bestemmelsene i kapittel 3 for å ta stilling til om et bestemt forhold utgjør en mangel, må dette avgjøres ut fra mer generelle vurderinger av hvilke krav kjøperen kan stille til eiendommen. Med andre ord må det foretas en såkalt abstrakt mangelsvurdering.

I § 3-10 er det gitt bestemmelser om hvilken betydning enkelte forhold på kjøperens side har for mangelsvurderingen.

I § 3-10 tredje ledd er forholdet til § 3-7 om selgerens opplysningsplikt regulert. Bestemmelsen innebærer at selgerens opplysningsplikt, så langt den rekker, vil gå foran kjøperens «forundersøkelsesplikt» etter § 3-10 første og andre ledd, jf. Ot.prp. nr. 66 (1990–91) side 95.

1.3.5 Særlig om alminnelige forbehold

Ved overdragelse av fast eiendom er det vanlig at eiendommen selges «som den er» eller med lignende alminnelige forbehold. Formålet med denne typen forbehold er først og fremst å flytte risikoen for skjulte feil fra selgeren til kjøperen, slik at feilene ikke kan gi grunnlag for mangelskrav mot selgeren. Motsatsen til alminnelige forbehold er spesifiserte forbehold, som kjennetegnes ved at de gjelder bestemte forhold ved eiendommen som kjøperen har blitt gjort særskilt oppmerksom på.

Fra kjøperens ståsted er de spesifiserte forbeholdene mindre betenkelige enn de alminnelige forbeholdene. Når en kjøper blir stilt overfor et spesifisert forbehold, får kjøperen en klar oppfordring til å undersøke det aktuelle forholdet nærmere og eventuelt innkalkulere mulige utgifter i den tilbudte kjøpesummen. Et alminnelig forbehold gir derimot en så vag og generell indikasjon på risiko at det vanligvis i liten grad blir tatt hensyn til av kjøperen. Ikke minst gjelder dette ved bruktboligsalg, hvor bruk av alminnelige forbehold så å si har blitt den praktiske hovedregelen. Reguleringen av alminnelige forbehold i avhendingslova må ses i lys av dette.

Avhendingslova § 3-9 forutsetter at selgeren har adgang til å ta alminnelige forbehold ved salg av fast eiendom. Bestemmelsen gir anvisning på når eiendommen har en mangel til tross for at det er tatt et alminnelig forbehold, og hensikten med bestemmelsen er altså å innskrenke rekkevidden av slike forbehold, jf. Ot.prp. nr. 66 (1990–91) side 92. Hvorvidt det er avtalt et alminnelig forbehold som omhandlet i § 3-9, avhenger av en tolking av avtalen. De typiske formuleringene av alminnelige forbehold er at eiendommen selges «som den er», «as is», «i den stand den var ved kjøpers besiktigelse» eller «uten ansvar for skjulte feil og mangler». Av og til kan det by på tvil hvilken rekkevidde forbeholdet er ment å ha.

Siden bruk av alminnelige forbehold er så utbredt ved salg av bruktbolig, vil det i praksis være § 3-9 som er utgangspunktet for de fleste mangelsvurderingene etter avhendingslova. Omtalen av de fravikelige mangelsreglene i punkt 3.4 må leses i lys av dette; flere av disse reglene vil vanligvis bli satt ut av spill av et alminnelig forbehold, jf. for eksempel Rt. 2005 side 1281. Derimot kan slike forbehold ikke fortrenge reglene om opplysningssvikt. Den første viktige begrensningen i § 3-9 er nemlig at selgerens plikter etter §§ 3-7 og 3-8 gjelder uinnskrenket, jf. bestemmelsens første punktum og Ot.prp. nr. 66 (1990–91) side 92. Den andre begrensningen følger av § 3-9 andre punktum: Eiendommen har uansett en mangel hvis den er i vesentlig dårligere stand enn kjøperen hadde grunn til å regne med ut fra kjøpesummen og forholdene ellers. Av § 1-2 andre ledd fremgår det uttrykkelig at begrensningene i § 3-9 ikke kan fravikes til ugunst for kjøperen i forbrukerkjøp. Og selv om ufravikeligheten etter § 1-2 ikke omfatter andre kjøp, kan det spørres om § 3-9 og tilsvarende bestemmelser bør anses som ufravikelige mer generelt på grunn av sitt innhold, se Hagstrøm, Obligasjonsrett, 2. utgave, 2011 side 344 (i petit).

Når § 3-9 andre punktum fastsetter at eiendommen har en mangel dersom den er i vesentlig dårligere stand enn kjøperen hadde grunn til å regne med, innebærer dette at misforholdet mellom eiendommens stand og kjøperens berettigede forventninger må være «utvilsomt», jf. Ot.prp. nr. 66 (1990–91) side 92. Om dette er tilfellet, må avgjøres ut fra en skjønnsmessig helhetsvurdering.

I helhetsvurderingen vil blant annet eiendommens alder ha betydning.

Videre har det i rettspraksis utviklet seg en såkalt prosentlære i tilknytning til vesentlighetsvurderingen. Prosentlæren innebærer at rettsanvenderen skal se på forholdet mellom kjøpesummen og størrelsen på kostnadene ved å utbedre feilene, og det er antydet at utbedringskostnadene må utgjøre omtrent fem prosent for at avviket skal regnes som vesentlig. Slike prosentberegninger er imidlertid ikke annet enn et utgangspunkt for en helhetsvurdering der også andre forhold kommer inn, slik som salgssituasjonen, feilens art og betydning og boligens karakter og standard.

I juridisk teori har det vært en viss uenighet om hvorvidt «som den er»-forbehold egentlig har nevneverdig betydning.

Også medlemmene av Takstlovutvalget har forskjellige syn på spørsmålet om betydningen av alminnelige forbehold.

Departementet finner det ikke nødvendig å ta noe standpunkt til denne diskusjonen ut over å vise til at ordlyden i § 3-9 forutsetter en høyere mangelsterskel for eiendommer som er solgt med alminnelig forbehold, enn for eiendommer som er solgt uten et slikt forbehold. Uansett hvilken betydning dette måtte ha etter gjeldende rett, vil departementets lovforslag legge klare føringer om at skillet skal ha betydning i fremtiden.

1.3.6 Aktørene ved boligsalg

Det vises i proposisjonen til at det ved et boligsalg ofte er flere aktører involvert i tillegg til kjøperen og selgeren. Takstmenn og eiendomsmeglere spiller en sentral rolle. Eiendomsmeglingsloven inneholder en rekke bestemmelser om eiendomsmeglerens plikter.

Det finnes etter gjeldende rett ikke noen lovfestet autorisasjonsordning for personer som ønsker å utarbeide takster, heller ikke lovfestede kvalifikasjonskrav. I praksis oppstilles det imidlertid visse kvalifikasjonskrav ved at de fleste som tilbyr slike tjenester i dag, er tilknyttet bransjeorganisasjoner som stiller krav til sine medlemmer om både utdannelse og relevant praksis. Videre ble det i 2006 opprettet en frivillig og frittstående ordning med sertifisering utført av Det Norske Veritas (DNV). Et spørsmål som oppstår når det blir tale om å lovregulere takstmennenes virksomhet, er om betegnelsen «takstmann» bør benyttes i lovverket. Departementet er enig med Takstlovutvalgets flertall i at denne betegnelsen ikke nødvendigvis er treffende lenger, og at «bygningssakkyndig» er et bedre alternativ, se NOU 2009:6 side 16–17. I lovforslaget brukes derfor bare den sistnevnte betegnelsen.

I tillegg til meglere og bygningssakkyndige er forsikringsbransjen en viktig del av bildet ved eiendomsomsetning. Det kan være aktuelt for flere av de involverte å tegne en eller annen form for forsikring. Selgere vil ofte ha tegnet en eierskifteforsikring. For kjøperen er det mulig å tegne en såkalt boligkjøperforsikring. Også for eiendomsmeglere og bygningssakkyndige er det vanlig å forsikre seg.

I den forbindelse står eiendomsmeglere og bygningssakkyndige i forskjellig stilling rettslig sett: Som nevnt må foretak og advokater som driver eiendomsmegling, ha en forsikring som dekker ansvaret de kan pådra seg under utøvelsen av eiendomsmeglingsvirksomheten. Bygningssakkyndige har ikke noen tilsvarende lovfestet forsikringsplikt. I NOU 2009:6 på side 69 er det imidlertid opplyst at bransjeorganisasjonene har obligatorisk, kollektiv ansvarsforsikring for sine medlemmer.

1.4 Fremmed rett

Utvalget gir i NOU 2009:6 på side 18–23 en oversikt over rettsreglene for salg av fast eiendom i enkelte andre land. Det dreier seg om nokså forskjellige ordninger, som må forstås i lys av de respektive landenes rettslige tradisjoner, og som ikke uten videre har overføringsverdi når de norske reglene skal vurderes. Departementet viser i proposisjonen til utvalgets fremstilling og går i utgangspunktet ikke inn på rettstilstanden i de ulike landene. Det vises i proposisjonen til at for den danske ordningens del synes det imidlertid nødvendig med en nærmere omtale. Se proposisjonen for omtale.

1.5 Bør det gis regler som oppfordrer til bruk av tilstandsrapporter?

1.5.1 Innledning

Det vises i proposisjonen til at brukav tilstandsrapporter ved boligsalg ikke er lovregulert i gjeldende lovgivning. Et spørsmål er om det bør gjøres lovendringer som oppfordrer til bruk av tilstandsrapporter. Tanken bak dette er at økt bruk av tilstandsrapporter vil bidra til et bedre opplysningsgrunnlag ved boligsalg, noe som i sin tur kan gi en tryggere bolighandel for både kjøpere og selgere.

1.5.2 Takstlovutvalgets forslag

Innledningsvis i utredningen gir Takstlovutvalget en generell redegjørelse for hvilke formål som kan ivaretas med regler som oppfordrer til bruk av tilstandsrapporter, se NOU 2009:6 side 24–27. Følgende formål redegjøres for i NOU 2009:6:

• Sikre at avtaler om kjøp av bolig blir inngått på grunnlag av riktig informasjon.

• Hindre tvister om kjøp av bolig.

• Sikre en høy teknisk standard på boliger.

På bakgrunn av redegjørelsen går et samlet utvalg inn for at det gjøres endringer i avhendingslova mv. som bidrar til å øke bruken av tilstandsrapporter. Når det gjelder den nærmere reguleringsmodellen, er det imidlertid betydelig uenighet i utvalget.

1.5.3 Høringsinstansenes syn

Det var bred enighet i høringen i 2009 om at det bør gis regler som oppfordrer til bruk av tilstandsrapporter ved boligsalg,men sprikende meninger om valg av reguleringsmodell.

Også i den nye høringen i 2017–2018 uttaler de fleste høringsinstansene seg positivt om lovendringer som kan føre til økt bruk av tilstandsrapporter.

Høringsinstansenes nærmere synspunkter på valg av reguleringsmodell behandles i proposisjonen punkt 6.3.

1.5.4 Departementets vurderinger

Det vises i proposisjonen til at da avhendingslova ble vedtatt, var et av målene å redusere tvistepotensialet ved boligsalg, jf. Ot.prp. nr. 66 (1990–91) side 18. Synspunktet var at en lovfesting ville gjøre reglene lettere tilgjengelige, noe man antok at ville virke tvistedempende. Utviklingen i ettertid viser imidlertid at saker etter avhendingslova forekommer hyppig for domstolene. Årsakene til dette kan være mange og sammensatte. Loven inneholder en del skjønnsmessige vurderingstemaer. Slike vurderingstemaer vil alltid ha et potensial til å virke prosessdrivende, selv om virkningen gjerne avtar noe over tid ved at det kommer rettsavgjørelser som avklarer tvilsomme spørsmål. Man kan heller ikke se bort fra at kjøp og salg av fast eiendom er en særegen kontraktstype i den forstand at aktørene gjerne handler med store verdier uten samtidig å ha forutgående kjennskap til hverandre eller kommersielle insentiver til lojalitet. Når dette kombineres med at det gjerne knytter seg sterke følelser og økonomiske interesser til bolig, kan det hevdes at et visst tvisteomfang er uunngåelig så lenge risikoen skal plasseres ut fra en kontraktsrettslig tankegang. Det hører nok også med i bildet at det de senere årene har vært stor oppmerksomhet om forbrukerrettigheter. Det kan tenkes å være slik at boligkjøpere i lys av den offentlige boligdebatten kan få inntrykk av at det kan påberopes mangler i flere tilfeller enn det er grunnlag for.

Boligsalg skjer som oftest mellom to forbrukere. Avhendingslovas bestemmelser er i stor grad ufravikelige også i slike forhold, jf. § 1-2. I salg mellom forbrukere er det imidlertid ikke gitt at risikoen skal fordeles på samme måte som i andre salg. Det er i denne sammenhengen et poeng at folk flest til ulike tider vil kunne opptre som både kjøper og selger ved boligsalg. Dette er det viktig å være bevisst på når det blir spørsmål å balansere partenes rettigheter og plikter og eventuelt gjøre lovbestemmelser ufravikelige. Samtidig må man ta høyde for at det kan ligge strukturelle skjevheter bak den formelle jevnbyrdigheten mellom kjøperen og selgeren. Særlig kan ordningene med bruk av forskjellige kontraktsmedhjelpere – slik som meglere og takstmenn – og forsikringsselskaper tilsi at reglene må kompensere for en reell ubalanse mellom partene.

Etter departementets syn bør det fortsatt være en målsetting å redusere risikoen for etterfølgende tvister ved boligsalg. Synspunktet i NOU 2009:6 er at et godt opplysningsgrunnlag vil redusere tvistepotensialet ved at partene får bedre kjennskap til eiendommen som selges. Lovens bestemmelser vil imidlertid fremdeles måtte utformes slik at de gir mulighet for å komme til et rimelig resultat i det enkelte tilfellet. For at avhendingslova skal ha den fleksibiliteten som er nødvendig, er det ikke til å unngå at loven inneholder skjønnsmessige vurderingstemaer. Slik departementet ser det, må trygghet i bolighandelen i form av åpenhet, gjennomsiktighet og mulighet for risikopulverisering være en sentral målsetting ved siden av det mer avgrensede målet om å redusere tvistenivået.

Som utvalget har redegjort for, kan en ordning med tilstandsrapporter ivareta ulike formål. Etter departementets syn er det viktig at det foreligger et godt informasjonsgrunnlag ved boligsalg, selv om dette formålet må veies mot kostnadene med å innhente informasjon. At det gis relevant informasjon forut for avtaleinngåelsen, vil kunne bidra til en tryggere og mindre konfliktfylt bolighandel. Samtidig må man ha et realistisk syn på hva en ordning med tilstandsrapporter kan oppnå. Flere har advart mot overforenklinger på dette punktet. Men så lenge man har innvendingene og begrensningene klart for seg når reglene utformes, synes de fleste å mene at tilstandsrapporter er et gode for boligomsetningen.

