Jeg viser til kommunal-og forvaltningskomiteens brev av 23. november 2017, der det bes om min vurdering av forslag fra representantene Karin Andersen og Petter Eide om å gjeninnføre rimelighetsvilkår for internflukt, sikre reelle barnefaglige vurderinger mv.

Innledende bemerkninger

Innledningsvis vil jeg vise til at det også tidligere i år, i mai 2017, ble fremsatt et representantforslag om å gjeninnføre rimelighetsvilkåret for internflukt i utlendingsloven, se dokument 8: 125 S (2016–2017) fra representantene Karin Andersen og Aud Herbjørg Kvalvik om bedre vilkår for enslige, mindreårige asylsøkere og konstituert innvandrings- og integreringsminister Per Sandbergs svarbrev til komiteen 11. mai d.å. Forslaget ble den gang ikke vedtatt.

Jeg viser også til at Stortinget 14. november d.å. vedtok fire forslag fra Arbeiderpartiet om stans i returer til Afghanistan mv., uten forutgående utredning eller annen behandling i komiteen eller departementet. Noen av vedtakene er uklare i sitt innhold og reiser flere problemstillinger. Departementet arbeider nå med å følge opp vedtakene og vil komme tilbake til partiene på Stortinget med dette. Løsningen her vil kunne få betydning for flere av forslagene i herværende representantforslag. Jeg kommer tilbake til dette nedenfor.

Representantforslaget inneholder også en tekst med overskriften «Endring i utlendingsforskriften for fornyet vurdering ved utreise», uten at det fremsettes et formelt forslag til votering. Jeg vil likevel knytte noen kommentarer til denne teksten avslutningsvis i brevet her.

Forslag A – lovforslag om å gjeninnføre rimelighetsvilkåret for internflukt

Forslaget til endring i utlendingsloven § 28 femte ledd lyder:

«Retten til anerkjennelse som flyktning etter første ledd gjelder ikke dersom utlendingen kan få effektiv beskyttelse i andre deler av hjemlandet enn det området søkeren har flyktet fra, og det ikke er urimelig å henvise søkeren til å søke beskyttelse i disse delene av hjemlandet.»

Som nevnt er et liknende forslag fremsatt tidligere i år, uten at det fikk flertallets tilslutning i Stortinget. Jeg ønsker fortsatt ikke å gjeninnføre et rimelighetsvilkår. Norge er ikke folkerettslig forpliktet til å ha et slikt vilkår. De hensyn som hører inn under rimelighetsvurderingen vil bli vurdert etter utlendingsloven § 38 (oppholdstillatelse på grunn av sterke menneskelige hensyn eller særlig tilknytning til riket), og det skal alltid vurderes om det er grunnlag for å gi oppholdstillatelse etter lovens § 38 når det henvises til internflukt. Det er viktig å sikre størst mulig grad av likebehandling og forutsigbarhet for alle asylsøkere ved tolkningen av internfluktalternativet i norsk rett, og nasjonalt regelverk bør være tydelig på når det foreligger en forpliktelse til å gi flyktningstatus.

Jeg viser også til begrunnelsen for å oppheve rimelighetsvilkåret i Prop. 90 L (2015–2016) Endringer i utlendingsloven mv. (innstramninger II). Stortingsflertallet sluttet seg som kjent til Regjeringens forslag i proposisjonen.

Ingen har krav på internasjonal beskyttelse dersom tilstrekkelig beskyttelse er mulig i et område i det landet utlendingen flyktet fra. Dette er sikker asylrett. Etter fast praksis avslås da søknaden om asyl, og søkeren henvises til å søke beskyttelse i internfluktområdet. Dette gjelder både voksne og mindreårige asylsøkere. Vilkåret for å kunne henvise noen til internflukt er at søkeren kan få «effektiv beskyttelse» i dette området. Det betyr at området må være trygt og tilgjengelig for utlendingen.