Departementet slutter seg etter dette til standpunktet til et samlet utvalg og flertallet av høringsinstansene om at det bør vedtas rettsregler som oppfordrer til bruk av tilstandsrapporter. Som det fremgår, er det imidlertid betydelig uenighet både i utvalget og blant høringsinstansene om hva en slik ordning nærmere bør gå ut på.

1.6 Valg av reguleringsmodell

1.6.1 Innledning

I punkt 6 i proposisjonen behandles det grunnleggende spørsmålet om hvilken modell som bør velges for å oppnå en tryggere bolighandel med et bedre opplysningsgrunnlag. Slik departementet ser det, er det tre hovedmodeller som har utpekt seg gjennom utvalgets arbeid og høringene. Det første alternativet går ut på at det gis regler som oppfordrer til bruk av tilstandsrapport gjennom kontraktsrettslige insentiver. Det andre alternativet innebærer en lovpålagt plikt til å fremlegge tilstandsrapport, med gebyrsanksjon og enkelte andre virkninger. Disse to alternativene er beskrevet i NOU 2009:6 punkt 3.4.1. Et tredje alternativ er drøftet i NOU 2009:6 punkt 3.4.2 og går ut på en regulering etter mønster av den danske ordningen. Dette alternativet har fått en del oppmerksomhet i forbindelse med høringen i 2017–2018. I grove trekk går en slik ordning ut på at selgeren fritas fra sitt mangelsansvar mot å legge frem en godkjent tilstandsrapport. For å oppnå et slikt ansvarsfritak må selgeren dekke en del av kostnadene ved en reell boligkjøperforsikring til fordel for kjøperen – en forsikring mot skjulte feil og mangler. Departementet anser at drøftelsen i proposisjonen av den danske ordningen svarer på Stortingets anmodningsvedtak 20. juni 2017 nr. 1035 om en omlegging av forsikringsordningene i bolighandelen, jf. Dokument 8:123 S (2016–2017) og Innst. 477 S (2016–2017).

1.6.2 Takstlovutvalgets forslag

1.6.2.1 Kontraktsrettslige insentiver

Takstlovutvalgets flertall, medlemmene Assev, Ebeltoft, Evensen, Lilleholt, Mæland, Nordby og Rokhaug, går inn for at det skal oppfordres til bruk av tilstandsrapport gjennom kontraktsrettslige insentiver, jf. NOU 2009:6 side 29. Mer konkret innebærer flertallsforslaget at det får virkninger for selgerens opplysningsplikt om tilstandsrapport brukes eller ikke, og at ansvaret for feil ved utarbeidelse av rapporten kanaliseres til den bygningssakkyndige (takstmannen). Noen av de nevnte medlemmene går dessuten inn for ytterligere tiltak, se proposisjonen for omtale.

Flertallet foreslår ellers enkelte endringer i eiendomsmeglingsloven.

I proposisjonen gjengis omtalen i NOU 2009:6 side 30–32 om utvidet opplysningsplikt og kanalisering av ansvar til den bygningssakkyndige.

1.6.2.2 Lovfestet plikt

Et mindretall i Takstlovutvalget, medlemmene Hammerø, Hatlebakk, Heggheim og Holm, finner ikke å kunne støtte flertallets forslag om kontraktsrettslige insentiver. I stedet foreslår mindretallet en lovbestemt plikt til å fremlegge tilstandsrapport, i kombinasjon med en administrativ gebyrsanksjon og et bredt spekter av andre virkemidler. I proposisjonen gjengis mindretallsuttalelse i NOU 2009: 6 side 32–33.

1.6.2.3 Den danske ordningen

I NOU 2009:6 på side 29–30 drøfter utvalget om den danske «huseftersynsordningen» kan fungere som mønster for en regulering av tilstandsrapporter i Norge. Et samlet utvalg kommer til at en slik løsning ikke er å anbefale her til lands. I proposisjonen gjengis uttalelsen.

1.6.3 Høringsinstansenes syn

I proposisjonens pkt. 6.3 gis en omtale av høringsinstansenes syn, både fra høringen i 2009 og i 2017–2018.

1.6.4 Departementets vurderinger

Det vises i proposisjonen til at det gjør seg gjeldende en rekke kryssende hensyn når det skal velges en reguleringsmodell i denne saken. Blant de tre foreslåtte alternativene utpeker likevel ordningen med kontraktsrettslige insentiver seg som det mest hensiktsmessige etter departementets syn. Departementet fremmer derfor et lovforslag som bygger på en form for kontraktsrettslige insentiver, slik Takstlovutvalgets flertall gikk inn for. Når det gjelder den nærmere utformingen, avviker imidlertid departementets forslag på viktige punkter fra utvalgets forslag. Departementets forslag går ut på at selgeren ikke lenger gyldig skal kunne ta alminnelige forbehold ved salg av bolig til en forbrukerkjøper.

Et moment som etter departementets oppfatning bør stå sentralt ved valget av reguleringsmodell, er hvor stort behov det er for å øke bruken av tilstandsrapporter. Jo mindre behovet er, desto mindre grunn er det til å iverksette inngripende tiltak for å møte behovet. Som nevnt i punkt 5.4 mener departementet at økt bruk av tilstandsrapporter kan ha mye for seg, men det bør samtidig fremholdes at bruken har økt betydelig siden Takstlovutvalget la frem sin utredning. Det er også et poeng at økt bruk av tilstandsrapporter i seg selv neppe vil være noen «mirakelkur» for bolighandelen, slik det er formulert i Benestad Anderssen, Mangler ved omsetning av bolig, 2016, på side 738. Derfor kan det være grunn til å se mer overordnet på hvilke tiltak som kan gi en tryggere bolighandel, fremfor å legge ensidig vekt på økt bruk av tilstandsrapporter, som bare er ett av flere virkemidler.

Disse forholdene trekker etter departementets syn i retning av at man ikke bør foreslå de mest inngripende eller omfattende tiltakene for å stimulere til bruk av tilstandsrapporter. Dette tilsier igjen at man verken bør gå inn for mindretallets forslag om en lovfestet plikt til å fremlegge tilstandsrapporter, eller den danske ordningen. Se nærmere begrunnelse i proposisjonen. Hvis man i stedet benytter en moderat form for kontraktsrettslige insentiver, unngår man trolig problemene med disse ordningene. Det overlates da i hovedsak til markedet å bestemme nytten av tilstandsrapporter i forskjellige situasjoner, slik at man ikke på samme måte risikerer å innføre regler som viser seg å være samfunnsøkonomisk ineffektive.

Et slikt syn støttes også uttrykkelig av flere høringsinstanser. Se proposisjonen for omtale.

En lovfestet plikt til å fremlegge tilstandsrapport har også andre uheldige sider enn at det er et unødvendig inngripende tiltak. Ett moment – som riktignok henger nært sammen med tiltakets inngripende art – er at et påbud nødvendiggjør vanskelige grensedragninger for når påbudet skal gjelde. Poenget er ikke først og fremst at det vil være lovteknisk komplisert å regulere dette, men at reguleringen antagelig må inneholde flere skjønnsmessige elementer for å være tilstrekkelig fleksibel. Slik takstlovutvalget redegjør for i NOU 2009:6 på side 27–28, kan det tenkes en del situasjoner hvor behovet for tilstandsrapport er lite. Se proposisjonen for eksempler.

Domstolene er normalt godt rustet til å fortolke og anvende slike skjønnsmessige kriterier, men de mange tvilstilfellene ville likevel kunne gi grobunn for flere rettssaker. Dessuten må det tas hensyn til at kriteriene her knytter seg til et påbud, som selgeren må forholde seg til med et «fremadrettet» perspektiv («ex ante»). Siden brudd på plikten medfører sanksjoner, vil selgerens rettsstilling direkte bli påvirket av om han eller hun tolker loven på den ene eller den andre måten. Dette stiller seg noe annerledes for lovens skjønnsmessige mangelskriterier og sanksjonsregler: Her inntar man et «tilbakeskuende» perspektiv («ex post»), ved at man vurderer om et gitt forhold innebærer et avvik fra det som ble avtalt, og kan gi grunnlag for mangelssanksjoner. Selgerens lovtolkning og innrettelse vil i disse tilfellene ikke påvirke selgerens rettsstilling i samme grad. Med andre ord er det spesielt viktig at et påbud med en gebyrsanksjon er tilstrekkelig klart definert, slik at forutberegneligheten for selgeren ivaretas. Men på grunn av den store variasjonen av salgstilfeller i bolighandelen synes det vanskelig å oppnå dette samtidig med at man opprettholder en tilstrekkelig grad av fleksibilitet. Etter departementets syn utgjør dette et tungtveiende argument imot en lovfestet plikt til å fremlegge tilstandsrapport. Takstlovutvalgets flertall argumenterer også langs disse linjene i NOU 2009:6 på side 31.

Et annet moment som taler imot en lovfestet plikt til å fremlegge tilstandsrapport, er at en slik plikt vil forutsette et kostnadskrevende system for sanksjoner i form av gebyrer eller lignende.

Når bruk av tilstandsrapporter som nevnt allerede er utbredt, synes det vanskelig å forsvare et slikt offentligrettslig håndhevingsregime. Departementet finner etter dette ikke å kunne gå inn for en lovfestet plikt til å fremlegge tilstandsrapporter.

Når departementet heller ikke finner grunn til å gå inn for den danske ordningen, har dette for det første å gjøre med hvordan ordningen er utformet. Et sentralt element i den danske ordningen er regelen om brudd på identifikasjonen mellom selgeren og den bygningssakkyndige (takstmannen) der det er fremlagt en godkjent tilstandsrapport. Det er flere forhold som taler imot en slik regel. Foruten at det å bryte identifikasjonen vil utgjøre et avvik fra vanlige kontraktsrettsregler, vil situasjonen også bli mer uoversiktlig for kjøperen. Blant annet skal den danske ordningen visstnok forstås slik at kjøperen må rette sitt krav direkte mot selgeren i de situasjonene hvor selgeren unntaksvis er ansvarlig, for eksempel ved grov skyld, uavhengig av om det er tegnet eierskifteforsikring (kilde: Eiendom Norge, rapport om den danske boligmodellen side 38 punkt 5.3.2.1). En slik oppspalting av ansvaret kan sies å bidra til mer usikkerhet i en konfliktsituasjon.

Videre er det av betydning at selgeren ofte er den som har best forutsetninger for å kjenne til negative forhold ved eiendommen. Allerede etter dagens ordning har selgeren begrensede insentiver for å fremlegge negative opplysninger om boligen, fordi det vil kunne føre til en lavere pris ved salget. En ordning hvor selgeren ikke har ansvar for mangler overhodet med mindre han eller hun har opptrådt svikaktig eller grovt uaktsomt – slik som i den danske ordningen – gir selgeren svakere insentiver til å frembringe og meddele informasjon. Et slikt insentivsystem kan hevdes å stå i strid med hele formålet med lovendringen: at mest mulig informasjon skal komme på bordet før avtaleinngåelsen.

For det andre kan det vises til enkelte mer tekniske argumenter som bakgrunn for at departementet ikke går inn for den danske ordningen. Ett av disse argumentene gjelder systemet for fordeling av kostnader knyttet til kjøperens eierskifteforsikring etter den danske ordningen. Tanken om at partene skal dele på disse kostnadene, er ikke nødvendigvis uproblematisk: Selgeren vil ha et insentiv til å tilby seg å spleise på den billigste forsikringen som oppfyller minimumsvilkårene. Dette kan igjen føre til at kjøperen tegner en forsikring som ikke i tilstrekkelig grad er tilpasset kjøperens økonomiske bæreevne og behov for risikopulverisering. Man har visstnok sett slike tendenser i Danmark, noe som har vært kritisert.

Hvis man skal få en «reell» kostnadsfordeling, må man med andre ord trolig innføre minimumsvilkår som er nokså omfattende, slik at disse gir kjøperen et tilstrekkelig vern i normaltilfellene. Da vil man imidlertid samtidig gjøre et ikke ubetydelig inngrep i avtalefriheten og i selskapenes mulighet til innovasjon og konkurranse seg imellom. Departementet viser til høringsuttalelsen fra Finans Norge under høringen i 2017–2018.

Et annet teknisk motargument gjelder hvilke boligtyper den danske ordningen passer for. I Danmark brukes huseftersynsordningen (altså «den danske ordningen») i praksis ikke ved salg av leiligheter, blant annet fordi det har vist seg vanskelig å forsvare kostnadene ved å vurdere fellesarealer og installasjoner som ledd i arbeidet med en tilstandsrapport.

Og leilighetssalg er den typen salg i dag hvor bruk av tilstandsrapporter er minst utbredt i Norge. Med andre ord er det der hvor reguleringen er vanskeligst å anvende, at bruken av tilstandsrapporter fra før av er minst utbredt. Ved salg av enebolig er tilstandsrapport allerede svært vanlig i Norge, og det kan da spørres hvor mye man egentlig vil oppnå ved å innføre den danske ordningen her.

Et mothensyn er dessuten at den danske ordningen generelt fremstår som komplisert og vanskelig å forstå for de involverte privatpersonene, noe Takstlovutvalget også var inne på, se NOU 2009:6 side 30. Og selv om man til dels også har positive erfaringer med ordningen i Danmark, kan det diskuteres hvilken overføringsverdi slike erfaringer har til norske forhold. Alt i alt anser departementet at det knytter seg for stor usikkerhet og for mange innvendinger til den danske ordningen til at den kan anbefales som et mønster for endringer i avhendingslova.

Departementet har etter dette som nevnt utformet et lovforslag med utgangspunkt i reguleringsmodellen med kontraktsrettslige insentiver.

1.7 Valg av kontraktsrettslige insentiver

1.7.1 Innledning

Spørsmålet i proposisjonens pkt. 7 er hvilke kontraktsrettslige virkemidler som bør velges for å stimulere til økt bruk av tilstandsrapporter og for å sikre en tryggere bolighandel. I NOU 2009:6 ble det foreslått flere forskjellige kontraktrettslige insentiver, til dels i ulike kombinasjoner.

1.7.2 Hovedforslaget til Takstlovutvalgets flertall

1.7.2.1 Oversikt

Hovedforslaget til Takstlovutvalgets flertall går som nevnt ut på at selgerens opplysningsplikt utvides til å omfatte opplysninger som ville ha fremgått av en godkjent tilstandsrapport, og at ansvaret for feil ved utarbeidelse av rapporten kanaliseres til den bygningssakkyndige (takstmannen).

1.7.2.2 Forslaget om utvidet opplysningsplikt

Det vises i proposisjonen til at til forslaget om utvidet opplysningsplikt for selgeren har det særlig vært innvendt at det forutsetter vanskelige bevisvurderinger og subsumsjoner, noe som igjen vil kunne virke prosessdrivende.