Rimelighetsvilkåret kan verken utledes av flyktningkonvensjonen, den interne sammenhengen i konvensjonsteksten eller folkerettslig sedvanerett. Som nevnt i proposisjonen er det i utgangspunktet innenfor statenes handlingsrom å kunne velge om et slikt vilkår skal innfortolkes under beskyttelsesvurderingen. Kjerneområdet etter flyktningkonvensjonen er å sikre vern mot retur for dem som har velbegrunnet frykt for forfølgelse og som ikke kan få beskyttelse i eget hjemland. Norske myndigheter står fritt i den nærmere utforming av internfluktregelen, så lenge statspraksis holder seg innenfor det kjerneområdet som konvensjonsstatene er forpliktet til, respekterer det absolutte vernet mot utsendelse etter flyktningkonvensjonen artikkel 33, og er i samsvar med forbudet mot tortur, umenneskelig eller nedverdigende behandling eller straff etter Grunnloven § 93 og menneskerettskonvensjonene.

Begrepet «urimelig» er videre uklart i omfang og innhold. Det åpner for skjønnsmessige vurderinger det i praksis er vanskelig å legge rammer for. Dette har ført til uklarheter og ulik forståelse i forvaltnings- og rettspraksis. Rimelighetsvilkåret har medført at flere enn det våre folkerettslige forpliktelser tilsier er blitt ansett for å ha rett til flyktningstatus og oppholdstillatelse. Uklarhetene åpner også for ulik behandling og at ulike utgangspunkter for beslutningsfattere i forvaltning og domstoler kan bli førende for når en utlending anses å ha rettskrav på beskyttelse etter norsk rett. Dette er selvfølgelig uheldig.

Når en asylsøknad avslås fordi internflukt er mulig, skal UDI og UNE av eget tiltak vurdere om det kan gis oppholdstillatelse etter utlendingsloven § 38 fordi det foreligger sterke menneskelige hensyn eller en særlig tilknytning til Norge. For enslige, mindreårige asylsøkere som er mellom 16 og 18 år på vedtakstidspunktet innebærer dette at det også kan vurderes å gi en tidsbegrenset tillatelse frem til fylte 18 år, jf. utlendingsforskriften § 8-8, som er hjemlet i lovens § 38.

Det er riktig at opphevelsen av rimelighetsvilkåret har ført til at flere enslige, mindreårige asylsøkere har fått begrenset oppholdstillatelse etter forskriftens § 8-8. Tillatelsen gis til unge mellom 16 og 18 år som ikke har annet grunnlag for opphold enn at de mangler forsvarlig omsorg ved retur. Det er altså ikke grunnlag for beskyttelse eller opphold på annet humanitært grunnlag. En annen årsak til at det nå er gitt flere slike tillatelser er at UDI i februar 2016 på eget initiativ hevet terskelen for når et område i Afghanistan må anses som generelt utrygt. Følgelig må det i større grad enn tidligere foretas individuelle vurderinger av den enkelte søkers beskyttelsesbehov. En tredje viktig forklaring på hvorfor antallet tillatelser etter § 8-8 har økt betraktelig, er at hele 5 480 enslige mindreårige søkte asyl i 2015 – et rekordhøyt tall i norsk sammenheng. Søknadene er behandlet i 2016 og 2017.

Forslagstillerne sier at regjeringen ikke kan dokumentere at den begrensede tillatelsen har hatt effekt. Det finnes imidlertid forskning som kan tilsi at den kan ha effekt. Det er gjennomført en rekke studier på enslige, mindreårige asylsøkere av internasjonale organisasjoner, som for eksempel: UNHCR 2010 Trees Only Move in the Wind (150 intervjuer med afghanske EMA i Europa), UNCHR (2014) Why do children Undertake the Unnacompanied Journey (68 intervjuer med enslige mindreårige returnert og familier/lokalsamfunn i Afghanistan), UNICEF (2010) Children on the Move (afghanske EMA i Europa og familie i Afghanistan) og IOM (2017) Youth on the Move (81 intervjuer med EMA/unge fra Afrika og Midt-Østen i Italia).

Studiene viser at det i all hovedsak er familien som sender enslige mindreårige til Europa, og at muligheten for å kunne få varig opphold vektlegges ved vurderingen av om barnet skal reise. Dette er logisk; når et regelverk ikke gir grunnlag for varig opphold til personer uten beskyttelsesbehov, vil det kunne bidra til at færre barn sendes ut på en farlig ferd.