Det går frem i proposisjonen at departementet deler oppfatningen til flere av høringsinstansene om at regelen om utvidet opplysningsplikt synes noe komplisert og vanskelig å praktisere. Bestemmelsen om misligholdt opplysningsplikt i avhendingslova § 3-7 legger allerede opp til flere skjønnsmessige vurderinger. Å innføre enda et skjønnsmessig vilkår kan gjøre bestemmelsen mindre brukervennlig og åpne for flere rettssaker. Flertallets forslag forutsetter en vanskelig hypotetisk bedømmelse av hva som skulle ha fremgått av en tilstandsrapport hvis en slik hadde blitt fremlagt forut for salget. Ettersom det finnes andre virkemidler som ikke har de nevnte rettstekniske svakhetene, går departementet ikke inn for et forslag om utvidet opplysningsplikt for selgeren.

1.7.2.3 Forslaget om å bryte identifikasjonen mellom selgeren og den bygningssakkyndige

Også når det gjelder utvalgsflertallets forslag om å bryte identifikasjonen mellom selgeren og den bygningssakkyndige (takstmannen), har det kommet motforestillinger fra flere høringsinstanser, selv om høringsinstansene er mindre samstemte på dette punktet.

Det går fram av proposisjonen at departementet ikke finner å kunne gå inn for forslaget om å bryte identifikasjonen mellom selgeren og den bygningssakkyndige. Begrunnelsen for dette er langt på vei redegjort for under departementets vurderinger av den danske ordningen, som bygger på en tilsvarende regel, se proposisjonen punkt 6.4. Departementet kan ellers i det vesentlige slutte seg til høringsuttalelsene fra Forbrukertilsynet, Oslo kommune – Byrådsavdeling for byutvikling og HELP Forsikring AS under den andre høringen og fra Advokatfirma Grande & Co, Forbrukerrådet, NITO Takst og Norges Takseringsforbund under den første høringen.

Blant høringsinstansene som er positive til forslaget om å bryte identifikasjonen, fremholdes det gjerne at den bygningssakyndige må «ansvarliggjøres», at ansvaret må «skjerpes» eller lignende, for å stimulere den bygningssakkyndige til å gjøre en grundig jobb. Departementet deler oppfatningen om at det er viktig å stimulere til grundig arbeid fra den bygningssakkyndige. Utvalgsflertallets forslag om å bryte identifikasjonen innebærer imidlertid rettslig sett ikke noen utvidelse av den bygningssakyndiges ansvar sammenlignet med dagens rettstilstand.

Det kan hevdes at den bygningssakyndige i praksis får et skjerpet ansvar dersom kjøperen må rette kravet direkte mot den bygningssakkyndige, og ikke lenger kan rette krav mot selgeren og dennes eierskifteforsikringsselskap. Men slik departementet ser det, er det vel så sannsynlig at virkningen vil bli den motsatte. I dag er det i en viss utstrekning slik at eierskifteforsikringsselskapene rettslig forfølger takstmennene når sistnevnte gjør feil. Dette er etter departementets vurdering en hensiktsmessig oppgjørsform, ettersom man da får en sak mellom to mer eller mindre likevektige og profesjonelle parter (takstmennene har også ofte ansvarsforsikring).

Hvis identifikasjonen mellom selgeren og takstmannen brytes, forsvinner denne muligheten til å få kravet avgjort mellom de profesjonelle partene, og det er godt mulig at de bygningssakkyndige da i praksis blir gjort ansvarlige i mindre grad enn i dag.

I proposisjonen vises det videre til at enkelte har brukt som et argument for å bryte identifikasjonen at det er urimelig at en forbrukerselger skal hefte når denne har betalt en profesjonell takstmann for å danne et bedre informasjonsgrunnlag for kjøperen. Departementet har forståelse for at selgere kan oppfatte et mangelsansvar som urettferdig når ansvaret skyldes takstmannens forsømmelser. Samtidig må det fremholdes at tilstandsrapportene også utarbeides i selgerens interesse: Rapportene kan styrke kjøperens trygghetsfølelse og på den måten bidra til en høyere betalingsvillighet for boligen. I den grad rapportene inneholder feil, bidrar de rent faktisk heller ikke til å bedre informasjonsgrunnlaget for kjøperen – snarere tvert imot. Som oppdragsgiver er det selgeren som velger bygningssakyndig, og som dermed i prinsippet har innflytelse over seriøsiteten til den som utfører oppdraget. Det er i samsvar med alminnelige kontraktsrettslige regler at den som bruker en medhjelper til å oppfylle sine forpliktelser, hefter for kontraktsbrudd som skyldes medhjelperens handlinger, jf. blant annet Rt. 1986 side 1386 (på side 1393).

Det vises i proposisjonen til at det uansett er slik at en av partene nødvendigvis må bære risikoen for feil i tilstandsrapporten frem til ansvaret kan kanaliseres endelig til den bygningssakkyndige. Når man tar stilling til om dette skal være kjøperen eller selgeren, bør det avgjørende ikke være umiddelbare forestillinger om rimelighet, men hvem det strukturelt sett er hensiktsmessig at ansvaret plasseres hos. I den forbindelse er det et viktig poeng at selgerens ansvar som oftest vil være dekket av en eierskifteforsikring. For det tilfellet at selgeren ikke skulle være forsikret, vil departementet peke på at selgeren normalt vil ha minst like gode forutsetninger som kjøperen for å forfølge et krav mot den bygningssakyndige.

Riktignok har det vært innvendt at en uforsikret selger kan risikere å stille svakt i de tilfellene hvor en mangel skyldes takstmannens feil. Det er klart at enkelte selgere vil kunne bli påført betydelige praktiske og økonomiske ulemper som følge av den bygningssakkyndiges feil. Men av flere grunner ser departementet ikke denne innvendingen som noe tungtveiende argument for å bryte identifikasjonen mellom selgeren og takstmannen.

En grunn til dette er at selgeren har mulighet til å tegne eierskifteforsikring til en overkommelig pris.

På grunn av tilgjengeligheten og utbredelsen av eierskifteforsikringer vil spørsmålet om selgerens krav mot den bygningssakkyndige sjelden komme på spissen.

I tilknytning til forsikringsargumentet viser departementet også til at en uforsikret selger risikerer de samme ulempene hvis mangelen ikke skyldes takstmannens feil, men derimot opprinnelig har vært umulig å oppdage. En selger som ikke kan bære et potensielt mangelsansvar overfor kjøperen, vil dermed kunne ha et forsikringsbehov uavhengig av om identifikasjonen brytes eller beholdes. Brytes identifikasjonen, stilles for øvrig én gruppe uforsikrede selgere – de som havner i mislighold på grunn av takstmannens feil – sterkere enn andre uforsikrede selgere. Det kan være vanskelig å se begrunnelsen for en slik forskjellsbehandling så lenge selgeren ikke i noen av tilfellene kan bebreides for misligholdet.

En annen grunn til at departementet ikke anser innvendingen knyttet til selgerens stilling som noe tungtveiende argument for å bryte identifikasjonen, er at det ikke er opplagt at selgeren står uten et krav mot takstmannen i de aktuelle tilfellene. Det vises i proposisjonen til rettspraksis om dette.

Det hensynet som kan tale for at selgeren må bære prisavslagsutgiften selv, er at selgeren ellers kan hevdes å få en ubegrunnet berikelse.

Det pekes i proposisjonen på at det at selgeren vil sitte igjen med en berikelse, likevel ikke i seg selv kan begrunne at spørsmålet må løses i takstmannens favør.

For det første kan man ikke nøye seg med å se på selgerens rent økonomiske stilling. Som antydet over vil en selger gjerne ha innrettet seg i tillit til at den opprinnelige, høyere kjøpesummen er riktig. Å måtte dekke et prisavslag til kjøperen kan da påføre selgeren betydelige ulemper; i ytterste konsekvens kan selgeren og dennes familie bli tvunget til å flytte.

For det andre vil takstmannen ofte være ansvarsforsikret, slik at tapet kan pulveriseres gjennom justeringer i forsikringspremienivået, jf. Rt. 2008 side 1087 avsnitt 37.

Endelig er det sentralt at et ansvar for takstmannen her vil kunne virke preventivt.

Dette hensynet fremstår ikke minst som tungtveiende når departementet fremmer et lovforslag som har til formål å øke kvaliteten på tilstandsrapportene.

Etter dette antar departementet at det i mange tilfeller vil være rimelig at takstmannen blir ansvarlig for prisavslagskravet i siste instans, uavhengig av hvem kravet opprinnelig ble rettet mot.

Det kan spørres om selgerens adgang til å få dekket et utbetalt prisavslag av takstmannen bør lovfestes. Pedagogiske hensyn kan tale for en slik lovfesting. Samtidig kan det være vanskelig å definere vilkår som ivaretar både forutberegnelighet og fleksibilitet i disse tilfellene; vurderingen etter skadeserstatningsloven § 5-3 nr. 2 legger opp til en skjønnsmessig helhetsvurdering. Dessuten finnes det ingen lov i dag som naturlig kan inneholde en bestemmelse om takstmannens ansvar. På denne bakgrunn foreslår departementet ikke en egen lovbestemmelse om ansvarsfordelingen mellom selgeren og takstmannen i denne omgangen. Men som antydet legger departementet til grunn at det gjelder en ulovfestet regel om at selgeren i normaltilfellene kan kreve det utbetalte prisavslaget dekket fullt ut av den bygningssakkyndige.

Er selgeren mer enn lite å bebreide (tilsvarende vurderingstemaet i forsikringsavtaleloven § 4-2 andre ledd), vil det være nærliggende med en fordeling av ansvaret, for eksempel slik at takstmannen og selgeren bærer en halvpart av prisavslagsutgiftene hver.

Det pekes i proposisjonen på at det samlet sett er vanskelig å se at identifikasjonen virker urimelig tyngende for selgeren. Eventuelle ulemper på selgerens hånd må uansett holdes opp mot hvilke konsekvenser det vil få for kjøperen og bolighandelen om identifikasjonen brytes. Det er allerede pekt på at et brudd på identifikasjonen antagelig vil føre til at den bygningssakyndige blir ansvarliggjort i mindre grad enn i dag, og at en slik regelendring vil utgjøre et brudd med et kontraktsrettslig grunnprinsipp. I tillegg er det etter departementets syn sentralt at endringen trolig vil skape en uoversiktlig situasjon for kjøperen. En regel om brudd på identifikasjonen kan føre til at man får flere rettssaker mot feil person. Regelen kan videre legge til rette for trenering og andre utmattelsestaktikker fra de profesjonelle aktørene, som enkelt kan peke på hverandre når kjøperen fremmer et krav. Slike konsekvenser vil stå i direkte motstrid med formålet med lovforslaget her: å sikre en tryggere og mer forutsigbar bolighandel med færre konflikter. Departementets konklusjon er derfor at de nevnte målsetningene bør oppnås med andre virkemidler enn å bryte identifikasjonen mellom selgeren og takstmannen.

1.7.3 Andre foreslåtte kontraktsrettslige insentiver

1.7.3.1 Utredningen

I tillegg til hovedforslagene fra Takstlovutvalgets flertall ble det i Takstlovutvalgets utredning fremmet forslag om en rekke andre kontraktsrettslige insentiver, se NOU 2009:6 side 33–41 (punkt 3.4.4–3.4.7, punkt 3.4.9 og punkt 3.4.11–3.4.13). Noen av insentivene er tenkt som supplementer til utvalgsflertallets hovedforslag, mens andre insentiver er ment å skulle stå på egne ben, eventuelt i kombinasjon med flere av de løsrevne insentivene. Seks av de foreslåtte insentivene er «negative», i den forstand at det får uønskede konsekvenser for selgeren hvis tilstandsrapport ikke fremlegges. Disse konsekvensene er henholdsvis et «forbud» mot alminnelige forbehold, en tidsbegrenset angrerett for kjøperen, en tinglysingssperre, en adgang for kjøperen til å innhente tilstandsrapport for selgerens regning, en forlengelse av den absolutte reklamasjonsfristen samt en hevingsrett for kjøperen. De øvrige to insentivene er «positive»; det er foreslått at selgeren skal få skattemessig fradragsrett for utgifter til å innhente tilstandsrapport, og at dokumentavgiften skal reduseres hvis tilstandsrapport er innhentet. For en nærmere beskrivelse av forslagene vises det til utredningen side 33–41.

Blant forslagene som ble fremmet i NOU 2009:6 side 33 følgende, var det bare forslaget om begrensninger i adgangen til å ta «som den er»-forbehold som fikk flertall i utvalget, ved støtte fra seks av elleve utvalgsmedlemmer.

1.7.3.2 Høringsinstansenes syn

Høringsinstansene er delt i synet på hvilke kontraktsrettslige insentiver som er best egnet. Se nærmere beskrivelse i proposisjonen.

1.7.3.3 Departementets vurderinger

Departementet finner ikke å kunne gå inn for noen av mindretallsforslagene om kontraktsrettslige insentiver. Det kan i det vesentlige vises til flertallets argumentasjon i NOU 2009:6 knyttet til de respektive forslagene, se punkt 3.4.5 om angrerett, punkt 3.4.6 om tinglysingssperre, punkt 3.4.7 om innhenting av tilstandsrapport for selgerens regning, punkt 3.4.9 om forlengelse av den absolutte reklamasjonsfristen, punkt 3.4.11 om fradragsrett, punkt 3.4.12 om reduksjon av dokumentavgiften og punkt 3.4.13 om hevingsrett.

Til forslaget om å innføre en angrerett tilføyer departementet at en angrerett potensielt vil påføre selgeren så store ulemper at det i praksis kan likestilles med en plikt til å fremlegge tilstandsrapport. Ikke minst gjelder dette når selgeren benytter megler.

En angrerett vil slik sett bli et lite fleksibelt virkemiddel med mindre det samtidig gis en rekke skjønnsmessige unntak. Denne typen reguleringer kan imidlertid svekke forutberegneligheten og virke prosessdrivende.

Det vises i proposisjonen til at man ved valg av virkemidler må ta høyde for at bruken av tilstandsrapporter har økt betydelig siden utredningen ble avgitt i 2009. Dette er også et argument imot å innføre en angrerett, siden et slikt tiltak kan få betydelige og til dels utilsiktede konsekvenser for boligmarkedet. Departementet kan etter dette ikke se at de mulige fordelene med en angrerett oppveier de potensielle ulempene.

Forslaget om et «forbud» mot å ta «som den er»-forbehold hvis det ikke er fremlagt tilstandsrapport, fikk som nevnt flertall blant medlemmene av Takstlovutvalget. Videre har forslaget fått en del støtte fra høringsinstansene, særlig under den siste skriftlige høringen i 2017–2018. De fleste instansene gir sin tilslutning til forslaget slik det ble fremmet i NOU 2009:6, men det er også instanser som ønsker andre varianter av forslaget.

I stedet skulle forbudet mot alminnelige forbehold gjelde mer generelt, med unntak for tilfeller hvor selgeren ikke har bebodd eiendommen og derfor har påviselig liten kunnskap om den. Det ble vist til at en vanlig forbruker ikke forstår konsekvensen av «som den er»-forbeholdet, og at forbeholdet dermed kan virke som «en fallgruve for kjøperes mulighet til å reklamere på feil eller mangler». Departementet mener at begrensninger i adgangen til å ta «som den er»-forbehold vil være det mest hensiktsmessige kontraktsrettslige insentivet for å øke bruken av tilstandsrapporter.

Det vises i proposisjonen til at siden alminnelige forbehold er så utbredt i dag, er det trolig riktig at flertallets forslag i NOU 2009:6 vil føre til at flere selgere fremlegger tilstandsrapport. Departementet antar imidlertid at det vil være et minst like effektivt virkemiddel å fjerne muligheten til å ta alminnelige forbehold mer generelt, altså uavhengig av om det fremlegges en tilstandsrapport eller ikke. Videre vil ikke forslaget til Takstlovutvalgets flertall bidra til å utjevne den strukturelle ubalansen i kjøperens disfavør som kan hevdes å ligge i dagens ordning med eierskifteforsikringsselskaper og ansvarsfraskrivelser. Departementet går etter dette inn for en løsning som tar utgangspunkt i forslaget fra Takstlovutvalgets flertall om alminnelige forbehold, men som er annerledes utformet.

1.8 Overordnet om departementets forslag til kontraktsrettslige insentiver

1.8.1 Forslaget i notatet til høringsmøtet

Departementet har utarbeidet et lovforslag som bygger videre på flertallsforslaget i NOU 2009:6 om begrensninger i adgangen til å ta «som den er»-forbehold. Siden lovforslaget inneholder elementer som ikke har vært hørt i sammenheng gjennom de to skriftlige høringene, arrangerte departementet et offentlig høringsmøte 23. august 2018. Sammen med møteinvitasjonen ble det sendt ut et notat om forslagene og departementets foreløpige vurderinger.

Forslaget i det nevnte høringsnotatet innebærer i hovedtrekk tre endringer i avhendingslova. For det første går forslaget ut på at selgeren ikke lenger skal kunne ta alminnelige forbehold ved salg av bolig til en forbrukerkjøper. For det andre innebærer forslaget en tydeliggjøring av det alminnelige mangelsbegrepet, herunder å lovfeste en nedre grense for mangelskrav. For det tredje går forslaget ut på å presisere at kjøperen skal anses å kjenne til forhold som er tydelig beskrevet i en tilstandsrapport. I tilknytning til det sistnevnte foreslås det i proposisjonen en hjemmel til å regulere i forskrift hvilke minstekrav som må være oppfylt for at tilstandsrapporten skal ha den nevnte virkningen for kjøperen. En slik forskriftshjemmel vil åpne for å regulere krav både til innholdet i tilstandsrapportene og til de som utarbeider dem (de bygningssakkyndige).

I høringsnotatet ble det uttalt at de tre endringsforslagene samlet sett «har til formål å bidra til et bedre informasjonsgrunnlag i bolighandelen, blant annet gjennom å oppfordre til økt bruk av tilstandsrapporter med høy kvalitet». Videre ble det uttalt at endringene også vil kunne gjøre regelverket enklere og mer forutsigbart, noe som kan bidra til at konfliktnivået går ned, og til at man får en tryggere bolighandel for både kjøpere og selgere. Se proposisjonen punkt 8.1 for nærmere beskrivelse av de tre forslagene.

1.8.2 Høringsinstansenes syn

Av de 15 instansene som uttrykte sitt syn under høringsmøtet, ga seks instanser sin klare tilslutning til departementets forslag: Forbrukerrådet, Forbrukertilsynet, Huseiernes Landsforbund, Norges Eiendomsmeglerforbund, Norsk takst og STOPP boligsvindel. Videre uttalte tre instanser seg positivt om noen av forslagene og var ellers mer eller mindre nøytrale: Norges Hytteforbund, Norske Boligbyggelags Landsforbund SA og Norwegian Claims Link AS. Noen instanser fremsto som generelt nøytrale eller uttalte seg i hovedsak om egen organisasjons interessefelt: Byggmesterforbundet, Elsikkerhetsforbundet, og Finans Norge (antagelig også på vegne av Protector Forsikring ASA). Byggmesterforbundet hadde riktignok enkelte kritiske bemerkninger innledningsvis, men det ble samtidig uttalt at forbundet ikke hadde tatt noe endelig standpunkt til kjernen i departementets forslag. Boligprodusentenes Forening var jevnt over kritisk til forslagene, mens Eiendom Norge bare var imot forslaget om alminnelige forbehold. Nesten alle høringsinstansene fremhevet viktigheten av å få på plass krav til tilstandsrapportene og de bygningssakkyndige.

1.8.3 Departementets vurderinger

Departementets inntrykk fra høringsmøtet er at det var bred støtte til forslagene, selv om enkelte instanser også var kritiske. Sett under ett tyder høringsinstansenes uttalelser på at endringsforslagene vil kunne skape en tryggere bolighandel gjennom å forenkle regelverket og å stimulere til et bedre informasjonsgrunnlag for partene. På bakgrunn av dette fremmer departementet et lovforslag som samsvarer med hovedpunktene i notatet til høringsmøtet.

Noen av høringsinstansene, særlig Eiendom Norge, ga under høringsmøtet uttrykk for at forslaget om alminnelige forbehold ikke var tilstrekkelig utredet. Til dette bemerker departementet at begrensninger i adgangen til å ta «som den er»-forbehold ble utredet av Takstlovutvalget i 2009 og foreslått av et flertall i utvalget. I den forbindelse ble det også drøftet om et slikt forslag vil kunne virke tvisteskapende. Takstlovutvalgets utredning ble hørt på nytt i 2017–2018, og det ble altså gjennomført et høringsmøte i 2018 om det forslaget som nå fremmes. Det pekes i proposisjonen på at boligkontraktsretten er et komplekst rettsområde som må ta høyde for en rekke forskjellige aktørers handlinger og innrettelse. Derfor er det uansett neppe mulig å utrede seg frem til sikre svar på hvordan en bestemt regulering vil virke. Lovendringer på området vil måtte bygge på velfunderte antagelser om hvordan reglene sannsynligvis vil fungere, i lys av innspill fra berørte aktører. Det er først når endringene har fått virke en stund i praksis, at det er mulig å trekke slutninger om hvorvidt endringene tjener sin hensikt eller ikke. På bakgrunn av dette ser departementet det også som naturlig at de foreslåtte endringene evalueres etter en tid.

Departementet registrerer ellers at Byggmesterforbundet og Boligprodusentenes Forening mener at endringsforslaget ikke er tilpasset situasjonen ved salg av nye boliger. De to instansene synes også å legge til grunn at departementets forslag innebærer en lovfestet plikt til å fremlegge tilstandsrapporter. Dette bygger i så fall på en misforståelse. Departementets forslag innebærer nettopp ikke en lovfestet plikt, se punkt 6.4, men derimot en moderat form for kontraktsrettslige insentiver. Det er derfor vanskelig å se at forslagene ikke skal være tilpasset situasjonen ved salg av ny bolig, eller at forslagene engang vil få nevneverdig betydning for disse tilfellene. Ved salg av nye boliger er det vanligvis liten grunn for selgeren til å ta alminnelige forbehold. Etter dette ser departementet det ikke generelt som noen avgjørende innvending at endringene også skal gjelde ved salg av nye boliger. En annen sak er at det kan være grunn til å vurdere unntak for salg av nye boliger for enkelte elementer i forslagene, særlig minsteterskelen for mangler.

1.9 Nærmere om hovedspørsmålene i departementets lovforslag

1.9.1 Begrensninger i adgangen til å ta alminnelige forbehold

1.9.1.1 Overordnet om reguleringen. Forbrukerkjøp og fravikelighet

Det vises i proposisjonen til at den største materielle endringen i lovforslaget er at selgeren ikke lenger skal kunne selge en eiendom «som den er» eller med tilsvarende alminnelige forbehold til en forbrukerkjøper. Departementet anser det som mest nærliggende at en slik regel fremgår av avhendingslova § 3-9, som også i dag regulerer virkningene av at det er tatt alminnelige forbehold.

§ 3-9 fastsetter i hvilke tilfeller eiendommen har en mangel til tross for at den er solgt «som den er». Siden de ytterligere begrensningene i departementets forslag bare skal gjelde overfor forbrukerkjøpere, har departementet ikke sett grunn til å foreslå endringer i den gjeldende teksten i § 3-9; den opprinnelige bestemmelsen bør fortsatt gjelde mellom to næringsdrivende eller mellom en forbrukerselger og en næringsdrivende kjøper. Det foreslås imidlertid et nytt andre ledd i § 3-9, som vil innebære strengere begrensninger enn første ledd for tilfellene der kjøperen er forbruker. I bestemmelsen fastsettes det at alminnelige forbehold ikke har virkning i de nevnte tilfellene. Prinsipielt dreier det seg med andre ord ikke om et forbud mot alminnelige forbehold, men om en ugyldighetsregel som rammer disse forbeholdene. En annen sak er at det vil kunne tenkes å være i strid med visse profesjonsnormer, særlig god meglerskikk, å fortsette å innta «som den er»-klausuler i kontrakter med forbrukerkjøpere.

Anvendelsesområdet for ugyldighetsregelen i § 3-9 nytt andre ledd vil være forbrukerkjøp som nevnt i § 1-2 tredje ledd, det vil si «kjøp av eigedom når kjøparen er ein fysisk person som ikkje hovudsakleg handlar som ledd i næringsverksemd». Departementet ser ikke grunn til å gi begrensningene anvendelse mellom to næringsdrivende eller mellom en forbrukerselger og en næringsdrivende kjøper.

Den foreslåtte ugyldighetsregelen i § 3-9 andre ledd vil være ufravikelig. Det følger av § 1-2 andre ledd at § 3-9 ikke kan fravikes til en forbrukerkjøpers ugunst. Ordlyden her vil også omfatte et nytt andre ledd i § 3-9.

1.9.1.2 Forholdet til spesifiserte forbehold og partenes avtale

Departementet vil fremheve at den foreslåtte lovendringen i § 3-9 først og fremst tar sikte på å begrense bruken av alminnelige forbehold. Selgeren skal altså i utgangspunktet fremdeles kunne ta spesifiserte forbehold. Lovforslaget vil heller ikke stå i veien for at partene mer generelt definerer kontraktsgjenstanden gjennom avtalen. Med andre ord er det normalt ikke problematisk at kjøperen aksepterer bestemte forhold ved eiendommen som ellers ville ha blitt ansett som mangler, for eksempel et dårlig tak eller feil ved det elektriske anlegget, se Bergsåker, Kjøp av fast eiendom: med kommentarer til avhendingsloven, 5. utgave 2013 side 84. Også mer allmenne opplysninger om eiendommen må fortsatt kunne få betydning for mangelsvurderingen, forutsatt at opplysningene kommuniseres tydelig og er forankret i virkeligheten: Det er ikke uvanlig at boliger selges som «oppussingsobjekter», og da må kjøperen klart nok finne seg i at boligen er utidsmessig og har flere mer eller mindre overfladiske feil. Forskjellen på å selge eiendommen «som den er» og som et «oppussingsobjekt» ligger særlig i at det sistnevnte fungerer som en silingsmekanisme overfor potensielle kjøpere. De som møter på visning, er gjerne innstilt på et omfattende oppussingsarbeid og tilpasser gjennomgående budene sine til de sannsynlige oppussingsutgiftene.

En beslektet situasjon er salg der bebyggelsen – typisk en fritidsbolig – ikke har vært i bruk over en viss periode. De foreslåtte begrensningene i § 3-9 nytt andre ledd står ikke i veien for at selgeren opplyser om dette, og at det kan tillegges en viss vekt i mangelsvurderingen. Jo lenger eiendommen har stått ubrukt, desto flere skader og feil må normalt forventes som følge av manglende tilsyn og vedlikehold. Videre er det rom for at visse opplysninger ved eiendommen angis som usikre, slik at kjøperen ikke kan gjøre krav gjeldende hvis opplysningene viser seg å være uriktige. Men her, som ellers, er det en forutsetning at det er hold i selgerens usikkerhet: Vet selgeren at opplysningene ikke stemmer, må det ses bort fra selgerens forbehold, jf. Hagstrøm, Obligasjonsrett, 2. utgave 2011 side 340.

Fra de nevnte tilfellene er det en glidende overgang til de typiske spesifiserte forbeholdene, altså forbehold om at det ikke skal være en mangel hvis eiendommen har bestemte skader eller svakheter. Ikke sjelden vil selgeren ha konkrete holdepunkter for å mistenke en skade, og selgeren kan da ha et beskyttelsesverdig behov for å fraskrive seg ansvaret for skaden. Selgeren kan for eksempel være oppmerksom på vanninnsig og lukt av muggsopp i kjelleren uten å vite hvilket omfang problemene har. Forskjellen på slike forbehold og et alminnelig forbehold er at kjøperen i det førstnevnte tilfellet gis en reell oppfordring til å undersøke nærmere og eventuelt ta høyde for risikoen gjennom å tilby en lavere pris. Forbehold om at eiendommen selges «som den er» eller lignende, har derimot blitt så vanlige at kjøperen normalt ikke tar hensyn til dem som ledd i kjøpsbeslutningen. En slik praksis kan sies å forrykke balansen mellom kjøperen og selgeren, siden det gjennomgående overføres en betydelig risiko til kjøperen uten noen motytelse i form av en lavere kjøpesum. Dette er en viktig del av bakgrunnen for de endringene som foreslås i § 3-9.

Departementet ser samtidig behov for å fastslå at ugyldighetsregelen i § 3-9 nytt andre ledd også rammer enkelte forbehold som ellers kunne ha blitt oppfattet som spesifiserte. Hvis ugyldighetsregelen begrenses til utelukkende å omfatte «som den er»-forbehold og tilsvarende alminnelige forbehold, kan det være en fare for omgåelser. I lovforslaget har denne presiseringen kommet til uttrykk i § 3-9 andre ledd andre punktum: Forbehold som ikke er spesifiserte nok til å kunne påvirke kjøperens vurdering av eiendommen, skal heller ikke ha virkning. Det som typisk vil falle innenfor lovforslaget § 3-9 andre ledd, er forbehold som i og for seg er spesifiserte («det tas forbehold mot fuktskader på badet»), men som samtidig ikke ledsages av konkrete risikoopplysninger. Satt på spissen kunne man tenke seg at selgere rutinemessig begynte å ta «spesifiserte» forbehold mot alle vanlige mangler, for på denne måten å komme rundt begrensningene som gjelder for alminnelige forbehold. En slik avtalepraksis vil være en omgåelse av reglene som ikke kan godtas, og som det fremgår, vil slike forbehold rammes av andre ledd andre punktum. Vurderingstemaet bør være om forbeholdet er utformet slik at kjøpere flest vil få en oppfordring til å undersøke nærmere eller å ta høyde for mulige skader i prisen.