Etter min mening ble også Stortinget tilstrekkelig informert om at opphevelsen av rimelighetsvilkåret kunne føre til at flere barn ville få begrenset tillatelse etter utlendingsforskriften § 8-8. I Prop. 90 L (2015–2016) var det ingenting som tilsa at ikke enslige mindreårige var omfattet av lovendringen. Det ville selvsagt vært uttrykt tydelig dersom det var meningen å gjøre unntak. Komiteen ble også informert om at opphevelsen av rimelighetsvilkåret kunne medføre at enslige, mindreårige asylsøkere som mangler forsvarlig omsorg ved retur kunne være aktuelle for midlertidige tillatelser frem til fylte 18 år. Dette ble formidlet i brev av 18. mai 2016 fra departementet til SVs stortingsgruppe, med kopi til komiteen. Brevet knyttet seg til konsekvenser av to lovforslag om ytterligere utvidet bruk av midlertidige tillatelser til enslige mindreårige. Da Stortinget valgte ikke å støtte disse lovforslagene ble resultatet at forskriftens § 8-8 fra 2009 ble stående.

Forslag B 1 – vurdering av barnets beste, synliggjøring i vedtak

Forslaget lyder:

«Stortinget ber regjeringen sikre at det gjøres en grundig, helhetlig og individuell vurdering av barnets beste i hver enkelt asylsak, og at disse vurderingene synliggjøres og begrunnes i vedtak, slik Barnekonvensjonen krever.»

Jeg tillater meg å påpeke at det etter gjeldende regelverk skal foretas grundige og individuelle vurderinger av barnets beste.

I utlendingsloven § 28, som regulerer når oppholdstillatelse skal gis til utlendinger som har behov for beskyttelse (asyl), er det presisert i tredje ledd at det ved vurderingen skal tas hensyn til om søkeren er barn. I lovens § 29, som definerer forfølgelsesbegrepet, sies det i annet ledd bokstav f at forfølgelse blant annet kan ta form av «handlinger som er rettet særskilt mot kjønn eller barn». UDI og UNE foretar således barnesensitive vurderinger ved behandling av asylsøknader fra barn.

Hensynet til barnets beste skal også være et grunnleggende hensyn når det vurderes å gi oppholdstillatelse etter lovens § 38 fordi det foreligger sterke menneskelige hensyn eller særlig tilknytning til riket. Dette sies uttrykkelig i bestemmelsens tredje ledd. Her heter det også at barn kan gis oppholdstillatelse selv om situasjonen ikke har et slikt alvor at det ville blitt gitt oppholdstillatelse til voksne. Terskelen er altså lavere for barn enn for voksne.

Når det gjelder synliggjøring av vurderingene av barnets beste og begrunnelser i vedtak, er også dette ivaretatt. I utlendingsforskriften § 17-1 a om begrunnelse i vedtak som berører barn fremgår det at det skal fremkomme i vedtakene hvilke vurderinger som har vært foretatt av barnets situasjon, herunder hvordan hensynet til barnets beste er vurdert. Det skal også fremgå hvilke innvandringsregulerende hensyn som er vurdert og hvilken avveining som er foretatt mellom eventuelle motstridende hensyn.

I representantforslaget hevdes det å være tvingende nødvendig å sikre at slike vurderinger faktisk gjøres, og at de skriftliggjøres i vedtak og begrunnes. Det sies videre at en slik endring må forankres i utlendingsforskriften, og det er fremsatt forslag til forskriftstekst. Ut fra redegjørelsen over kan jeg ikke se at det er behov for endringer i regelverket. Forslaget til ny forskriftstekst dekkes fullt ut av gjeldende lov- og forskriftsbestemmelser.

Jeg er for øvrig kjent med rapporten En gjennomgang av midlertidig opphold til enslige mindreårige asylsøkere fra NOAS, Redd Barna og Fellesorganisasjonen. Jeg kan ikke kommentere enkeltsaker, og jeg har ikke tilgang til vedtakene i de sakene som er gjennomgått i rapporten. Departementet vil vurdere anbefalingene som fremkommer der.

Forslag B 2 – instruks GI-02/2016 bør umiddelbart trekkes tilbake

Forslaget lyder:

«Stortinget ber regjeringen umiddelbart trekke tilbake instruks GI-02/2017 for å sikre at vurderingen av hensynet til barnets beste ikke innsnevres i strid med barnekonvensjonen, og at barn ikke behandles strengere enn voksne.»