Dette har en side til reguleringen av opplysninger i tilstandsrapporter. Når det foreslås en regel om at kjøperen skal anses å kjenne til det som fremgår av tilstandsrapporter, kan det oppstå spørsmål om hvor langt kjøperens kjennskap skal rekke med hensyn til vage og forbeholdne opplysninger i rapporten. Prinsipielt vil det være mest nærliggende å løse dette ut fra det foreslåtte tydelighetskravet i § 3-10 nytt andre punktum, men vurderingstemaet i § 3-9 andre ledd andre punktum vil likevel kunne ha overføringsverdi.

1.9.1.3 Spørsmålet om å gjøre unntak for fritidsboliger

Selv om de foreslåtte begrensningene i adgangen til å ta alminnelige forbehold ikke bare knytter seg til bebyggelse, men gjelder «eigedomen» mer generelt, er det først og fremst ved salg av ulike former for boliger at begrensningene har praktisk betydning. Et spørsmål som ble reist under høringsmøtet 23. august 2018, er om det bør gjøres unntak fra de foreslåtte begrensningene i § 3-9 nytt andre ledd for visse typer bebyggelse, særlig fritidsboliger.

Norges Hytteforbund ønsker et unntak fra § 3-9 nytt andre ledd for eldre fritidsboliger. Departementet mener at Norges Hytteforbund peker på flere viktige hensyn i sin høringsuttalelse, men at disse hensynene kan ivaretas uten et unntak for fritidsboliger. Slik forbundet påpeker, er det vanlig at eldre fritidsboliger har en del feil og lyter. I normaltilfellene er dette noe kjøperen må forvente, og det bør altså ikke uten videre bli aktuelt med noe mangelskrav. Departementet ser det derfor slik at selgeren ikke behøver å ta et «som den er»-forbehold for å unngå mangelskrav i slike tilfeller. At det skal en del til før eldre fritidsboliger kan sies å ha kontraktsrettslige mangler, følger ofte allerede av avtalen supplert av det alminnelige, abstrakte mangelsbegrepet. Ikke minst gjelder dette hvis fritidsboligen selges som et «oppussingsobjekt» eller lignende, slik Norges Hytteforbund er inne på i sin høringsuttalelse.

Det som eventuelt kunne tilsi et unntak for enkelte fritidsboliger fra ugyldighetsregelen i § 3-9 andre ledd, er at fritidsboliger typisk er mer utilgjengelige enn helårsboliger, slik at det kan bli dyrt og upraktisk å innhente en tilstandsrapport. Fritidsboliger er også gjennomgående mindre verdt enn helårsboliger, noe som kan hevdes å gjøre det uforholdsmessig kostbart å tegne eierskifteforsikring. Departementet viser imidlertid til at den foreslåtte reguleringen gir fleksibilitet: Selgeren pålegges ikke å innhente tilstandsrapport eller å tegne forsikring. Selgeren står derfor fritt til å avveie kostnadene ved tilstandsrapport og forsikring mot risikoen for et mangelsansvar, under hensyn til egen økonomiske bæreevne. I den forbindelse er det et poeng at det sjeldnere vil være grunnlag for store mangelskrav ved kjøp av eldre fritidsbebyggelse. Dessuten kan selgeren som nevnt påvirke kjøperens berettigede forventninger – og dermed risikoen for et mangelsansvar – gjennom å gi opplysninger om eiendommen og ta spesifiserte forbehold. Det blir med andre ord verken teoretisk eller praktisk sett tale om å påtvinge partene økte transaksjonskostnader i tilfeller hvor kostnadene må anses som uforholdsmessige.

Under enhver omstendighet vil et unntak for fritidsboliger ha klare rettstekniske ulemper. Det kan i mange sammenhenger være vanskelig å trekke grensen mellom fritidsboliger og helårsboliger.

Departementet går etter dette i proposisjonen ikke inn for et unntak for fritidsboliger i de foreslåtte endringene om alminnelige forbehold. Ved salg av eldre fritidsboliger vil selgeren være godt hjulpet av avtalefriheten og av det abstrakte mangelsbegrepet som foreslås lovfestet. Når det gjelder nye og moderne fritidsboliger i sentrale hyttefelt, synes det uansett ikke å være grunn til at det skal gjelde noen annen regulering av alminnelige forbehold for disse enn for helårsboliger. For øvrig kan det nevnes at noen helårsboliger vil være like avsidesliggende og enkle som mange hytter, uten at det dermed har vært spørsmål om å unnta slike helårsboliger fra den foreslåtte ugyldighetsregelen i § 3-9 nytt andre ledd.

1.9.2 Lovfesting av det alminnelige, abstrakte mangelsbegrepet

1.9.2.1 Overordnet om forslaget

Det vises i proposisjonen til at med en regel om at det ikke lenger gyldig skal kunne tas alminnelige forbehold overfor forbrukerkjøpere, vil utgangspunktet for mangelsvurderingen i praksis forskyves fra minstekravene i § 3-9 (vesentlighetsterskelen mv.) til mer alminnelige, abstrakte krav til eiendommen. Dermed blir det viktigere enn etter nåværende lov at innholdet i disse kravene kommer klart til uttrykk i lovgivningen. Blant annet av den grunn foreslår departementet en pedagogisk lovfesting av det såkalte abstrakte mangelsbegrepet.

Hva selgeren plikter å levere ved salg av en fast eiendom, bestemmes i utgangspunktet av avtalen etter en tolkning av denne. Det abstrakte mangelsbegrepet er noe man må se hen til hvis avtalen – det konkrete – ikke gir svar på om et bestemt forhold utgjør en mangel. Innholdet i det abstrakte mangelsbegrepet er beskrevet i grove trekk i proposisjonen punkt 3.4. Som nevnt der, sies det gjerne at kjøperen generelt har krav på «alminnelig god vare» eller lignende. En slik formulering gir imidlertid bare veiledning der hvor ytelsen er lett sammenlignbar med andre varer (fungible ytelser). Siden dette ofte ikke er tilfellet for brukte eiendommer, har det i juridisk teori vært oppstilt et tilpasset abstrakt mangelsbegrep for eiendomssalg. I Hagstrøm, Obligasjonsrett, 2. utgave, 2011 side 172 uttales det at spørsmålsstillingen her må bli «hvorvidt den solgte eiendom under hensyn til eiendommens type, alder, innretning, synlige vedlikeholdstilstand og andre konkrete omstendigheter er dårligere enn det man normalt kan forvente». Departementet foreslår en videreføring av dette, men med en noe enklere formulering: «Eigedomen har ein mangel dersom han ikkje er i samsvar med det kjøparen kunne forvente ut frå mellom anna eigedomen sin type, alder og synlege tilstand.» Ordlyden legger opp til en helhetsvurdering av flere momenter som henger nært sammen. De enkelte momentene er beskrevet nærmere i spesialmerknadene til § 3-2 i proposisjonen. Oppregningen av momenter er for øvrig ikke ment som uttømmende, jf. formuleringen «mellom anna».

Det vises i proposisjonen til at det er et sentralt poeng at kjøpere generelt ikke kan forvente at en brukt bolig er i perfekt stand. Etter omstendighetene kan det tvert imot måtte påregnes større feil og skader uten at slike kan gjøres gjeldende som mangler. Å synliggjøre dette overfor boligkjøpere er et viktig formål med å lovfeste det abstrakte mangelsbegrepet. Selv om den foreslåtte bestemmelsen er formulert slik at den bare positivt angir når eiendommen har en mangel, må bestemmelsen langt på vei kunne tolkes antitetisk: Er eiendommen i den standen som kjøperen kunne forvente, har den normalt ikke en mangel. Det må imidlertid tas høyde for at noe annet kan følge av avtalen eller av mer spesielle mangelsbestemmelser i avhendingslova kapittel 3 og 4.

Gjennom å justere boligkjøpernes forventninger kan en lovfesting av det abstrakte mangelsbegrepet virke konfliktdempende. Dette kan skje på to måter, henholdsvis før og etter avtaleinngåelsen. Før avtaleinngåelsen har det en verdi at kjøperen er klar over omtrent hvilke økonomiske belastninger han eller hun risikerer, ikke minst ved kjøp av brukte boliger. En godt informert kjøper vil kunne ta høyde for sannsynlige utgifter gjennom å tilby en lavere kjøpesum enn ellers, og vil også rent faktisk sjeldnere bli skuffet. Kjøperen bør da ha en tilsvarende mindre tilbøyelighet til å gå til sak hvis risikoen senere skulle materialisere seg i form av feil og skader. Etter avtaleinngåelsen er det et poeng at kjøperen kan få en realitetsorientering når han eller hun oppdager en angivelig mangel. At loven opplyser kjøperen om rekkevidden av dennes rettigheter, kan her virke tvistedempende ved at kjøperen i mindre grad enn før fremmer grunnløse krav.

1.9.2.2 Den lovtekniske løsningen og forholdet til partenes avtale

Det pekes i proposisjonen på at det kan tenkes flere lovtekniske løsninger for en lovfesting av det abstrakte mangelsbegrepet. Departementet foreslår å la bestemmelsen om det abstrakte mangelsbegrepet tre i stedet for gjeldende bokstav a i § 3-2 første ledd. Når bestemmelsen om det abstrakte mangelsbegrepet erstatter gjeldende bokstav a, synes det for øvrig hensiktsmessig å fjerne underinndelingen i bokstaver.

En plassering av bestemmelsen i § 3-2 vil gjøre det klart at det abstrakte mangelsbegrepet bare gjelder med mindre noe annet er avtalt, jf. § 3-1 andre punktum, jf. første punktum. Med andre ord vil avvik fra konkret avtalte egenskaper være en mangel selv om eiendommen ikke generelt er i dårligere stand enn det kjøperen kunne forvente. I disse tilfellene vil avtalen gå foran og gjøre et innhugg i det abstrakte mangelsbegrepet. Men avtalen kan også virke ved siden av den abstrakte mangelvurderingen og på sett og vis legge premissene for denne. Dette vil være tilfellet hvor avtalen eller markedsføringen gir en generell karakteristikk av eiendommen som er egnet til å påvirke kjøperens forventninger, for eksempel ved at en bolig selges som et «oppussingsobjekt». Ofte vil dette bare være en artikulering av det som uansett ville ha fulgt av den abstrakte mangelsvurderingen for eiendommen. Men slike utsagn gir likevel et klart signal om at kjøperen ikke kan forvente så mye av eiendommen på punkter som ikke er regulert i avtalen. Når det er sagt, kan også et oppussingsobjekt være i dårligere stand enn det kjøperen kunne forvente ut fra momentene i den abstrakte mangelsvurderingen.

En sentral del av partenes avtale er prisen for boligen. Prisen er ikke nevnt som et av momentene i den foreslåtte lovfestingen av det abstrakte mangelsbegrepet. Bakgrunnen for dette er ikke at prisen er irrelevant, men at en høy eller en lav pris ikke trekker entydig i retning av en bestemt løsning på mangelsspørsmålet.

For øvrig kan det nevnes at man ved avtaletolkning i vid forstand ikke bare ser på kjøpekontrakten, men også på annen dokumentasjon og korrespondanse mellom partene og omstendighetene ellers. Noen av momentene som typisk trekkes inn i en abstrakt mangelsvurdering, vil dermed kunne være relevante også for å fastlegge innholdet i partenes avtale.

1.9.3 Minsteterskelen for mangelskrav

1.9.3.1 Overordnet om utformingen av en minsteterskel

Det vises i proposisjonen til at et av formålene med de foreslåtte lovendringene er å redusere antallet konflikter ved boligsalg, særlig konflikter for domstolene. I dag gjelder det i praksis en vesentlighetsterskel for mangler etter avhendingslova § 3-9. En slik terskel kan bidra til å holde kjøperens forventninger på et realistisk nivå. Selv om departementet av ulike grunner foreslår å fjerne vesentlighetsterskelen ved salg til forbrukerkjøpere, kan det være hensiktsmessig å opprettholde en viss minsteterskel for mangelskrav. Departementet foreslår derfor en ny bestemmelse om dette i avhendingslova kapittel 3.

Tanken om en minsteterskel for mangelskrav ved kjøp av bruktbolig er ikke ny. Det vises i proposisjonen til at Hagstrøm og Benestad Anderssen drøftet dette.

I notatet til høringsmøtet 23. august 2018 presenterte departementet et mulig forslag om å presisere i avhendingslova at bagatellmessige feil eller avvik under enhver omstendighet ikke utgjør mangler. Departementet ba i den forbindelse om synspunkter på hvorvidt en slik «bagatellbegrensning» bør lovfestes utelukkende i form av et skjønnsmessig kriterium, eller om lovteksten også bør inneholde en kvantitativ nedre grense. Under høringen var det flere høringsinstanser som hadde meninger om spørsmålet.

På bakgrunn av høringsinnspillene har departementet falt ned på en noe annen løsning enn den som ble skissert i notatet til høringsmøtet. Etter departementets vurdering bør minsteterskelen være utelukkende kvantitativ for å fungere etter sitt formål; et nytt kvalitativt og skjønnsmessig kriterium i loven vil kunne gi mindre forutberegnelighet og virke konfliktskapende.

Samtidig ser departementet det som hensiktsmessig at terskelen ikke knyttes til om et bestemt forhold utgjør en mangel.

I stedet foreslås terskelen utformet som en slags egenandel for de tilfellene der en mangel påfører kjøperen tap eller kostnader, i tråd med forslaget fra Norwegian Claims Link AS. Fordelen med en slik regulering er at det vil få mindre betydning å trekke grensen for om man er over eller under en bestemt terskel, noe som kan virke konfliktdempende.

Bygger man på et egenandelsprinsipp, må kjøperen i utgangspunktet alltid dekke en viss andel av kostnadene ved en mangel. Forutsettes det en egenandel på 10 000 kroner og at eiendommen har en mangel som vil påføre kjøperen utgifter på omtrent 12 000 kroner, vil det være mindre interessant for kjøperen å bruke tid og ressurser på å tviste om mangelen. Kjøperen kan da nemlig i høyden få dekket omtrent 2 000 kroner. Hvis regelen i stedet skulle gå ut på at feil under 10 000 kroner aldri utgjør mangler, ville man først måtte vurdere nøyaktig hvor store utbedringskostnadene er, for slik å finne ut om det overhodet er noen mulighet for at kjøperen kan få dekket kostnadene. Deretter ville man i tillegg måtte foreta den skjønnsmessige, abstrakte mangelsbedømmelsen for å avgjøre endelig om feilen skal anses som en mangel.