Jeg viser her til Stortingets vedtak nr. 23 av 14. november 2017, som lyder:

«Stortinget ber regjeringen oppheve GI-02/2017 – Instruks om praktisering av utlendingsloven § 38, jf. utlendingsforskriften § 8-8 – enslige, mindreårige asylsøkere mellom 16 og 18 år som kan henvises til internflukt.»

Som nevnt innledningsvis er departementet nå i gang med å følge opp Stortingets vedtak.

Forslag B 3 – ny instruks som angir sårbarhetskriterier for enslige, mindreårige asylsøkere

Forslaget lyder:

«Stortinget ber regjeringen endre instrukser for praktisering av utlendingsloven § 38, jf. utlendingsforskriften § 8-8. I ny instruks må det gis sårbarhetskriterier som skal legges til grunn ved behandlingen av sakene til enslige mindreårige asylsøkere.»

Her viser jeg til Stortingets vedtak nr. 24 av 14. november i år, som lyder:

«Stortinget ber regjeringen så raskt som mulig sørge for at mangel på omsorgspersoner, nettverk og/eller ressurser til å etablere seg i internfluktområdet skal ha betydning ved vurderingen av om det for enslige mindreårige asylsøkere skal gis ordinær tillatelse etter utlendingsloven § 38.»

Når instruks GI-02/2017 oppheves, vil det sannsynligvis bli behov for å gi nye, generelle føringer for hvordan disse sakene skal behandles fremover. Det nøyaktige innholdet er foreløpig ikke avklart, men i den forbindelse kan det være naturlig å gi eksempler på relevante hensyn som særlig gjør seg gjeldende for mindreårige asylsøkere og som skal tas i betraktning ved en helhetsvurdering av hva slags type tillatelse som skal gis.

I representantforslaget vises det til flere nærmere angitte sårbarhetskriterier, utover hva som følger av stortingsvedtak nr. 24, som forslagsstillerne mener skal føre til at den mindreårige gis «ordinær» oppholdstillatelse uten begrensinger. I praksis vil dette bety at nevnte kriterier alltid skal tillegges avgjørende vekt. Jeg er uenig i at disse kriteriene alltid skal tilsi at det gis ordinær oppholdstillatelse. Etter lovens § 38 skal det foretas en totalvurdering av alle relevante individuelle momenter i en sak, og etter bestemmelsens fjerde ledd kan det også legges vekt på innvandringsregulerende hensyn. Det er derfor viktig at alle foreliggende momenter blir vurdert, avveid og vektet. Jeg nevner at Stortingets vedtak nr. 24 ikke sier at de der nevnte forhold skal tillegges avgjørende vekt, men at de skal «ha betydning» ved vurderingen av lovens § 38.

Forslag B 4 – søkerens alder på ankomsttidspunktet skal være avgjørende

Forslaget lyder:

«Stortinget ber regjeringen endre utlendingsforskriften slik at det er den enslige mindreårige asylsøkers alder på ankomsttidspunktet som er avgjørende for vurderingen av opphold i tråd med utlendingsforskriften § 8-8.»

Forslagsstillerne mener utlendingsforskriften må endres, slik at den mindreåriges alder på ankomsttidspunktet – ikke vedtakstidspunktet – skal legges til grunn. Det vises til at søkere som er under 16 år når de kommer til Norge likevel kan få begrenset tillatelse etter utlendingsforskriften § 8-8 dersom saksbehandlingstiden er lang. Hadde de blitt vurdert med alder på ankomsttidspunktet ville de fått permanent opphold.

Asylsøkere som antas å være enslige mindreårige over 15 år tilbys i dag en aldersundersøkelse i forbindelse med registrering av søknaden. Hovedformålet er å skille mindreårige fra voksne der det ikke er mulig å fastslå med rimelig sikkerhet om utlendingen er over eller under 18 år. Den biologiske aldersvurderingen vil gi et anslagsvis bilde av hvor gammel søkeren er, og det angis en mest sannsynlig alder ut fra disse funnene. Vurdering og fastsettelse av alder vil imidlertid ikke være basert på den biologiske aldersvurderingen alene. I de tilfeller der det er gjennomført aldersundersøkelse, skal UDI ta utgangspunkt i resultatet av undersøkelsen og vurdere dette opp mot øvrige opplysninger i saken som belyser alder. Tvil om alder skal alltid komme søkeren til gode.