Den foreslåtte egenandelsregelen kommer inn bare når eiendommen faktisk har en mangel. Dermed vil kjøperen måtte dekke egenandelsbeløpet i alle tilfeller hvor eiendommen vitterlig har en mangel – også der mangelskostnadene er så høye at de utvilsomt ville ha nådd opp til vesentlighetsterskelen etter gjeldende § 3-9. Kjøperens tilbakeholdsrett etter § 4-15 vil dessuten beskjæres tilsvarende. Dette kan kanskje oppleves som urimelig av enkelte. Etter departementets vurdering må imidlertid hensynet til konkret rimelighet her uansett vike til fordel for en rettsteknisk enkel og konfliktdempende regel. Når det er sagt, er det ikke gitt at en egenandel vil gi seg nevneverdige urimelige utslag når regelen først er innarbeidet. Selv om konstruksjonen riktignok kan virke noe fremmed i en kontraktsrettslig sammenheng, må de fleste kjøpere etter hvert antas å bli oppmerksomme på egenandelen. Kjøperne vil da kunne innkalkulere egenandelen når de vurderer hvor mye de skal by for eiendommen, slik at utgiftene ikke nødvendigvis oppleves som et tap. Videre må egenandelen ses i sammenheng med at dagens vesentlighetsterskel foreslås fjernes. Sett under ett får kjøpere altså en betydelig mindre egenrisiko for mangler enn i dag, til tross for egenandelen. Endelig er det et moment at det etter forslaget skal gjelde unntak fra egenandelsregelen i enkelte typetilfeller hvor regelen vil virke generelt urimelig eller være lite egnet til å dempe konfliktnivået.

1.9.3.2 Nærmere om den lovtekniske løsningen og unntakene fra regelen

Det vises i proposisjonen til at forslaget om å lovfeste en minsteterskel i form av en egenandel reiser flere lovtekniske og materielle spørsmål. Overordnet går lovforslaget ut på å tilføye et nytt fjerde ledd i avhendingslova § 3-1.

Et første spørsmål er hvilket beløp som bør velges, og hvilke mekanismer som eventuelt skal gjelde for å kunne regulere beløpet. Departementet har vurdert det slik at 10 000 kroner i utgangspunktet er et passende beløp for en egenandel. Det er da sett hen til på den ene siden at beløpet må settes tilstrekkelig høyt til å motvirke tvister om typiske småfeil, og på den andre siden at beløpet ikke må være så høyt at det kan føre til urimelige resultater. Med et beløp på 10 000 kroner vil en del mindre feil gjennomgående måtte dekkes av kjøperen, for eksempel en defekt oppvaskmaskin, mens de fleste mer omfattende feil vil være selgerens ansvar. Det er ikke dermed sagt at en defekt oppvaskmaskin anses for å være uten betydning for kjøpere; slike feil kan utvilsomt være til adskillig bry og ulempe. Men det fremstår altså som det beste løsningen sett under ett å begrense muligheten til å tviste om feil i denne størrelsesordenen.

Når det gjelder spørsmålet om en reguleringsmekanisme, har departementet vurdert om størrelsen på egenandelen bør knyttes til en justerbar faktor, slik som folketrygdens grunnbeløp. Oslo kommune – Byrådsavdeling for næring og eierskap reiste spørsmål om en slik regulering kan være hensiktsmessig. Departementet ser at det kan ha en verdi at beløpet justeres årlig, men oppfatter det likevel som viktigere at forbrukere kan forholde seg til et klart definert beløp som fremgår direkte av loven. I lovforslaget er egenandelen derfor angitt som et kronebeløp på 10 000 kroner i nytt fjerde ledd første punktum. For å opprettholde den nødvendige fleksibiliteten foreslås det samtidig en forskriftshjemmel til å justere egenandelen opp eller ned. At endringskompetansen bare skal gjelde ved «vesentlege endringar i pengeverdien», synliggjør at egenandelen ikke er ment å skulle følge utviklingen i pengeverdien fortløpende.

Et annet spørsmål er om egenandelen på 10 000 kroner for mangelskrav skal gjelde generelt, eller om det bør gjøres unntak for bestemte typetilfeller. På bakgrunn av en avveining av de kryssende hensynene foreslår departementet enkelte unntak fra egenandelsregelen. Dette synliggjøres generelt ved at det i § 3-1 nytt fjerde ledd første punktum tas forbehold for at «anna er sagt i lova».

Det første unntaket fremgår av § 3-1 nytt fjerde ledd selv: Departementet foreslår at det i fjerde ledd andre punktum fastslås at egenandelen ikke gjelder for «avtalar der ein bygning er seld som ny». For boliger som selges som nye, eller rent faktisk er nye, ville det lett kunne oppfattes som urimelig om det skulle gjelde en egenandel på 10 000 kroner.

Ved salg av nye boliger er det heller ikke et like stort behov for en praktisk avgrensning av mangelsansvaret i form av en beløpsgrense, siden det abstrakte mangelsbegrepet ikke byr på samme grad av tvil som ved bruktboligsalg.

Et annet unntak fra egenandelsregelen foreslås i proposisjonen inntatt i bestemmelsen om innendørs arealsvikt i § 3-2 nytt andre ledd. På tilsvarende måte som ved salg av nye boliger vil det i arealsvikttilfellene gjerne være kurant å konstatere et avvik fra kontraktsmessig oppfyllelse. Dette gjelder ikke minst med den regelen som departementet foreslår for innendørs arealsvikt, der ethvert arealavvik i prinsippet utgjør en mangel. Når mangelsvurderingen gjennomgående ikke byr på tvil, blir det mindre behov for en kvantitativ mangelsterskel som skal virke konfliktdempende. Uansett er det tvilsomt om en egenandel i arealsvikttilfellene ville ha virket konfliktdempende i nevneverdig grad. Den foreslåtte utmålingsregelen i § 4-12 nytt tredje ledd vil nemlig føre til at prisavslag etter arealsvikt regelmessig overstiger egenandelen med god margin. Dermed vil kjøperen trolig se seg tjent med å fremme mangelskrav uavhengig av om det gjelder en egenandel eller ikke. Etter dette ser departementet det som hensiktsmessig å innta i § 3-3 nytt andre ledd andre punktum en bestemmelse om at egenandelsregelen i § 3-1 nytt fjerde ledd ikke gjelder ved innendørs arealsvikt.

Ut fra lignende synspunkter som for arealsvikt ser departementet heller ikke grunn til at egenandelsreglen i § 3-1 nytt fjerde ledd skal gjelde for rettsmangler m.m. og offentligrettslige rådighetsbegrensninger, jf. henholdsvis §§ 4-17 og 4-18. Det foreslås derfor egne unntak i disse paragrafene fra bestemmelsen i § 3-1 nytt fjerde ledd.

I tillegg til de nevnte tilfellene har departementet vurdert om det bør gjøres unntak fra egenandelsregelen ved visse former for opplysningssvikt, jf. §§ 3-7 og 3-8. Særlig der mangelen har sin bakgrunn i grov skyld hos selgeren, kan det fremstå som lite rimelig at kjøperen skal måtte bære en del av kostnadene eller tapet gjennom egenandelen. På dette punktet gjør det seg imidlertid gjeldende tungtveiende rettstekniske hensyn i motsatt retning.

Departementet antar at egenandelsregelen vanskelig vil kunne tjene sin konfliktdempende funksjon hvis det gis et generelt unntak for opplysningssvikt eller grov skyld hos selgeren. Det foreslås derfor ikke noe unntak for disse tilfellene.

At det ikke skal gjelde noe unntak for selgerens grove skyld eller lignende, kan kanskje hevdes å åpne for bevisste tilpasninger fra selgerens side. Departementet ser det slik at hensynet til en rettsteknisk enkel regel uansett må gå foran her, men legger til grunn at omgåelser fra selgeren ikke vil bli noe stort problem i praksis. Selgeren kan ikke risikofritt unnlate å gi riktige og dekkende opplysninger under henvisning til egenandelen, siden eiendommen også kan ha andre mangler som først viser seg senere. Hvis selgeren bevisst innretter seg på å «bruke opp» kjøperens egenandel, må selgeren altså være forberedt på å dekke et større beløp dersom det etter hvert avdekkes skjulte mangler. Videre har selgeren fremdeles en plikt til å levere kontraktsmessig, og en rettsstridig forledelse av kjøperen kan være straffbart som bedrageri. I noen tvilstilfeller vil også avtalerettslige regler kunne komme kjøperen til hjelp. Dersom selgeren har garantert for visse egenskaper ved eiendommen, eller har godtatt at bestemte eiendeler skal følge med salget (for eksempel en vaskemaskin eller et kunstverk), bør dette etter omstendighetene kunne anses som mer selvstendige avtaleforpliktelser, løsrevet fra avhendingsavtalen.

1.9.3.3 Spørsmålet om fravikelighet

Det vises i proposisjonen til at et særlig spørsmål er om den foreslåtte egenandelsregelen i § 3-1 nytt fjerde ledd bør kunne fravikes ved avtale. Av forslaget fremgår det at egenandelen gjelder «om ikkje anna er sagt i lova», men dette er ikke ment som en regulering av forholdet til partenes avtale; loven har egne regler om fravikelighet i § 1-2. Som nevnt i punkt 3.2 er avhendingslova i utgangspunktet fravikelig, jf. § 1-2 første ledd, slik at et eventuelt unntak helst bør fremgå uttrykkelig av loven.

Hovedformålet med den foreslåtte egenandelsregelen er å forhindre tvister om mindre feil og svakheter ved eiendommen. Hvis det skulle oppstå en praksis for å avtale seg bort fra egenandelsregelen, for eksempel ved forbehold fra kjøperen, ville det kunne undergrave lovformålet. Dette kan i og for seg tilsi at egenandelsregelen bør gjøres ufravikelig i forbrukerkjøp, jf. § 1-2 tredje ledd, der regelen har sitt viktigste nedslagsfelt. Samtidig vil det bryte med lovens system å gjøre ufravikelig en bestemmelse som isolert sett er til kjøperens ugunst. Departementet ser det dessuten som usannsynlig at lovens ordning vil bli fraveket i nevneverdig omfang her. Normalt er det selgersiden ved megleren som utformer kontraktsvilkårene, slik at et forbehold mot egenandelsregelen vanskelig vil kunne få innpass i noen standardkontrakter. Det er også et poeng at kjøperen sjelden vil ha mye å vinne på en fravikelse av egenandelsregelen. En forskyving av mangelsrisikoen i selgerens disfavør vil jo ofte måtte gi seg utslag i prisen for eiendommen. Men hvis partene i spesielle tilfeller likevel skulle se seg tjent med å avtale en annen løsning, bør ikke loven være til hinder for det. Departementet foreslår på denne bakgrunn ikke noen særlig bestemmelse om ufravikelighet for egenandelsregelen i § 3-1 fjerde ledd.

1.9.3.4 Kumulasjon av mangler og forholdet til reklamasjonsreglene

Et spørsmål som også reiser seg, er hvordan den foreslåtte egenandelsregelen skal anvendes der en eiendom har flere enkeltstående mangler. I den forbindelse oppstår det også spørsmål om reklamasjonsreglenes betydning.

Egenandelen i forslaget til § 3-1 nytt fjerde ledd får etter ordlyden anvendelse på «tap og kostnadar ved manglar». At flertallsformen «manglar» er brukt, skal synliggjøre at egenandelsregelen gjelder for mangler ved eiendommen sett under ett – ikke for hver enkelt mangel. Dette gjelder i utgangspunktet både hvis manglene avdekkes samtidig, og hvis manglene oppdages til forskjellig tid.

Det følger av avhendingslova § 4-19 at kjøperen taper sin rett til å gjøre «avtalebrotet» gjeldende hvis kjøperen ikke innen rimelig tid etter at han oppdaget eller burde ha oppdaget det, gir selgeren melding om «at avtalebrotet vert gjort gjeldande og kva slags avtalebrot det er».

Spørsmålet vil i praksis særlig bli satt på spissen der hvor det først oppdages én mangel som gir grunnlag for et lavere krav enn 10 000 kroner, og så senere oppdages en ny mangel som innebærer at kravene samlet sett overstiger egenandelen. Hvis den andre mangelen oppdages etter utløpet av den relative reklamasjonsfristen for den første mangelen («innan rimeleg tid»), og det ikke er reklamert, kan det spørres om den første mangelen likevel skal kunne trekkes fra i egenandelen for den andre mangelen.

Det nevnte spørsmålet om forholdet mellom kumulasjon av mangler og reklamasjonsfristene kan oppstå også etter gjeldende regler i avhendingslova. I juridisk teori har spørsmålet hovedsakelig vært drøftet i tilknytning til innvirkningskravene i §§ 3-7 og 3-8 og vesentlighetsterskelen i § 3-9, med ulike standpunkter.

En kjøper som vil være sikker på at alle mangler går til fradrag i egenandelen, bør reklamere innen rimelig tid for hver enkelt mangel. En slik korrespondanse med selgeren vil uansett kunne være nyttig av hensyn til å sikre bevis for mangelen. Hva som skal til for at kjøperens henvendelse utgjør en reklamasjon i denne sammenhengen, må avgjøres ut fra § 4-19 og tilhørende rettskilder. Kontraktsbruddet må i alle fall anses som «gjort gjeldande» overfor selgeren hvis kjøperen uttrykker at mangelen dekkes av ham selv under egenandelen.

1.9.4 Særregulering av innendørs arealsvikt

1.9.4.1 Behovet for en egen bestemmelse om innendørs arealsvikt

Avhendingslova har i dag ingen uttrykkelig regulering av situasjonen der en bygning viser seg å ha mindre areal enn det som er opplyst av selgeren – gjerne kalt innendørs arealsvikt. Høyesterett har imidlertid oppstilt en egen regel for disse tilfellene etter analogi fra avhendingslova § 3-3 om arealsvikt ved eiendommens tomt (utendørs arealsvikt), jf. Rt. 2003 side 612 (arealsviktdommen). Tilnærmingen i denne dommen er at avviket fra det opplyste arealet må være av en viss størrelse for å omfattes av § 3-8 første ledd. Hvis avviket først er tilstrekkelig vesentlig til å falle inn under første ledd, gjelder det en presumsjon for at avviket også har innvirket på avtalen etter § 3-8 andre ledd. Denne tilnærmingen har vært kritisert i juridisk teori. Det har vært en utvikling de siste tiårene når det gjelder presisjonen på arealmålinger. Videre kan økt bruk av statistikker over kvadratmeterpriser ha ført til at arealopplysninger har fått en større betydning enn før. Sett i sammenheng kan disse utviklingstrekkene tilsi at det bør gjelde en annen materiell regel enn den som ble oppstilt av Høyesterett i arealsviktdommen. Departementet har derfor sett det som nærliggende å vurdere en egen bestemmelse om arealsvikt når mangelsbegrepet ellers foreslås presisert.

I notatet til høringsmøtet 23. august 2018 ga departementet uttrykk for at det kan bli aktuelt «å justere regelen om innendørs arealsvikt som er utviklet av Høyesterett», og det ble pekt på forskjellige alternativer i den forbindelse.

Departementet mener at det er behov for en forenkling og klargjøring av rettstilstanden for innendørs arealsvikt. Det fremstår som hensiktsmessig at dette gjøres gjennom å tilføye et nytt andre ledd i § 3-3, i tråd med synspunktene fra Forbrukerrådet, Huseiernes Landsforbund, Norsk takst og Norges Eiendomsmeglerforbund.