Når det gjelder spørsmålet om hvilket tidspunkt som bør være avgjørende for alderen som legges til grunn, er vanlig praksis at det ved behandlingen av saker etter utlendingsloven er situasjonen og opplysningene på vedtakstidspunktet som legges til grunn. Søkere som er 18 år på vedtakstidspunktet er voksne, og det vil være urimelig å vurdere dem som mindreårige. Saksbehandling av asylsøknader fra enslige mindreårige er dessuten prioritert. I departementets tildelingsbrev til UDI for 2017 er det forutsatt at enslige, mindreårige asylsøkere skal prioriteres i alle ledd i migrasjonskjeden, herunder i saksbehandling, asylmottak og omsorgssentre, ved retur og bosetting. De som blir ansett for å være over 18 år vil som oftest være myndige med god margin. Med normal asylsøkertilstrømning bør det derfor ikke være av avgjørende betydning hvorvidt alderen blir vurdert på ankomsttidspunktet eller på vedtakstidspunktet. Etter min mening er det ikke tilstrekkelig grunn til å endre på dagens ordning.

Vedrørende «Endring i utlendingsforskriften for fornyet vurdering ved utreise»

Som nevnt innledningsvis har forslagsstillerne ikke fremmet et formelt forslag om endring i utlendingsforskriften på dette punktet. Jeg har likevel noen kommentarer til omtalen her.

Forslagsstillerne mener blant annet at instruks GI-02/2017 innebærer en helt urimelig forskjellsbehandling mellom voksne og mindreårige.

Dette er jeg ikke enig i. Det er ikke urimelig å legge vekt på den faktiske situasjonen som foreligger når søknaden blir behandlet. Instruksen sier at forhold knyttet til retursituasjonen ikke alene kan begrunne at det gis ordinær tillatelse etter lovens § 38 til en mindreårig. Slike forhold kan etter instruksen tillegges stor betydning, men altså ikke avgjørende betydning når den mindreårige kan få tillatelse etter forskriftens § 8-8. Det må foreligge andre momenter i tillegg, for eksempel hensynet til barnets beste eller helsemessige forhold. Årsaken er at den mindreårige ikke skal returnere til hjemlandet. Hvis det ikke er grunnlag for å gi ordinær oppholdstillatelse, eller avslag, skal det gis begrenset tillatelse etter § 8-8. Den mindreårige får da oppholde seg i Norge frem til fylte 18 år. Dette er ikke situasjonen for en voksen som får sin sak vurdert etter utlendingsloven § 38. Hvis en voksen ikke fyller vilkårene for varig opphold, men får avslag, skal han/hun straks returnere til hjemlandet. Den faktiske situasjonen for en voksen kan derfor tilsi at forhold knyttet til retursituasjonen kan tillegges avgjørende vekt.

Forslagsstillerne reiser også spørsmål ved om instruksen er i tråd med utlendingsloven § 38, som sier at det skal gis opphold dersom det «foreligger sosiale eller humanitære forhold ved retursituasjonen som gir grunnlag for å innvilge oppholdstillatelse».

Lovens § 38 første ledd sier ikke at det «skal» gis oppholdstillatelse, men at det «kan» gis oppholdstillatelse. Etter annet ledd bokstav c «kan» de nevnte forhold vektlegges ved vurderingen av om det foreligger sterke menneskelige hensyn. Jeg viser til vurderingen over mht. hvorfor jeg ikke ser det som urimelig å gjøre forskjell på mindreårige og voksne. Jeg kan ikke se at instruksens innhold på dette punkt er i strid med lovens § 38.

Forslagsstillerne viser også til at mindreårige ikke automatisk får ny vurdering av saken sin når de fyller 18 år. Det er riktig at utlendingsmyndighetene ikke av eget tiltak vurderer saken på nytt. Alle kan imidlertid selv be om en ny vurdering når de har fylt 18 år (eller før). Denne adgangen har alle asylsøkere som har fått avslag eller en begrenset tillatelse.