1.9.4.2 Overordnet om forslaget

Departementet foreslår i proposisjonen et nytt andre ledd i § 3-3 som innebærer at ethvert avvik fra det opplyste bygningsarealet som hovedregel utgjør en mangel. Unntak skal gjelde bare der selgeren kan bevise at kjøperen ikke vektla den aktuelle opplysningen. Forslaget innebærer en endring av gjeldende rett ved at det ikke lenger kreves at arealavviket er av en viss størrelse for at det skal kunne utgjøre en mangel.

Begrunnelsen for forslaget er sammensatt. For det første er forslaget rettsteknisk begrunnet. At det skal gjøres en skjønnsmessig vurdering av avvikets størrelse som ledd i mangelsvurderingen, kan bidra til usikkerhet og tvister.

Dersom ethvert innendørs arealavvik utgjør en mangel, vil det kunne gi en enklere og mer forutsigbar rettstilstand. For å sikre den konfliktdempende virkningen foreslår departementet samtidig en egen utmålingsregel for prisavslag ved innendørs arealsvikt. Utmålingsregelen har til hensikt å begrense elementet av skjønn i utmålingen ved å innsnevre bevistemaet for de mest praktiske arealsvikttilfellene.

For det andre er forslaget begrunnet i at det vil gi en rimeligere løsning i lys av endrede forhold på boligmarkedet. Som fremholdt over synes opplysninger om boligers areal å ha fått større betydning de seneste årene. Kjøpere filtrerer gjerne sine internettsøk basert på arealopplysninger (eksempelvis på Finn.no), og de sammenligner eiendommer ut fra kvadratmeterpris. Under slike markedsforhold er det vanskelig å se hvorfor ikke ethvert arealavvik i utgangspunktet skal utgjøre en mangel. Departementet deler etter dette ikke Byggmesterforbundets syn om at den foreslåtte reguleringen vil gi kjøperen en tilfeldig fordel.

For det tredje er forslaget begrunnet i preventive hensyn. En sentral målsetting med forslaget til endringer i avhendingslova er å sikre et bedre informasjonsgrunnlag ved boligsalg. For å unngå skuffelser og konflikter er det et poeng at opplysningene som gis, er mest mulig dekkende og korrekte. Det fremstår derfor som ønskelig å utforme regler som oppfordrer til presisjon, særlig når det gjelder viktige opplysninger som en bygnings areal. I NOU 2009:6 på side 55 fremholder utvalget at dagens teknologi gjør det enkelt å måle opp arealet. Det vises også til at bransjen i større grad enn tidligere har funnet omforente standarder og fremgangsmåter for arealmåling (NS 3940:2007). Når dette ses i sammenheng, bør en aktsomt utført arealmåling fra en bygningssakkyndig sjelden føre til en uriktig arealangivelse.

Det vises i proposisjonen til at en mer generell observasjon som kan understøtte departementets forslag, er at domstolenes praktisering av opplysningssviktreglene ikke nødvendigvis samsvarer med lovgivers opprinnelige forutsetninger på alle punkter.

Lovhistorien til bestemmelsene om opplysningssvikt i avhendingslova og bustadoppføringslova kan tyde på at reglene ikke var ment å innskrenke mangelsbegrepet sammenholdt med det som kan utledes av avtalen. Se omtale i proposisjonen.

Det pekes i proposisjonen på at ut fra en slik tilnærming bør opplysninger om innendørs areal – en sentral opplysning om kontraktsgjenstanden – i mange tilfeller anses som en del av avtalen, jf. også Bergsåker, Kjøp av fast eiendom: med kommentarer til avhendingsloven, 5. utgave 2013 side 276–277. Departementets forslag om at ethvert innendørs arealavvik som hovedregel utgjør en mangel, kan dermed forstås som en lovfesting av det som i normalsituasjonen bør følge av alminnelig avtaletolkning. Bestemmelsen vil riktignok være en praktisk forenkling, siden den i utgangspunktet ikke forutsetter en konkret vurdering av hva som er avtalt.

Hensynet til konkret rimelighet og balanse mellom partene synes tilstrekkelig ivaretatt gjennom det foreslåtte unntaket for tilfellene der kjøperen faktisk ikke har vektlagt arealopplysningene. Etter lovforslaget er det et vilkår at selgeren «godtgjer» at opplysningene ikke har hatt betydning for kjøperen. Selgeren har med andre ord bevisbyrden eller bevisføringsplikten for dette.

For øvrig er det i forslaget til § 3-3 nytt andre ledd presisert at egenandelsregelen i § 3-1 fjerde ledd ikke gjelder ved arealsvikt.

1.9.4.3 Nærmere om anvendelsesområdet og utmålingsregelen

Samtidig med at det foreslås endringer i reglene om hva som utgjør mangler ved innendørs arealsvikt, foreslår departementet i proposisjonen en særregel om utmålingen av prisavslag i avhendingslova § 4-12 nytt tredje ledd. Formålet med forslaget er å klargjøre og forenkle utmålingen ved innendørs arealsvikt. Siden forslaget til § 3-3 nytt andre ledd vil medføre at noen flere forhold utgjør mangler, fremgår det av proposisjonen at det synes hensiktsmessig med en egen, sjablongmessig utmålingsregel for å begrense potensialet for tvister om utmålingen.

Den foreslåtte utmålingsbestemmelsen i § 4-12 nytt tredje ledd består av en hovedregel og et unntak. Hovedregelen er at det ved arealsvikt etter § 3-3 andre ledd skal fastsettes et forholdsmessig prisavslag på grunnlag av kvadratmeterpriser for tilsvarende eiendommer i samme område. Hvis slik prisstatistikk ikke gir veiledning, kommer unntaket inn. Prisavslaget fastsettes da ut fra mangelens betydning for kjøperen.

Begrunnelsen for inndelingen i en hovedregel og et unntak henger nært sammen med anvendelsesområdet for § 3-3 nytt andre ledd og forklares nærmere i proposisjonen.

Den foreslåtte bestemmelsen i § 4-12 nytt tredje ledd legger opp til en normering av prisavslagsutmålingen for innendørs arealsvikt som omfattes av § 3-3 nytt andre ledd. For denne typen mangler skal ikke § 4-12 første eller andre ledd gjelde. Konsekvensen er for det første at man avskjærer prisavslag fastsatt til utbedringskostnadene ved innendørs arealsvikt, jf. andre ledd.

Konsekvensen av den foreslåtte utmålingsregelen er for det andre at bevistemaet innsnevres sammenlignet med det som ville ha fulgt av § 4-12 første ledd. Også etter nytt tredje ledd skal det utmåles et forholdsmessig prisavslag basert på mangelens verdireduserende betydning, men vurderingen skal som hovedregel ikke skje konkret. Utmålingen skal skje sjablongmessig.

1.9.5 Presisering av kjøperens undersøkelsesplikt

I notatet til høringsmøtet 23. august 2018 presenterte departementet et forslag om å presisere kjøperens undersøkelsesplikt med henblikk på tilstandsrapporter og annen salgsdokumentasjon. Forslaget gikk ut på å lovfeste i avhendingslova § 3-10 at kjøperen skal anses å kjenne til forhold som er tydelig beskrevet i slik dokumentasjon. Konsekvensen blir at forholdene ikke kan påberopes som mangler, noe som langt på vei antas å være en videreføring av gjeldende rett. Bakgrunnen for forslaget var blant annet at undersøkelser fra Forbrukerrådet tyder på at mange kjøpere ikke leser salgsdokumentasjonen godt nok før de inngir bud på en bolig. Av den grunn synes det å være et behov for å bevisstgjøre kjøpere om at opplysninger i salgsdokumentasjonen kan få rettslige konsekvenser for dem.

Forslaget om å presisere kjøperens undersøkelsesplikt fikk bred tilslutning under høringsmøtet 23. august 2018.

Departementet går inn for å følge opp forslaget i notatet til høringsmøtet gjennom å tilføye et nytt andre punktum i § 3-10. Det må anses som en pedagogisk fordel at avhendingslova opplyser kjøpere om at de forutsettes å lese relevant dokumentasjon som fremlegges ved boligsalget. Ikke minst gjelder dette når det foreslås lovendringer som har til hensikt å øke bruken av tilstandsrapporter. At det klargjøres at opplysninger i tilstandsrapporter kan begrense selgerens mangelsansvar, kan videre fungere som et insentiv i seg selv til å fremlegge rapportene. Endelig synes en lovfesting å være ønskelig for å kunne regulere hva som skal til for at opplysninger i tilstandsrapporter mv. får rettslig virkning.

I notatet til høringsmøtet 23. august 2018 ba departementet særlig om innspill til hvilke salgsdokumenter som bør være omfattet av en ny bestemmelse om kjøperens undersøkelsesplikt.

Departementet antar at det for praktiske formål vil være opplysninger i tilstandsrapporten, selgerens egenerklæringsskjema og meglerens salgsoppgave som får virkning for selgerens mangelsansvar. Samtidig kan det ikke utelukkes at også andre dokumenter vil være relevante, og departementet foreslår derfor ikke noen uttømmende oppregning. Det avgjørende skal etter ordlyden være om det dreier seg om et «salsdokument» som «kjøparen er gitt høve til å setje seg inn i».

Den foreslåtte bestemmelsen om kjøperens undersøkelsesplikt i § 3-10 nytt andre punktum må dessuten ses i sammenheng med eiendomsmeglerens opplysningsplikt etter eiendomsmeglingsloven § 6-3 andre ledd. I likhet med Takstlovutvalgets flertall, jf. NOU 2009:6 side 77, mener departementet at det vil følge av eiendomsmeglingsloven § 6-3 andre ledd at eiendomsmegleren må opplyse kjøperen og selgeren om virkningene av at det er innhentet en tilstandsrapport. Opplysningsplikten vil også omfatte den foreslåtte bestemmelsen om kjøperens undersøkelsesplikt, slik at megleren må informere kjøperen om hvilke salgsdokumenter som vil kunne få rettslig betydning etter avhendingslova § 3-10 nytt andre punktum.

Når det gjelder spørsmålet om å innta et krav i lovteksten om at forhold i salgsdokumentasjonen må være tydelig beskrevet for å få virkning, var det som beskrevet noe forskjellige oppfatninger under høringsmøtet 23. august 2018. Departementet mener, i likhet med flertallet av høringsinstansene, at det bør gjelde et slikt tydelighetskrav. Se nærmere omtale i proposisjonen.

For opplysninger i tilstandsrapporter vil ikke tydelighetskravet nødvendigvis få så stor selvstendig betydning, i og med at departementet legger opp til at kravene til tilstandsrapporter reguleres nærmere i forskrift. Tydelighetskravet vil likevel kunne fungere som en rettesnor ved tolkningen av forskriftskravene, og kravet vil kunne få selvstendig betydning i tilfeller hvor forskriften er taus.

Mer generelt kan tydelighetskravet forstås som en sikkerhetsforanstaltning mot at det gis vage og forbeholdne opplysninger i salgsdokumentene for at kjøperen skal anses å kjenne til disse og dermed være avskåret fra å påberope seg forholdene som mangler. Det overordnede vurderingstemaet bør derfor være om forholdet ved eiendommen er presentert slik at en vanlig forbruker har mulighet til å forstå hva opplysningen innebærer. Opplysninger som ikke er egnet til påvirke en gjennomsnittlig kjøpers risikovurdering, skal normalt ikke kunne få betydning for selgerens mangelsansvar.

At kjøperen skal anses å kjenne til forhold som fremgår av en tilstandsrapport, må ses i sammenheng med forslaget til et nytt tredje punktum i § 3-10.

1.9.6 Hjemmel til å forskriftsregulere krav til tilstandsrapportene og de bygningssakyndige

Et forslag om å gi hjemmel til å forskriftsregulere krav til tilstandsrapportene og takstmennene ble fremmet av Takstlovutvalget i NOU 2009:6 på side 97. Forslaget fikk bred støtte under begge de skriftlige høringene av utredningen, og ble på denne bakgrunn inntatt (i noe endret form) i departementets notat til høringsmøtet 23. august 2018. Også under høringsmøtet var det bred oppslutning om å regulere takstbransjen på denne måten.

Departementet går inn for å følge opp forslaget om å gi hjemmel til å forskriftsregulere krav til tilstandsrapportene. De øvrige forslagene som departementet fremmer, forutsetter langt på vei en regulering av innholdet i tilstandsrapportene. I den forbindelse synes det også hensiktsmessig å åpne for å stille krav til de bygningssakkyndige – eventuelt i form av en autorisasjonsordning – for å sikre tilstrekkelig fagkompetanse og motvirke uheldige bindinger i bransjen. Departementet antar at en slik forskriftsregulering vil være et effektivt virkemiddel for å sikre et bedre informasjonsgrunnlag for partene.

En forskriftshjemmel som nevnt foreslås inntatt i § 3-10 nytt tredje punktum. Formålet med denne plasseringen er å knytte forskriftshjemmelen til den foreslåtte presiseringen av kjøperens undersøkelsesplikt. Hjemmelen er utformet slik at departementet kan gi forskrifter om hvilke krav som må være oppfylt for at en tilstandsrapport skal ha virkning etter § 3-10 andre punktum. Dersom det er fastsatt forskriftskrav til tilstandsrapporter og de bygningssakyndige, får rapportene altså bare virkning for selgerens mangelsansvar hvis rapportene tilfredsstiller kravene.

Det pekes i proposisjonen på at et spørsmål som kan oppstå med slik regulering, er hvordan det vil stille seg hvis opplysninger som regelmessig bare fremgår av en tilstandsrapport, skulle inntas i andre salgsdokumenter for å unngå forskriftskravene til tilstandsrapporter. I slike tilfeller vil jo kjøperen rent faktisk ofte bli kjent med forholdene til tross for at det ikke foreligger noen godkjent tilstandsrapport. Departementet antar at aktørene ikke vil forsøke å omgå loven på denne måten, men legger til grunn at domstolene vil finne måter å skjære gjennom på hvis omgåelser likevel skulle bli et problem. I så fall vil det være nærliggende å se det slik at informasjon som typisk bare fremgår av en tilstandsrapport, eller som vanligvis bygger på en undersøkelse fra en bygningssakkyndig, ikke får virkning for mangelsspørsmålet med mindre informasjonen samtidig er inntatt i en godkjent tilstandsrapport. At man eventuelt må fingere aktsom uvitenhet hos kjøperen her, er en nødvendig konsekvens hvis forskriftskravene skal virke etter sitt formål. Hensynet til selgeren bør normalt være ivaretatt ved at megleren har opplysningsplikt om rettsvirkningene som er nevnt over, jf. eiendomsmeglingsloven § 6-3 andre ledd.

1.10 Stortingets anmodningsvedtak om markedsprisvurdering fra den bygningssakkyndige

Stortinget har i et anmodningsvedtak 20. juni 2017 (vedtak 1039) bedt regjeringen om å «[v]urdere å gjeninnføre boligkjøperens adgang til å få en markedsvurdering utført av takstmannen til støtte for sin kjøpsvurdering». Det gjengis i proposisjonen Justis- og beredskapsministeren uttalelse i et brev til familie- og kulturkomiteen 12. mai 2017.

Slik det ble påpekt i brevet, vil det uansett ikke være tale om å «gjeninnføre» noen adgang for boligkjøperen i streng forstand. Bakgrunnen for forslaget antas å være at meglerbransjen i 2016 besluttet at bransjen ikke lenger ønsker at takstmenn skal foreta en markedsprisvurdering som ledd i en tilstandsvurdering av boligen. I praksis fører dette til at tilstandsrapporter ikke lenger inneholder markedsprisvurderinger. Skal denne praksisen endres, bør det eventuelt skje gjennom å stille krav om at en tilstandsrapport skal inneholde en markedsvurdering fra den bygningssakyndige.

Spørsmålet som er omtalt over, hører inn under arbeidet med en eventuell forskrift om tilstandsrapportenes innhold. Departementet tar derfor ikke stilling til spørsmålet i proposisjonen.

1.11 Selgerens utbedringsrett etter avhendingslova

1.11.1 Bakgrunn

I proposisjonen vises det til at kjøperen normalt kan kreve prisavslag hvis eiendommen har en mangel. Innebærer mangelen et vesentlig kontraktsbrudd, kan kjøperen dessuten alternativt velge å heve kjøpet. Etter avhendingslova § 4-10 har selgeren imidlertid på visse vilkår en utbedringsrett – en mulighet til å rette mangelen for egen regning – som suspenderer og eventuelt avskjærer kjøperens krav på prisavslag eller heving. Stortinget har i et anmodningsvedtak 20. juni 2017 bedt regjeringen om å vurdere å fjerne denne utbedringsretten (vedtak 1042).

Forslaget om å vurdere å fjerne selgerens utbedringsrett ble fremmet for Stortinget under behandlingen av et representantforslag om tiltak for å styrke forbrukernes rettigheter i handel med bolig, Dokument 8:123 S (2016–2017). I og med at forslaget om selgerens utbedringsrett ikke var en del av det opprinnelige representantforslaget, var det heller ikke omfattet av familie- og kulturkomiteens innstilling i saken, Innst. 477 S (2016–2017). På bakgrunn av uttalelser i debatten i Stortinget synes formålet med forslaget å være å unngå situasjoner hvor boligkjøpere må tåle betydelige ulemper fordi selgeren påberoper seg sin utbedringsrett. Under stortingsdebatten ble det i tillegg vist til at utbedringsretten er lite praktisk fordi det er sjelden at selgeren faktisk benytter sin rett til å utbedre mangler. Mer generelt ble det antydet at utbedringsretten skaper en ubalanse i kjøperens disfavør som bør utjevnes gjennom lovendringer.

Som ledd i regjeringens oppfølging av anmodningsvedtaket sendte Justis- og beredskapsdepartementet spørsmålet om hvorvidt selgerens utbedringsrett bør videreføres, på høring samtidig med den nye høringen av NOU 2009: 6. Høringsfristen var 15. januar 2018.

1.11.2 Gjeldende rett

Selgerens utbedringsrett i tilknytning til overdragelse av fast eiendom reguleres som nevnt av avhendingslova § 4-10. Selve utbedringsretten og vilkårene for denne fremgår av første ledd, som lyder slik:

«Tilbyr seljaren seg å rette ein mangel ved eigedomen, må kjøparen godta dette dersom rettinga ikkje vil føre med seg urimeleg ulempe for kjøparen, og kjøparen ikkje har særleg grunn til å motsetje seg rettinga.»

Første ledd presiseres av tredje ledd, hvor det er gitt regler om tidsbruken og hvem som skal dekke kostnadene.

Rettsvirkningene av å krenke selgerens utbedringsrett fremgår av fjerde ledd første og andre punktum sett i sammenheng.

Selgerens rett til å utbedre mangler har lange tradisjoner i norsk kontraktsrett.

Utbedringsretten var en etablert regel da den ble foreslått å gjelde også ved overdragelse av fast eiendom, jf. avhendingslova § 4-10, og dette er antagelig en av grunnene til at det ikke sies så mye om begrunnelsen for regelen i forarbeidene til avhendingslova. Spørsmålet der var heller om utbedringsretten også passet i avhendingslova, noe som ble antatt å være tilfellet, jf. NOU 1979: 48 Rådsegn 12 – Avhending av fast eigedom side 47. Forarbeidene til kjøpsloven kan imidlertid være av interesse på dette punktet, i og med at avhendingslovas utbedringsregel er utformet etter mønster av kjøpsloven, se NOU 1979:48 side 47. I Ot.prp. nr. 80 (1986–87) på side 32 vises det til NU 1984:5 side 179–180 for en forklaring av vilkårene for avhjelp etter kjøpsloven og bakgrunnen for reglene. Her fremgår det at avhjelpsreglene er delvis samfunnsøkonomisk begrunnet.

En utbedringsrett åpner etter omstendighetene for at selgeren kan stille kjøperen som om kontrakten var riktig inngått, til en lavere pris enn om en utenforstående tredjeperson skulle ha stått for utbedringen.

Rammene for utbedringsretten vil i det enkelte tilfellet fastsettes ut fra en tolkning av avhendingslova § 4-10 første og tredje ledd. Første ledd inneholder to vilkår: Rettingen må ikke innebære en «urimeleg ulempe» for kjøperen, og kjøperen må ikke ha «særleg grunn til å motsetje seg rettinga».

Det kan utledes av dette at den typen ulemper som ble beskrevet under stortingsdebatten om anmodningsvedtaket, gjennomgående vil føre til at utbedringsretten ikke gjelder. Også lovutvalgets beskrivelse av vilkårene i første ledd er av interesse i den forbindelse, selv om vilkårene i utvalgets forslag var noe annerledes utformet, se NOU 1979:48 Rådsegn 12 – Avhending av fast eigedom side 47.

Vilkåret om at retting må kunne skje innen rimelig tid, ble ikke videreført i første ledd i lovforslaget i proposisjonen, men det er særlig fremhevet i spesialmerknadene at tidsmomentet er relevant ved vurderingen av om retting innebærer en urimelig ulempe, og om kjøperen ellers har særlig grunn til å motsette seg retting, se Ot.prp. nr. 66 (1990–91) side 105.

I tillegg er det i § 4-10 tredje ledd altså oppstilt en plikt til å utføre retting innen rimelig tid.

I rettspraksis synes det å være fulgt en linje som er forenlig med uttalelsene i forarbeidene, og som innebærer at utbedringsretten normalt bare gjelder så lenge rettingen ikke påberopes etter for lang tid og det ikke vil gå lang tid før arbeidet blir utført.

Oppsummert synes det å gjelde klare begrensninger for hvor lenge selgeren kan vente med å fremsette et definitivt rettetilbud. Dersom det prinsipalt påstås at det ikke foreligger en mangel, må det kunne kreves at selgeren uten ugrunnet opphold iverksetter undersøkelser for å klarlegge ansvarsforholdene. Og hvis undersøkelsene viser seg å være spesielt vanskelige eller tidkrevende, vil selgeren nokså raskt måtte velge mellom å begrense seg til sin prinsipale anførsel eller å utbedre uavhengig av ansvarsforholdet.

Spørsmålet om hvem som kan gjennomføre utbedringen, er omtalt i forarbeidene, se Ot.prp. nr. 66 (1990–91) side 105, hvor det er lagt til grunn at utbedringsretten ikke begrenser seg til selgerens personlige innsats.

Selgeren vil blant annet kunne overlate utbedringen til sitt eierskifteforsikringsselskap og dettes oppdragstakere. Dette innebærer at utbedringsretten neppe kan sies å være helt upraktisk. Mens det relativt sjelden vil være slik at selgeren selv har interesse av eller særlige forutsetninger for å utbedre, synes bruk av eierskifteforsikringsselskaper etter hvert å ha blitt svært utbredt. På den andre siden fører muligheten for å overlate ansvaret til forsikringsselskapet kanskje til at situasjonen blir mer uoversiktlig for kjøperen, slik at utbedringsretten på denne måten kan påføre kjøperen ulemper.

Som nevnt er rettsvirkningene av at kjøperen krenker selgerens utbedringsrett, regulert i avhendingslova § 4-10 fjerde ledd første og andre punktum. Det fremgår her at kjøperen ikke kan gjøre gjeldende visse mangelssanksjoner dersom han eller hun avviser retting som selgeren har rett til å utføre etter første ledd. De sanksjonene som nevnes uttrykkelig, er prisavslag og heving, men det har i juridisk teori vært hevdet at også kjøperens erstatningskrav kan bli avskåret på grunnlag av bestemmelsen. Et slikt standpunkt om at krenkelse av utbedringsretten fører til at kjøperen automatisk mister retten til å kreve erstattet enkelte tapsposter, er inntatt av Benestad Anderssen i boken Avhendingsloven med kommentarer, 2008.

Det fremgår av ordlyden i § 4-10 fjerde ledd første og andre punktum at kjøperen ikke kan heve eller kreve prisavslag hvis han eller hun krenker selgerens utbedringsrett. At disse to mangelssanksjonene avskjæres, innebærer i seg selv et nokså stort innhogg i kjøperens rettigheter ved kontraktsbrudd. Det er nærliggende å anta at erstatningssanksjonen ville ha vært nevnt i lovteksten hvis det var meningen å avskjære også den. Forarbeidene gir heller ikke holdepunkter for at erstatningssanksjonen avskjæres som følge av at kjøperen krenker selgerens utbedringsrett.

Avhendingslova § 4-10 fjerde ledd svarer til kjøpsloven § 37 første ledd, og i forarbeidene til kjøpsloven er det lagt til grunn at krenkelse av utbedringsretten ikke i seg selv avskjærer kjøpers erstatningskrav, jf. Ot.prp. nr. 80 (1986–87) side 89–90.

En krenkelse av utbedringsretten vil imidlertid uansett kunne spille inn ved utmålingen av kjøperens erstatningskrav. Dette vil kunne være aktuelt dersom selgeren som følge av at kjøperen selv har sørget for utbedring, kommer i en dårligere stilling økonomisk sett enn hvis det hadde vært selgeren som hadde gjennomført utbedringen.

1.11.3 Høringsnotatet

Justis- og beredskapsdepartementet foreslo i høringsnotatet 6. november 2017 å videreføre selgerens utbedringsrett.

Samtidig tok departementet opp spørsmålet om hvorvidt det kan være grunn til presisere rettsvirkningene av å krenke selgerens utbedringsrett.

Departementet ba etter dette om høringsinstansenes syn på følgende forslag til endringer i avhendingslova § 4-10 fjerde ledd:

«Vert mangelen ikkje retta, kan kjøparen krevje prisavslag etter § 4-12 eller heve etter § 4-13. Dette gjeld likevel ikkje dersom kjøparen avviser retting som seljaren har rett til å utføre etter fyrste ledd. Krenking av seljarens rett etter fyrste ledd har ikkje verknad for eit krav frå kjøparen om skadebot, jf. likevel § 7-2 fyrste ledd. Dersom seljaren har plikt til å rette mangelen, og dette ikkje vert gjort, kan kjøparen krevje skadebot for forsvarlege kostnader ved å få mangelen retta.»

I proposisjonens punkt 11.4 gis en omtale av høringsinstansenes syn.

1.11.4 Departementets vurderinger

Departementet foreslår i proposisjonen i samsvar med forslaget i høringsnotatet å videreføre, men presisere, selgerens utbedringsrett etter avhendingslova § 4-10. Nesten alle høringsinstansene har uttrykt støtte til forslaget, og departementet viser hovedsakelig til begrunnelsen i høringsnotatet og til argumentene som har fremkommet under høringen. Sammenfattet antar departementet at det å videreføre utbedringsretten vil være samfunnsøkonomisk effektivt, gi best sammenheng i kontraktsrettsregelverket og opprettholde balansen mellom kjøperen og selgeren. Se proposisjonen for nærmere omtale.

1.12 Økonomiske og administrative konsekvenser

Departementets forslag til lovendringer forutsettes ikke å ha økonomiske og administrative konsekvenser for det offentlige ut over at et redusert tvisteomfang vil lede til en avlastning av domstolene.

Hvis lovendringene vedtas, vil det utredes en forskrift om innholdet av tilstandsrapporter og en forskrift om autorisasjon av bygningssakkyndige. En eventuell autorisasjonsordning vil kunne ha økonomiske og administrative konsekvenser for det offentlige.

Departementets lovforslag vil ha økonomiske og administrative virkninger for private. Departementet legger til grunn som sannsynlig at et bedret informasjonsgrunnlag ved salg av bolig vil føre til færre tvister knyttet til boligsalg. Dette vil gi økt økonomisk trygghet for partene i boligsalget, og det kan gi en samfunnsøkonomisk gevinst mer generelt. På den andre siden vil det gjennomgående kunne bli noe dyrere å omsette boliger, tilstandsrapporter vil kunne bli dyrere å innhente enn i dag. Dette er kostnader som isolert sett må forventes å gi seg utslag i noe høyere boligpriser. Samtidig kan bedre tilstandsrapporter avdekke flere negative forhold ved boliger, noe som kan gi boligkjøpere mer realistiske forventninger og dermed lavere betalingsvillighet.

Siden selgeren får et utvidet mangelsansvar gjennom forslaget, vil det kunne bli et økt behov for at selgere tegner ansvarsforsikring. Det er også mulig at forsikringene blir noe dyrere som følge av at dekningsområdet utvides. Samtidig kan innhenting av tilstandsrapport etter den foreslåtte ordningen innebære at det gis rabatt ved kjøp av eierskifteforsikring, siden rapporten kan redusere selgerens mangelsansvar.

Forslaget inneholder ingen påbud eller insentiver som gjør tilstandsrapporter eller forsikringer tvingende nødvendige. Slik sett gir forslaget rom for at partene foretar en konkret vurdering av behovet for å innhente tilstandsrapport og tegne eierskifteforsikring. Departementet antar at ordningen dermed tilrettelegger for et mest mulig effektivt resultat samfunnsøkonomisk sett.

Enkelte høringsinstanser har vært inne på spørsmålet om i hvilken grad de noe høyere transaksjonskostnadene vil kunne oppveies av reduserte tvistekostnader. Dette er det ikke mulig å forutsi noe bestemt om.

Når det gjelder en mulig klagenemnd for behandling av tvister knyttet til innhenting av tilstandsrapporter, se NOU 2009:6 side 77–78, bemerker departementet at eventuelle økonomiske og administrative konsekvenser av en slik nemnd vil avhenge av avtalen om nemnda. Slike konsekvenser må uansett vurderes som et ledd i arbeidet med en eventuell autorisasjonsordning for bygningssakyndige.